Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 54 - Misure cautelari e protettive 1

Misure cautelari

Nel codice in commento le misure cautelari sono i provvedimenti emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative e gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e delle procedure di insolvenza.

L'assetto della legge fallimentare

Occorre ricordare che, nel sistema previgente, il potere di emanare provvedimenti cautelari nel corso dell'istruttoria pre-fallimentare era stato espressamente conferito al tribunale solo dall'art. 15, comma 8 l. fall., come modificato dal d.lgs. n. 5/2006, recependo le indicazioni della dottrina più autorevole (Tarzia, 7), allo scopo di evitare atti di distrazione del patrimonio dell'impresa nel periodo, non sempre breve, in forza delle garanzie procedimentali crescenti che sono state nel tempo garantite al debitore, nella fase che va dal deposito dell'istanza alla dichiarazione di fallimento, in vista di assicurare gli effetti della relativa sentenza.

In questa prospettiva nella giurisprudenza di merito cfr. Trib. Nocera Inferiore I, 5 luglio 2012, in Ilfallimentarista.it, con nota di Signorelli, I provvedimenti cautelari e conservativi disposti in corso di istruttoria prefallimentare, la quale ha evidenziato che, poiché il legislatore ha attribuito al ricorrente per la dichiarazione di fallimento la facoltà di richiedere al tribunale fallimentare l'adozione di provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell'impresa con efficacia limitata alla durata dell'istruttoria prefallimentare, devono essere escluse da tale novero le domande volte a conseguire utilità non direttamente connesse agli effetti della dichiarazione di fallimento, come la proposizione di un rimedio cautelare per anticipare gli effetti di un'eventuale azione revocatoria fallimentare per pagamenti con mezzi anormali. Per altro verso, era stato affermato, sempre in sede applicativa, che la pronuncia di provvedimenti cautelari o conservativi ai sensi dell'art. 15, comma 8 l. fall., richiesti dal pubblico ministero nel procedimento prefallimentare, non è impedita dalla domanda di concordato preventivo con riserva e dall'art. 168, comma 1 l. fall., sia perché questa disposizione introduce un divieto soggettivamente limitato ai creditori, non estensibile al pubblico ministero, sia perché l'art. 168, comma 1, l. fall. fa riferimento alle sole azioni cautelari, mentre l'art. 15, comma 8 l. fall. comprende tutti i provvedimenti, anche atipici, a tutela del patrimonio o dell'impresa (Trib. Bari 17 agosto 2018, in Foro it., 2019, 3, I, 1073).

Quanto alle altre procedure concorsuali, invece, erano previsti, fatta eccezione per le misure già contemplate in precedenza per la liquidazione coatta amministrativa e per l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, soltanto effetti protettivi automatici correlati al deposito del ricorso per concordato preventivo ovvero alla domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti e, quindi, non anche la possibilità che venissero emanate in vista del provvedimento di omologa misure cautelari allo stesso strumentali.

Tale limite, già oggetto di critica in dottrina, è stato ritenuto talora insussistente in giurisprudenza, all'interno della quale si è ad esempio ritenuto che, in mancanza di una specifica disposizione normativa, non è possibile escludere a priori l'esperibilità di azioni cautelari nei confronti di un'impresa che abbia presentato domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo (cfr. Trib. Verona IV, 28 gennaio 2012, per la quale può essere concesso il sequestro conservativo sui beni della società che abbia presentato domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo in considerazione dell'esigenza di tutelare il patrimonio della stessa per il periodo che intercorre dalla domanda alla apertura della procedura ed altresì per l'ipotesi in cui ad una eventuale dichiarazione di inammissibilità non faccia seguito la dichiarazione di fallimento; in senso contrario Trib. Monza 20 novembre 2009, ibidem, secondo cui i provvedimenti cautelari o conservativi previsti dall'art. 15, comma 8 l. fall. hanno la funzione di assicurare la temporanea conservazione del patrimonio dell'impresa in vista del fallimento o del rigetto della relativa istanza e non possono essere utilizzati per anticipare gli effetti connessi alla instaurazione di procedure concorsuali diverse come quella di concordato preventivo).

Il sistema del codice della crisi di impresa

La norma in esame stabilisce, in maniera innovativa rispetto al quadro normativo previgente, al comma 1, che «In pendenza del procedimento per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, anche nei casi di cui agli articoli 25-sexies e 44, e per l'accesso alla liquidazione giudiziale, su istanza di parte, il tribunale può emettere i provvedimenti cautelari, inclusa la nomina di un custode dell'azienda o del patrimonio, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente l'attuazione delle sentenze di omologazione di strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza».

