Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 65 - Ambito di applicazione delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento

Norme di procedura del Titolo III applicabili

A tenore del secondo comma dell'art. 65, alle procedure da sovraindebitamento si applicano, per quanto non specificamente previsto dalla sezione, le disposizioni di cui al titolo III, in quanto compatibili.

Si pone intanto un primo dubbio interpretativo con riferimento alla liquidazione controllata. In effetti come noto tale istituto, che si pone in continuità rispetto alla liquidazione del patrimonio del sovraindebitato prevista dalla l. n. 3/2012, è disciplinato dal Titolo V, Capo IX del c.c.i.i., opportunamente richiamato dal precedente comma 1 dell'art. 65. Una lettura acritica però farebbe pensare che, poiché qui si tratta di procedure di composizione; poiché il comma 1 si riferisce alla facoltà del debitore di proporre soluzioni tra cui appunto quella della liquidazione controllata, e poiché il richiamo alle norme di procedura di cui al titolo III è contenuto nel susseguente comma 2, queste ultime si applicheranno alla liquidazione controllata solo nell'ipotesi in cui a promuoverla sia stato il debitore, laddove l'art. 268, comma 2 c.c.i.i., attribuisce l'iniziativa anche al creditore. Una simile interpretazione appare però non accettabile, non solo perché il comma 2. dell'art. 65 non contiene alcun riferimento esplicito all'iniziativa del debitore ma perché concludere diversamente determinerebbe una procedura d'apertura disciplinata diversamente a seconda di chi formula l'iniziativa pur a fronte di un'unica tipologia procedurale.

D'altronde l'art. 270, comma 5, ult. parte stabilisce l'applicazione alla liquidazione controllata delle disposizioni di cui al titolo II, sezioni II e III, quelle sempre sul procedimento unitario quindi, a partire dall'art. 40 in avanti, sebbene si faccia ivi riferimento ai «casi non regolati dal presente capo», potendosi così ritenere che l'estensione in parola si riferisca piuttosto a regole procedimentali relative a incidenti processuali interni alla procedura ormai aperta. Anche così (e qui peraltro si ritiene che la disposizione disciplini proprio il procedimento per giungere all'apertura della liquidazione controllata, e proprio la specificazione relativa alle sezioni II e III dovuta al terzo correttivo lo conferma), tale disposizione non fa che confermare l'inerenza del titolo III alla materia della liquidazione controllata.

Dunque, agli strumenti (concordato e ristrutturazione) si applicheranno le norme di cui agli artt. da 26 a 53 (escludiamo fin d'ora le misure protettive che hanno una disciplina espressa), eccetto il 44, mentre alla liquidazione controllata gli artt. da 40 a 55, peraltro in ogni caso «in quanto compatibili».

Le norme di procedura di cui agli artt. 65 ss. sono in effetti abbisognevoli di ampia integrazione, tanto più che la disposizione in esame si premura di chiarire che la disciplina dettata al capo II va applicata solo quando specificamente prevista.

Ciò non toglie che occorra verificare quali delle norme richiamate siano applicabili, e quali per incompatibilità non lo siano.

Sicuramente applicabile allora all'imprenditore sovraindebitato è la disposizione dell'art. 26 in tema di giurisdizione.

Sul punto è stato peraltro precisato (Rolfi) che un problema di procedure di insolvenza in più paesi si può porre con riguardo all'imprenditore, mentre nel caso del professionista la possibilità è più ridotta, essendo meno ampia la gamma di paesi che ammettono per tale figura una procedura d'insolvenza. Verificandosi il caso si porrà il problema della dichiarazione del carattere principale, secondario o territoriale della procedura ai sensi dell'art. 26, comma 4.

Quanto all'art. 27, comma 2, in materia di competenza, esso contiene addirittura una disposizione specifica per il consumatore, costituita dalla lett. b), e così pure le disposizioni della lett. c) sono applicabili proprio alle procedure qui in esame.

