Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 47 - Apertura del concordato preventivo 1

Decreto di apertura del concordato preventivo

L'art. 47, nel delineare il procedimento di accesso al concordato preventivo, non detta regole procedurali ed è stato pertanto ricondotto, in dottrina, al rito sommario camerale (Pagni, 1168, la quale sottolinea che ciò è conforme all'oggetto del procedimento stesso).

La norma in commento prevede, in particolare, che l'apertura della procedura di concordato preventivo è disposta con decreto che può essere emesso nel caso di deposito di una domanda già completa di tutti i suoi elementi necessari, ovvero a seguito della verifica circa l'avvenuto completamento della documentazione necessaria per un ulteriore avanzamento della soluzione della crisi o insolvenza regolata su iniziativa del debitore; nel primo caso il Tribunale, dichiarando aperta la procedura, provvederà anche alla nomina del commissario giudiziale; nel secondo caso, si procederà alla conferma del commissario giudiziale nominato (Fedele, 60).

A tal fine, una volta depositato il piano, il tribunale, oltre ad acquisire il parere del commissario giudiziale, valuta l'ammissibilità della proposta e del piano.

Il codice della crisi, nella formulazione originaria, prevedeva, inoltre, in ogni caso, una valutazione del Tribunale anche sulla fattibilità economica del piano, ciò che come si era evidenziato in dottrina, costituiva una delle più significative novità della riforma, considerato che, anche in virtù della ricostruzione invalsa nella giurisprudenza di legittimità, il sindacato giudiziario sulla proposta concordataria era stato sostanzialmente limitato alla sua ammissibilità giuridica (anche in termini di fattibilità), mentre la fattibilità economica in senso puro era stata attratta nell'area della valutazione di convenienza e, dunque, rimessa alle determinazioni dei soli creditori (cfr. Sanzo, 86-87, il quale aveva sottolineato, in una prospettiva critica, che con la riforma, l'autorità giudiziaria si riappropria a tutto campo dei poteri di valutazione della fattibilità della proposta, segnando indiscutibilmente un ritorno al passato). Vi era stato, per alcuni, un ripristino almeno parziale del giudizio di convenienza di cui all'art. 180 l. fall. (Montanari, 872).

Le Sezioni Unite della Corte di cassazione avevano infatti affermato che, in tema di concordato preventivo, il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato, non restando questo escluso dall'attestazione del professionista, mentre rimane riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito del detto giudizio, che ha ad oggetto la probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti. Il menzionato controllo di legittimità si realizza facendo applicazione di un unico e medesimo parametro nelle diverse fasi di ammissibilità, revoca ed omologazione in cui si articola la procedura di concordato preventivo, e si attua verificandosene l'effettiva realizzabilità della causa concreta: quest'ultima, peraltro, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, non ha contenuto fisso e predeterminabile, essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento finalizzato al superamento della situazione di crisi dell'imprenditore, da un lato, e all'assicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori, da un altro (Cass. S.U., n. 1521/2013, in Riv. dir. comm., 2013, n. 2, 189, con nota di Terranova, in Giur. comm., 2013, 2, 621, con nota di Ciervo, in Corr. giur., 2013, 5, 633, con nota di Pagni, in Società, 2013, 4, 442, con nota di De Santis, in Fall., con nota di Fabiani, in Giur. it., 2013, I, 2538, con nota di Fauceglia, in Riv. dir. proc., 2014, 1, 228, con nota di Villa).

Nel commentare tale riforma, una parte della dottrina ha osservato, in senso adesivo, che il legislatore ha voluto riposizionare al centro del sistema il ruolo di controllo del tribunale, al fine di superare lo sdoppiamento tra i concetti di fattibilità giuridica e di fattibilità economica operato all'interno della giurisprudenza di legittimità, allo scopo «di rafforzare la tutela dei creditori concordatari, spesso vittime – in difetto di una possibilità di sindacato da parte del tribunale – di proposte concordatarie attestate come fattibili, ma poi rivelatasi tutt'altro che tali» (Lamanna, II, 52).