La legittimazione a formulare l'istanza è attribuita ai creditori o al pubblico ministero ovvero agli organi di controllo e di vigilanza che instano per l'apertura della liquidazione giudiziale, nonché al debitore, e questo anche nell'ambito dei procedimenti di composizione concordata (Fabiani, 849 ss.; Lenoci, § 4).

È stata infatti espressamente estesa, pur subordinandola ad un'istanza di parte, a procedure quali il concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione e il piano di ristrutturazione soggetto ad omologa, la possibilità di ottenere misure cautelari prima dell'omologa, al fine di assicurare provvisoriamente gli effetti del relativo provvedimento, alla medesima stregua di quanto previsto per il procedimento per l'apertura della liquidazione giudiziale (cfr. Fabiani, 849 ss., il quale sottolinea che tali misure potranno essere pronunciate anche nelle «varianti minori» di tali procedimenti).

Inoltre, l'espresso riferimento operato, a seguito delle modifiche di cui al d.lgs. n. 136/2024, alla pendenza del procedimento per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, anche nei casi di cui agli articoli 25-sexies e 44, comporta la possibilità di richiedere le misure cautelari, rispettivamente, nell'ipotesi di concordato semplificato e di domanda prenotativa.

Quanto alla tipologia di misure cautelari che possono essere pronunciate, la disposizione in commento, sebbene non faccia più esplicito riferimento ai provvedimenti conservativi, conferma l'impostazione dell'art. 15, comma 8 r.d. n. 267/1942, nel senso di attribuire al tribunale, pur entro i limiti della domanda di parte (sicché al contenuto innominato delle misure non si accompagna un potere generale di emettere provvedimenti non richiesti in capo all'autorità giudiziaria: Pagni, 441), almeno per alcuni, un potere c.d. innominato di cautela (Fabiani, 849 ss.).

In una prospettiva almeno in parte diversa si è evidenziato che le misure in questione non potrebbero, specie nella liquidazione giudiziale, avere effetto anticipatorio (Crivelli).

Più in particolare, rispetto alla nozione di misure cautelari, la disposizione in commento fa riferimento ai provvedimenti cautelari, inclusa la nomina di un custode dell'azienda o del patrimonio, che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare gli effetti della sentenza di apertura della procedura di liquidazione giudiziale ovvero di omologa del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione di debiti.

Pertanto, come non si è trascurato di osservare in dottrina, possono essere concessi – a titolo esemplificativo – provvedimenti cautelari quali la nomina di un custode dell'azienda o del patrimonio, il sequestro conservativo o giudiziario di beni o aziende del debitore, il divieto di compimenti di determinati atti, l'ordine di sospensione o limitazione dei pagamenti ai creditori, la sospensione di azioni esecutive individuali (Spadaro, 24).

Particolarmente delicato appare sul piano interpretativo l'espresso riferimento operato dal comma 1 della disposizione in esame al potere di nominare un custode giudiziale, nel senso che occorre interrogarsi se lo stesso, nel solco di quanto sembra evidenziare la medesima Relazione illustrativa, abbia il significato di impedire che non sia più attribuita al tribunale la possibilità di nominare un amministratore giudiziario dell'impresa, per limitare l'intervento giudiziario sul funzionamento di imprese ancora in bonis operato in alcune occasioni nella prassi applicativa.

Aderendo alla prima tesi in dottrina si è evidenziato che, mediante l'indicazione in positivo della nomina del custode, «la volontà del legislatore delegato era quella di escludere, senza dirlo espressamente, figure diverse e più invasive, disposte sulla falsariga dell'art. 2409 c.c., quali la nomina di un amministratore giudiziario vero e proprio, il quale sostituisca in tutto e per tutto l'organo amministrativo: ipotesi, che si voleva riservata alla denuncia di gravi irregolarità sociali e non ripresa nel contesto della legge fallimentare in difetto di previsione espressa» (Pagni, 441). In questa prospettiva è stato evidenziato che, pertanto, il custode è un soggetto cui è demandata la conservazione dell'impresa con conseguente possibilità anche di inibire attività degli amministratori o dell'imprenditore che possano avere come effetto la dispersione dell'azienda, sino all'inserimento della stessa di una sorta di temporary manager, da affiancare agli amministratori, senza che si possa, tuttavia, sul modello dell'art. 2409 c.c., arrivare a revocare gli amministratori (Crivelli).