Applicabile risulta poi l'art. 28 in tema di irrilevanza del trasferimento del centro degli interessi intervenuto nell'anno antecedente, facendo esso espresso riferimento agli «strumenti», superandosi così un'evidente difformità fin qui presente tra imprenditore fallibile e soggetti sovraindebitati di cui alla l. n. 3/2012 (il terzo correttivo ha altresì espressamente esteso la norma alla liquidazione controllata).

Applicabili poi sono sicuramente gli artt. 29-31 in tema di incompetenza e di conflitto di competenza.

Sebbene si tratti di ipotesi abbastanza rare, ritengo applicabile anche l'art. 32 in tema di competenza del tribunale che ha aperto la procedura per le azioni di massa che dalla stessa derivino.

L'art. 33 in tema di inammissibilità della domanda di liquidazione giudiziale ove l'impresa sia cessata da oltre un anno invece, non è certamente applicabile all'ipotesi della liquidazione controllata il cui presupposto non è l'attualità della qualifica imprenditoriale (anzi non è la qualifica imprenditoriale in genere, a differenza di quanto accade nel caso della liquidazione giudiziale).

Ciò rende allora del tutto inutile (mi pare) l'integrazione portata dal terzo correttivo, tramite il comma 1-bis.

Il comma 4 della disposizione, portante inammissibilità della domanda di concordato minore all'imprenditore comunque cessato, risulta applicabile al concordato minore, come discende dalla sua versione «corretta» (cioè del primo correttivo d.lgs. n. 147/2020), ma ciò evidentemente costringe il sovraindebitato le cui obbligazioni siano almeno in parte derivate dall'impresa cessata a ricorrere necessariamente alla sola liquidazione controllata, il che potrebbe dipendere da una marcata volontà del legislatore di confinare sempre più il concordato minore alla formula della continuità, e tuttavia rende molto angusta la strada di chi abbia un'insolvenza caratterizzata anche da obbligazioni non contratte esclusivamente in qualità di consumatore (cfr. infra, sub art. 74).

L'art. 34, dettato con riferimento esplicito alla sola liquidazione giudiziale, al comma 1, laddove subordina l'apertura della procedura nei confronti del defunto al mancato trascorrere di un anno dalla morte, non si applica coerentemente che all'ipotesi di istanza di liquidazione controllata ad opera dei creditori. Si applicano invece i commi 2 e 4, in tema di legittimazione dell'erede e di cessazione degli effetti della separazione dei beni, ma beninteso sempre con esclusivo riferimento alla liquidazione controllata.

L'art. 35, in tema di prosecuzione della procedura nei confronti degli eredi in caso di sopraggiunta morte del debitore, è applicabile anche alla liquidazione controllata per la precisazione esplicita contenuta nel «correttivo». Precisazione poi che definitivamente toglie ogni dubbio circa l'applicabilità della disposizione anche alle altre procedure da sovraindebitamento, per le quali dunque la morte del debitore comporterà la pronuncia di sopravvenuta inammissibilità della domanda d'omologa o, se il decesso sarà posteriore, l'impossibilità sopravvenuta d'esecuzione. Soluzione questa assolutamente indiscutibile sia nell'ipotesi di concordato minore con continuità (Rolfi) sia nell'ipotesi di ristrutturazione in toto o in parte basata su quote di reddito da lavoro o comunque apporti legati alla persona del debitore. Nessuna norma disciplina quindi la sorte delle procedure in assenza dei suddetti presupposti, e pertanto aventi contenuto puramente liquidatorio. Qui la prosecuzione, più che dipendere dall'applicabilità analogica dell'art. 35, discende a mio avviso dal principio generale che essa esprime, di tutela del vantaggio del ceto creditorio e del rispetto del principio della par condicio creditorum.

Applicabile pure alle nostre procedure l'art. 36, in tema di continuazione della procedura in mancanza di apertura della curatela dell'eredità giacente.