A seguito dell'emanazione del d.lgs. n. 83/2022 la regolamentazione in parte qua è stata profondamente modificata.

All'autorità giudiziaria è demandato, invero, un vaglio sulla fattibilità del piano, intesa come non manifesta inattitudine del medesimo a raggiungere gli obiettivi prefissati, nel solo concordato liquidatorio.

Diversamente, nell'ipotesi di concordato in continuità aziendale, il tribunale verifica la ritualità della proposta e può dichiarare inammissibile la domanda solo se il piano è manifestamente inidoneo alla soddisfazione dei creditori, come proposta dal debitore, e alla conservazione dei valori aziendali.

Nella Relazione illustrativa si sottolinea che tali innovazioni sono volte a dettare una disciplina funzionale, in primo luogo, «ad assicurare procedure di ristrutturazione in continuità aziendale rapide e snelle nelle quali l'intervento dell'autorità giudiziaria al momento dell'apertura della procedura, è limitato e circoscritto».

Sia per il concordato con continuità che per quello liquidatorio la norma, per come ulteriormente modificata dal d.lgs. n. 136/2024, stabilisce, superando così talune incertezze espresse in sede applicativa, che il vaglio operato dal Tribunale ha ad oggetto anche la corretta formazione delle classi.

Il decreto di apertura della procedura di concordato preventivo ha un contenuto analogo a quello che era previsto nella legge fallimentare, con l'importante differenza costituita dall'eliminazione dell'adunanza dei creditori (effettivamente divenuta per alcuni un inutile orpello): in proposito, il Tribunale dovrà fissare con il decreto di aperura un termine iniziale e un termine finale entro il quale i creditori saranno chiamati ad esprimere il proprio voto sulla proposta concordataria (Sanzo, 87).

La lettera d-bis), introdotta dal d.lgs. n. 136/2024, prevede che nel decreto debbano essere disposti a carico del debitore anche oneri informativi circa la situazione economico-patrimoniale e finanziaria dell'impresa.

All'emissione del decreto, inoltre, si ricollega la prededucibilità, nei limiti previsti, dei crediti professionali sorti in funzione della presentazione della domanda di concordato (Pagni 1168; Fedele, 60).

Il decreto di revoca è reclamabile dinanzi alla Corte di appello nel termine di quindici giorni dalla comunicazione; il procedimento segue le regole di quello in camera di consiglio delineate dagli artt. 737 e 738 c.p.c. (cfr. Sanzo, 88).

Decreto di inammissibilità

Quando il tribunale accerta la mancanza delle condizioni di ammissibilità di cui al comma 1, come distintamente previste per il concordato liquidatorio e quello in continuità aziendale, ne pronuncia con decreto l'inammissibilità, salvo che ritenga di concedere all'istante un termine di quindici giorni per apportare integrazioni o produrre nuovi documenti.

La declaratoria di inammissibilità della domanda (nel senso che questa conseguenza deriva anche quando la proposta concordataria abbia il solo scopo di differire la dichiarazione di fallimento, ossia, oggi, l'apertura della liquidazione giudiziale, v. Cass. I, n. 13997/2023) comporta l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale se un soggetto legittimato ha formulato la relativa domanda (Boggio, 1954).

Il decreto di inammissibilità della domanda è reclamabile davanti alla Corte d'Appello con ricorso, che sarà deciso all'esito di un procedimento camerale (stante l'espresso riferimento agli artt. 737 e 738 c.p.c.), da proporre entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione (Fedele, 60).

Viene così introdotta – nella direzione di un'armonizzazione dei regimi impugnatori di liquidazione giudiziale e concordato preventivo – un'altra significativa innovazione rispetto al sistema della legge fallimentare nel quale l'art. 162, comma 2, che escludeva l'assoggettabilità a gravame, se non accompagnata dalla declaratoria di fallimento, anche della pronuncia che avesse decretato l'inammissibilità della proposta di concordato (cfr. l'art. 162, comma 2 l. fall.), all'opposto di quanto sancito per il decreto di rigetto dell'istanza di fallimento (Montanari, 867; cfr. anche Pagni, 1168).