Secondo un'altra tesi, invece, andrebbe superata, in ragione dell'evidente distanza che si misura tra custodia ed amministrazione, la formulazione letterale della disposizione in esame, attribuendo piuttosto rilievo alla finalità di conservare il valore dell'impresa in vista della tutela dei creditori (cfr. Fabiani, 849 ss., il quale sottolinea che il tribunale nel nominare un amministratore giudiziario può anche decidere, avendo riguardo alla finalità da raggiungere, di indicare precisamente i poteri dell'amministratore nominato rispetto a quello della società, fermo restando che l'amministratore giudiziario è una sorta di curatore speciale ex art. 78 c.p.c. e non un amministratore nel senso dell'art. 2409 c.c.).

Misure protettive

Come evidenziato, le misure protettive sono quelle volte ad evitare che determinate azioni o condotte dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza (cfr. Gambì, § 1).

Il sistema della legge fallimentare

Nel sistema delineato dalla legge fallimentare è noto che, per un verso, dette misure sono correlate agli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento da parte dell'art. 51 l. fall., mentre, per un altro, la sola pubblicazione del ricorso per concordato preventivo, anche prenotativo, ovvero dell'accordo di ristrutturazione dei debiti presso il registro delle imprese comportano effetti analoghi, di c.d. automatic stay.

Rispetto a tale assetto due appaiono le principali novità introdotte dal codice della crisi di impresa e dell'insolvenza.

Le novità del codice della crisi di impresa

Sotto un primo profilo, è sempre rimessa all'autorità giudiziaria, secondo le indicazioni provenienti dall'Unione europea, la valutazione, caso per caso, in ordine sia alla possibilità di emanare tali misure protettive, sia di «modularne» il contenuto.

Permane, tuttavia, una differenza significativa sul piano processuale rispetto alle misure cautelari, a seconda che le stesse vengano richieste nell'ambito della procedura di liquidazione giudiziale ovvero del concordato preventivo o dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, atteso che gli effetti protettivi, diversamente da quanto avviene per le misure cautelari, si producono, purché il debitore ne abbia fatto richiesta, dalla data della pubblicazione della medesima domanda nel registro delle imprese. È in ogni caso escluso ogni automatismo prolungato, in quanto, come previsto dall'art. 55, le misure protettive devono essere espressamente confermate, a pena di inefficacia, dal tribunale con proprio decreto, nel termine di trenta giorni dall'iscrizione della domanda nel registro delle imprese.

Quanto al contenuto delle misure protettive, se si guarda alla formulazione dell'art. 2, lett. p), c.c.i.i. e si riflette sulla circostanza che le stesse hanno il proprio riferimento, rispettivamente per il concordato preventivo e per gli accordi di ristrutturazione dei debiti, nei vigenti artt. 168 e 182-bis l. fall., dovrebbe ritenersi che si esauriscano nell'inibizione alle azioni esecutive e cautelari, nella neutralizzazione dei tempi per il decorso di prescrizioni e decadenze e nella inoffensività delle cause di prelazione non concordate.

Peraltro,nella recente giurisprudenza in ragione del fatto che la sospensione del decorso di prescrizioni e decadenze è nell'interesse dei creditori è stato puntualizzato che essa è destinata a perdurare per tutto il tempo nel quale rimane inibita ai creditori stessi la possibilità di dare corso alle azioni individuali (cfr. Trib. Lecco 1° marzo 2023).

Secondo alcuni, invece, in vista dell'obiettivo di evitare che azioni dei creditori possano porre a rischio le iniziative per l'accesso ad un concordato o ad un accordo, anche le misure protettive dovrebbero avere un contenuto atipico (Fabiani, 849 ss., per il quale, in tale prospettiva, il debitore potrebbe richiedere che non producano effetti, rispetto ai creditori concorsuali, atti e attività dei contraenti, potenziali creditori, che incidano sui rapporti giuridici pendenti e ciò anche al di fuori delle inibizioni di cui all'art. 95 e 97 c.c.i.i.).