Limitando poi la nostra ricognizione alle procedure di concordato minore e di ristrutturazione dei debiti del consumatore, è evidente che quasi nulla si applica degli artt. 37 e 39 (invece certamente applicabili al caso della liquidazione controllata), dal momento che l'iniziativa e la documentazione allegata alla domanda sono disciplinate da norme apposite. Ma la forma del ricorso è applicabile così come, trattandosi d'impresa, pare applicabile anche la previsione della tempestiva comunicazione al registro delle imprese da parte del cancelliere.

Tuttavia il terzo correttivo (d.lgs. n. 136/2024) apporta all'art. 37 un'importante novità, consistente nella possibilità, a sola istanza della start-up non costituente un'impresa sotto-soglia, e quindi grazie all'art. 2 lett. c), come visto potenzialmente assoggettata alle procedure da sovraindebitamento, di chiedere invece – in alternativa ad esse – sia uno strumento riservato alle imprese sopra-soglia, sia addirittura la liquidazione giudiziale (quest'ultima dunque non possibile se l'istanza fosse avanzata da un creditore).

Dell'art. 38 non si applica che il comma 3, nella misura in cui resta la legittimazione del PM ai sensi degli artt. 73 ed 83 c.c.i.i., in tema apertura della liquidazione controllata susseguente rispettivamente alla sentenza di revoca dell'omologazione della ristrutturazione o del concordato minore in caso d'inadempienza o frode, ma per il resto l'eliminazione dell'iniziativa dell'organo pubblico per l'apertura della liquidazione controllata in capo all'imprenditore minore elimina la rilevanza della norma per le procedure da sovraindebitamento.

Dell'art. 40 alle nostre procedure non si applica quasi nulla, neppure la disposizione circa la trasmissione al PM, visto che quest'ultimo ha solo facoltà d'intervento come prevede ora l'art. 38, comma 3, ipotesi che non prevede l'obbligo di comunicazione come stabilito in generale dall'art. 71 c.p.c.

Interessante solo sottolineare che pare invece applicabile il termine di cui all'art. 40, comma 10 (in base al quale le domande di composizione della crisi si possono proporre non oltre la prima udienza), in ipotesi in cui, nell'ambito di un procedimento per l'apertura della liquidazione controllata, il debitore intenda proporre una domanda di concordato minore o di ristrutturazione, anche nella forma di cui all'art. 271, comma 1 c.c.i.i. Termine che invece, attesa la natura di domanda condizionata, non sarà applicabile in ipotesi di domanda di composizione della crisi da sovraindebitamento (ed anche di liquidazione controllata), nell'ambito di un procedimento di liquidazione giudiziale, ove il debitore eccepisca di essere imprenditore sotto soglia e appunto chieda l'apertura di una delle conseguenti procedure.

Alle procedure del capo II non è poi applicabile l'art. 41, il procedimento d'apertura trovando specifica disciplina (cfr. sub art. 70), mentre non v'è ostacolo all'applicabilità dell'obbligo di acquisizione da parte della cancelleria della documentazione di cui all'art. 42, ma limitatamente ai dati rinvenienti dal Registro delle Imprese, perché quanto alle informazioni sul debito fiscale e previdenziale provvede già il meccanismo previsto agli artt. 68, comma 4, e 76, comma 4.

Si applicano alle procedure del Capo II anche i commi 1 (ma limitatamente al primo periodo) e 3 dell'art. 43.

Va esclusa poi l'applicabilità dell'art. 44, in tema di domanda con riserva: per espressa previsione dell'art. 65, comma 2, come modificato dal terzo correttivo.

In effetti la domanda di concordato minore (la questione neppur si pone con riguardo alla ristrutturazione dei debiti del consumatore) deve essere accompagnata da una relazione particolareggiata dell'OCC che presuppone la compiuta formulazione della proposta (si noti la differenza con la domanda di concordato preventivo che significativamente deve avere il contenuto minimo di cui all'art. 46).

Di conseguenza è inapplicabile anche il successivo e collegato art. 45.

Tuttavia, la fase «prenotativa» non può escludersi in maniera tassativa.