È stato inoltre osservato che nella disciplina della legge fallimentare previgente un problema analogo si poteva porre qualora il decreto avesse negato l'omologa dell'accordo di ristrutturazione, reclamabile entro quindici giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese (art. 182-bis, comma 5), qualora il diniego di omologa fosse stato accompagnato dalla sentenza di fallimento, che allora sarebbe stata reclamabile nel termine perentorio di trenta giorni ex art. 18 l. fall. In quel caso si riteneva che, come in quello di rigetto dell'omologazione del concordato accompagnato dalla (contestuale, anche se non contenuta nel medesimo provvedimento) dichiarazione di fallimento, pure nel caso dell'accordo le doglianze riguardanti il primo restassero assorbite dal gravame proposto contro la seconda, convertendosi in motivi di reclamo ex art. 18 l. fall., stante la necessaria preminenza dell'interesse del debitore all'impugnazione di quest'ultima, la cui revoca è condizione indispensabile all'omologazione. Di qui si è evidenziato che analoga soluzione deve ritenersi applicabile al caso previsto oggi dall'art. 47, ritenendo che il termine di quindici giorni operi soltanto per il caso di reclamo proposto nei confronti del decreto che ha pronunciato sull'apertura del concordato e che non sia accompagnato dalla sentenza di liquidazione giudiziale.

Come già evidenziato, il procedimento di reclamo è governato dal rito camerale, essendo esplicitamente richiamati gli artt. 737 e 738 c.p.c., il che, secondo alcuni, farebbe ritenere che l'intentio del legislatore sia quella di escludere il carattere cognitivo del procedimento (De Santis).

Nel sistema previgente le Sezioni Unite della Corte di cassazione avevano enunciato il principio per il quale il decreto con cui il tribunale dichiara l'inammissibilità della proposta di concordato, ai sensi dell'art. 162, comma 2 l. fall. ovvero revoca l'ammissione alla procedura di concordato, ai sensi dell'art. 173, senza emettere consequenziale sentenza dichiarativa del fallimento del debitore, non è soggetto a ricorso per cassazione ex art. 111, comma 7 Cost., non avendo carattere decisorio, poiché, non decidendo nel contraddittorio tra le parti su diritti soggettivi, non è idoneo al giudicato (Cass. S.U., n. 27043/2016).

La riproponibilità della domanda è subordinata dal comma 5 della disposizione in esame ad intervenuti mutamenti delle circostanze, onde evitare un ricorso seriale alla procedura di concordato (Pagni, 1167).

Ciò implica che, in assenza di siffatti mutamenti, il decreto è da considerarsi definitivo, oltre che decisorio, e che perciò non si possa fare a meno di predicarne l'impugnabilità per Cassazione ex art. 111, comma 7, Cost. (De Santis).

Sotto un profilo sistematico, è stato osservato che, tuttavia, «nel diverso settore delle misure cautelari del codice di rito, la riproponibilità non illimitata che si ha nell'art. 669-septies c.p.c. non esclude la provvisorietà del provvedimento» (cfr. Pagni, 1167, la quale pure si pone l'interrogativo della persistenza vigenza di tale orientamento dopo l'introduzione di limiti alla riproponibilità della domanda).

Ma è parimenti da considerare, è stato rilevato rispetto a tale argomento, che per l'accesso al concordato preventivo non sono previsti percorsi processuali (né a cognizione piena, né a cognizione sommaria) diversi o alternativi rispetto a quello degli artt. 40 ss. c.c.i.i., e che tale procedimento non è finalizzato al rilascio (o al diniego) di misure cautelari, né è strumentale (nel senso tecnico del termine) a presidiare l'effettività di una domanda di merito (De Santis, 1163).