La questione è stata risolta dal d.lgs. n. 136/2024. Infatti, nel comma 2 dell'art. 54 c.c.i.i., è stato inserito un ulteriore periodo nel quale si precisa che il debitore può chiedere misure protettive anche diverse da quelle indicate dal primo periodo del medesimo comma per evitare che determinate azioni o condotte di uno o più creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza. Ciò tuttavia può avvenire solo con specifica istanza depositata dopo la proposta, il piano o dgli accordi, unitamente alla documentazione prevista dall'art. 39, comma 3. Le misure «atipiche», pertanto, non possono essere depositate né nell'ipotesi di domanda «prenotativa» né, sembra, nel corso delle trattative.

Sotto un distinto profilo, il legislatore, non aveva inizialmente risolto, inoltre, il problema, già oggetto di ampio dibattito, afferente la possibilità, ai fini della conservazione del valore dell'impresa, di disporre misure protettive anche con riferimento a beni di proprietà di terzi che siano nella disponibilità dell'impresa stessa

Sul punto, non si può quindi trascurare che, secondo una prima tesi, il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore riguarda i beni e i crediti dell'imprenditore ovvero i beni di cui questi sia effettivamente titolare, e non già quelli di cui per qualsiasi ragione abbia la mera disponibilità (Trib. Bari III, 6 ottobre 2016, per la quale, di conseguenza, i beni non appartenenti al debitore concordatario e da questi detenuti possono costituire oggetto delle azioni di rilascio da parte degli aventi diritto).

Per altri, invece, sarebbe stato comunque opportuno pervenire in via interpretativa ad estendere la portata del divieto a beni diversi da quelli di titolarità dell'imprenditore, in modo da escludere che il programma di risanamento dell'attività venga compromesso da iniziative esecutive dei proprietari di singoli beni che produrrebbero, così, la disgregazione dell'azienda del debitore, pregiudicandone quindi il patrimonio, con conseguente danno per il ceto creditorio (Pagni, 441).

Quest'ultima tesi è stata avallata dal legislatore che, anche nella norma in commento, precisa, a seguito dell'intervento del d.lgs. n. 83/2022, al comma 2, che le misure protettive possono riguardare anche i beni e diritti con i quali viene esercitata l'attività d'impresa, oltre al patrimonio dell'imprenditore.

Secondo quanto precisato dal c.d. correttivo- ter la domanda di misure protettive può essere proposta anche unitamente a quella di concordato semplificato, nonché nel corso del procedimento volto alla decisione su una domanda di regolazione della crisi e dell'insolvenza ovvero di liquidazione giudiziale.

Casistica

Con riferimento alle misure protettive e/o cautelari adottabili in seno alla composizione negoziata, può essere disposto dal Tribunale il divieto per il creditore bancario di porre in essere qualsiasi iniziativa volta al recupero del credito e comunque di escutere la garanzia MCC sul finanziamento, così come può essere disposto il divieto a carico di MCC di esigere l'azione esecutiva e/o di recupero credito dell'istituto finanziatore garantito in relazione alla garanzia statale MCC, in espressa deroga alle disposizioni operative che regolano il rapporto tra MCC e l'impresa finanziatrice (banca). Non è ammissibile, invece, una misura cautelare che imponga a MCC di accordare il prolungamento della garanzia statale sul finanziamento, in quanto si tratterebbe, in sostanza, di ordinare a MCC un facere consistente nell'esprimere una determinata volontà contrattuale, modificando un elemento del contratto di garanzia inizialmente sottoscritto, ossia la sua durata, elemento che dipende dai complessi rapporti tra soggetto finanziatore, MCC e debitore, cosicché non vi è alcuno spazio per l'ottenimento in via coattiva di tale risultato, essendo questo rimesso al libero esercizio della volontà contrattuale di tutte le parti coinvolte in sede di rinegoziazione dei finanziamenti (Trib. Gorizia 19 marzo 2024, in ildirittodellacrisi.it).

La misura avente ad oggetto lo stay of executions nei confronti del garante ha natura essenzialmente cautelare, e non già protettiva (nemmeno “atipica”, non sussistendo un tale genus nell'ambito della CNC, diversamente da quanto avviene con riferimento agli “strumenti”, ex art. 54, comma 2, terzo periodo CCII). Il periculum insito nella concreta aggressione “particolare” al patrimonio del garante, da parte di un creditore coinvolto insieme agli altri nella CNC, consiste nel possibile pregiudizio alle ragioni di questi ultimi, che appare evidente tutte le volte in cui il garante si sia impegnato ad intervenire con ulteriori risorse destinate al risanamento (Trib. Modena, 8 marzo 2025, in dirittodellacrisi.it).