Infatti, l'art. 271 c.c.i.i. prevede che, in ipotesi di domanda di liquidazione controllata proposta da soggetti diversi dal debitore, quest'ultimo ha facoltà di proporre una procedura di composizione – dunque a seconda dei casi tanto un concordato minore quanto una ristrutturazione dei debiti del consumatore – e in tale ipotesi il giudice, per far fronte al fatto che la domanda viene proposta senza che il debitore abbia avuto il tempo di predisporla ai sensi degli artt. 68 o 76 – può concedere un termine per integrarla, cioè appunto affinché la stessa risponda ai requisiti di cui alle disposizioni da ultimo richiamate.

Resta da vedere se per la concessione di siffatto termine la domanda «prenotativa» debba essere presentata anche dall'OCC; ma ciò da un lato mal si concilia con l'urgenza che evidentemente sta alla base della disciplina richiamata; dall'altro mal si concilia anche con la natura di domanda come detto subordinata od alternativa della stessa.

Si è però già detto che in tal caso opera lo sbarramento temporale di cui all'art. 40, comma 10. E proprio l'art. 271 è l'unico tramite per consentire una limitata applicabilità (solo per la durata del termine concesso dal giudice affinché si depositi la domanda di strumento, dopodiché l'ombrello protettivo viene meno fino all'apertura della procedura) delle misure protettive (in particolare proprio quelle previste rispettivamente dagli artt. 70 e 78) nel sovraindebitamento, anteriormente al provvedimento di apertura.

Inapplicabile anche l'art. 46, visto che gli effetti della presentazione delle domande inerenti alle procedure di cui al capo II sono già specificamente disciplinati dagli artt. 68, comma 5 e 76, comma 5.

Mentre sia per il decreto che rigetta l'omologazione del concordato minore è previsto un espresso richiamo all'art. 50, e altrettanto può ritenersi (sebbene sia stata eliminata l'espressa disposizione) per la ristrutturazione, per quanto riguarda le relative sentenze di omologazione la loro reclamabilità ai sensi dell'art. 51 è espressamente stabilita, di conseguenza devono ritenersi applicabili, pur nei limiti di compatibilità, i successivi articoli 52 (in tema di sospensione della liquidazione e dell'esecuzione dei piani) e 53 (in tema di effetti della revoca).

Tutte le restanti statuizioni del titolo III poi sono inapplicabili perché disciplinate da norme specifiche, ed in particolare ciò vale per l'apertura e l'omologazione.

Quanto alle misure protettive le stesse ricevono nella nostra materia una disciplina specifica agli artt. 70 e 78.

In particolare, le misure protettive di cui all'art. 54 scattano con la domanda e sono diversamente modulate rispetto a quelle dettate in materia di sovraindebitamento, che invece vengono in gioco solo a partire dal provvedimento d'apertura (salvo quanto detto sopra a proposito dell'art. 271). In particolare, si prevede per la ristrutturazione, in sede di apertura, una verifica caso per caso delle esecuzioni in corso da sospendere e il divieto di nuove azioni cautelari o esecutive (non della prosecuzione delle prime) e l'adozione di «altre misure idonee» atte a conservare l'integrità del patrimonio.

A sua volta l'art. 78 prevede, anch'esso in sede d'apertura, il divieto della prosecuzione o dell'inizio di procedure cautelari od esecutive, ma anche dell'acquisto di diritti di prelazione, oltre al divieto di pronunciare sentenza d'apertura della liquidazione giudiziale e la sospensione del decorso della prescrizione.

Per contro nessuna delle due procedure di sovraindebitamento, a differenza di quanto disposto dall'art. 54, comma 1, prevedono espressamente l'adozione di misure cautelari, e proprio l'essere dettate norme specifiche sopra riportate, e la previsione del divieto di acquisizione di diritti di prelazione nel caso del concordato minore, portano a concludere nel senso che le stesse non sono previste.

Proprio la presenza di una disciplina speciale, e l'insussistenza di misure che scattino con la domanda, rende inapplicabile l'art. 54.

Quanto alle norme di procedura di cui all'art. 55 esse sono escluse essendovene di specifiche in tema di sovraindebitamento. Non la norma, ma i principi espressi ai commi 4 e 6 possono ritenersi applicabili anche quivi.

La disciplina specifica e quella di cui al titolo III dovrebbero di fatto esaurire gli aspetti procedurali rilevanti, ma in caso di ulteriore carenza gli stessi sono disciplinati dalle norme dei procedimenti in camera di consiglio di cui agli artt. 737-742 c.p.c., rientrando nella materia della volontaria giurisdizione.

Si tratta essenzialmente della forma dei provvedimenti che è quella del decreto (ma l'omologa va disposta con sentenza); per il reclamo le ipotesi più rilevanti sono disciplinate attraverso il richiamo all'art. 124 c.c.i.i. e diversamente si applicherà l'art. 47 c.c.i.i. (che espressamente richiama poi gli artt. 737 e 738 c.p.c., ma non i relativi termini disciplinati direttamente dalle norme); mentre la revoca è soggetta a speciale disciplina e quanto all'efficacia la stessa è immediata, specie per quanto si riferisce al provvedimento di ammissione, per cui non deve attendersi il decorso del termine per la proposizione del reclamo come invece dispone l'art. 741 c.p.c. Pure l'attribuzione al giudice monocratico è espressamente sancita per la ristrutturazione dall'ultimo comma dell'art. 67 e per il concordato minore dall'ultimo comma dell'art. 76; laddove quella collegiale per la liquidazione controllata è stabilita in via generale dall'art. 40.

Da ricordare poi che con il richiamo al Titolo III non si esaurisce la disciplina di procedura applicabile alle domande proposte dal sovraindebitato, posto che l'art. 25-quater estende alle imprese sotto soglia (però non secondo la nozione generale in tema di sovraindebitamento, bensì solo alla luce dei requisiti di cui all'art. 2, comma 1, lett. d), e pertanto con esclusione del «grande» imprenditore agricolo e delle start-up) la possibilità di ricorrere alla composizione negoziata, in ipotesi di probabilità di crisi o di insolvenza, sempre che sia ragionevolmente perseguibile il risanamento aziendale (per tali concetti si rinvia ovviamente al commento degli artt. 12 ss.).

Anche qui l'istanza è presentata al segretario generale della camera di commercio nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell'impresa unitamente ai documenti di cui all'articolo 17, comma 3, lettere a), c), d), e), f), g) e h), e nelle forme previste dall'articolo 17, comma 1 (cioè col modello da depositarsi sulla piattaforma telematica). Va anche depositata la dichiarazione riguardante la pendenza di una procedura di liquidazione controllata e deve contenere l'attestazione di non avere depositato ricorso per concordato minore e, per le imprese agricole, anche domanda di omologa di accordo di ristrutturazione. A differenza di quanto si prevedeva in caso di composizione assistita, si procede in questo caso alla nomina dell'esperto ad opera del segretario generale della CCIIAA. Se le trattative hanno buon esito, si potrà 1) concludere un contratto privo di effetti nei confronti dei terzi e idoneo ad assicurare la continuità aziendale; 2) concludere un accordo avente il contenuto di una convenzione di moratoria; 3) concludere un accordo sottoscritto dall'imprenditore, dai creditori e dall'esperto, idoneo a produrre gli effetti di cui all'articolo 25-bis, comma 5. Se invece l'accordo non è raggiunto, l'imprenditore minore può: 1) proporre la domanda di concordato minore; 2) chiedere la liquidazione controllata; 3) proporre la domanda di concordato semplificato. Se si tratta di impresa agricola, si può domandare anche l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti.

Da notare che si applicano gli articoli 12, 13, commi 1, 2, 3, 4, 5 e 9, 14, 15, 16, 17, commi 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, 18, 19, 20, 21, 22, 24, commi 3 e 4, 25, 25-bis, 25-ter, 25-quinquies, 25-sexies, 25-septies e 25-octies, in quanto compatibili. Inoltre, si dispone che gli atti autorizzati dal tribunale ai sensi dell'art. 22 conservano i propri effetti se successivamente intervengono un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, un concordato minore omologato, l'apertura della liquidazione controllata o il concordato semplificato.

Ancora, l'art. 7 del c.c.i.i. prevede che in caso di presentazioni di plurime domande, anche di risoluzione della crisi da sovraindebitamento, venga prioritariamente esaminata quella diretta a regolare la crisi tramite procedure di composizione, perciò a preferenza della domanda, pur proposta, nel nostro caso di liquidazione controllata.

Subordina però tale criterio preferenziale alla condizione che nel piano sia espressamente indicata la convenienza per i creditori e che la domanda non sia manifestamente inammissibile o infondata.

Dunque, la verifica va fatta fin dalla fase d'ammissione, ma mentre la verifica di (non) manifesta inammissibilità o infondatezza è per così dire nel merito della stessa; il tribunale ai soli fini della determinazione della priorità d'esame dovrà limitarsi a verificare la presenza della mera indicazione nel piano circa la maggior convenienza rispetto all'alternativa liquidatoria.

Ulteriori disposizioni, specie in tema di concessione di un termine in caso di proposizione di domanda volta all'apertura di una delle nostre procedure in caso di pendenza di domanda di liquidazione controllata e di sorte di quest'ultima in caso di mancata apertura delle procedure di componimento, provvede l'art. 271 c.c.i.i.

Compiti dell'OCC quale commissario o liquidatore. L'attestazione

Il comma 3 dell'art. 65 stabilisce poi che i compiti del commissario giudiziale o del liquidatore nominati nelle nostre procedure sono svolti dall'OCC. Norma peraltro non applicabile al caso della liquidazione controllata, perché questa potrebbe essere promossa dai creditori (e dal p.m. nei pochi casi in cui ciò è possibile); la nomina dell'OCC qual liquidatore in caso di domanda presentata dal debitore è peraltro espressamente prevista dall'art. 270.

La disposizione anzitutto è indicativa del fatto che sebbene di norma, o meglio di regola, l'esecuzione della ristrutturazione e quella del concordato minore sono affidate al debitore, nulla impedisce che sia nell'una come nell'altro sia invece prevista dal presentatore la figura di un liquidatore terzo, che è senz'altro rappresentato dall'OCC, realizzando così anche uno scopo di economicità della procedura.

Allo stesso tempo la norma conferma che anche nel concordato minore la figura del commissario, grazie del resto al rinvio operato dall'art. 74, u.c., è pienamente operativa, sotto il profilo dell'attribuzione allo stesso spettanti e le regole previste dall'art. 92, sebbene di regola dovrebbe coincidere con la persona dell'OCC.

Tuttavia un commissario giudiziale in senso proprio è ormai previsto, e con ciò limitando notevolmente il ruolo e la figura dell'OCC come unica figura professionale nell'ambito delle procedure da sovraindebitamento (del resto già smentita come visto dalla previsione dell'esperto in caso di composizione negoziata) almeno nel concordato minore, dall'art. 78, comma 2-bis, che come si vedrà a suo tempo stabilisce in alcuni casi (tutt'altro che trascurabili) che l'OCC venga sostituito (anche quindi dalle funzioni sue proprie) da un commissario nominato appunto dal giudice.

Chiaramente molte disposizioni relative alla figura del commissario nel concordato preventivo, specie in tema di relazioni ed esecuzione, non sono applicabili a causa della disciplina specifica del capo II, ma indubbiamente il commissario (anche quando coincida con l'OCC) potrà essere consultato per il parere in sede di autorizzazione degli atti di straordinaria amministrazione, di istanza di sospensione dei contratti pendenti, dovrà essere sentito in caso di richiesta di autorizzazione a contrarre finanziamenti di cui all'art. 99; egli sarà poi tenuto ad annotare il decreto d'apertura nei libri contabili (art. 103). Non dovrà invece lo stesso verificare l'elenco dei creditori ed in generale non dovrà svolgere alcuna ulteriore indagine sullo stato dell'impresa, visto che a tenore dell'art. 75 deve già rendere una relazione particolareggiata e la stessa domanda dev'essere formulata suo tramite, per cui si tratta di verifiche tutte anteriormente svolte. I suoi atti saranno impugnabili ai sensi dell'art. 93-bis.

In ordine al voto anche qui la disciplina è specificamente prevista per il concordato minore, così come non è applicabile il potere surrogatorio del commissario a tenore dell'art. 118 nella fase esecutiva, poiché quest'ultima risulta disciplinata come vedremo in guisa incompatibile dall'art. 81.

Indiscutibile invece che l'OCC nella ristrutturazione dei debiti potrà solo svolgere i compiti suoi propri previsti dal capo II (oltre, come detto, quella del liquidatore), posto che l'istituto non prevede siffatta figura.

Resta però un aspetto da chiarire, quello cioè del fatto che, laddove sia presente il liquidatore terzo e il commissario, le due figure in base al disposto dell'art. 65, comma 3, vengono a coincidere nello stesso soggetto.

Ma il problema è solo apparente, perché fino all'omologazione non v'è il liquidatore; dopodiché si produrrà quell'effetto tipico della figura dell'OCC voluta dal legislatore, di soggetto a un tempo propulsore della procedura, affiancatore del debitore e allo stesso tempo tenuto ad una effettiva terzietà e con precisi obblighi informativi verso il giudice.

I compiti di vigilanza nella fase esecutiva invece saranno pienamente presenti allorché la stessa venga curata, come di norma, dal debitore stesso.

La disposizione si conclude affermando la facoltatività dell'attestazione.

In effetti nella disciplina del concordato preventivo l'attestazione riveste un ruolo centrale, mentre nelle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento tale ruolo è rivestito dalla relazione di cui all'art. 68 (per la ristrutturazione) e da quella particolareggiata (per il concordato minore), di competenza dell'OCC.

Ciò non toglie che volendo il presentatore può far predisporre un'attestazione, ma difficilmente può ritenersi che la stessa possa essere pretesa dall'ufficio, e in fin dei conti che se effettuata il relativo credito possa essere appostato nella prededuzione.

In caso di piano in continuità poi, mi pare inevitabile ritenere l'applicabilità della disciplina dell'autorizzazione al pagamento dei creditori strategici di cui all'art. 100 c.c.i.i., ma coerentemente con la disposizione in esame l'istanza non dovrà essere accompagnata da alcuna attestazione, ma quantomeno senz'altro da un parere dell'OCC.

Mentre alla facoltatività dell'attestazione si sottraggono quelle previste dagli artt. 67, comma 4 e 75, comma 2, in materia di previsione di pagamento non integrale dei creditori privilegiati, previste infatti come obbligatorie ma di competenza dell'OCC e non del professionista esterno incaricato dal debitore, cui si riferisce la disposizione in esame.

Altra attestazione, sempre da parte dell'OCC, è prevista dall'art. 75, commi 2-bis e 3, in tema di possibilità di pagamento dei crediti privilegiati in via integrale ove la prelazione ricada sull'abitazione principale e sui beni strumentali dell'azienda o dell'attività professionale.

La scelta di sostituire le attestazioni, in realtà previste dalla l. n. 3/2012 soprattutto in tema di veridicità dei dati, è stata criticata in dottrina (Portinaro), in relazione al fatto che tutti i piani si reggono su proposte la cui fattibilità dev'essere vagliata da un organo non tecnico ma giuridico, qual è appunto il tribunale. Ma in realtà le già citate relazioni, sempre (come le attestazioni della l. n. 3/2012) di competenza dell'OCC, devono riportare la valutazione sulla completezza ed attendibilità della documentazione depositata (oltre che, nel caso del concordato minore, della convenienza della proposta rispetto all'alternativa liquidatoria), valutazione che rientra indubbiamente nella responsabilità professionale dell'organismo. Ovviamente, quante volte si dovrà nominare un commissario giudiziale distinto dall'OCC, le relazioni saranno redatte dallo stesso come d'ordinario per il concordato preventivo.

Da ultimo il terzo correttivo (d.lgs. n. 136/2024) ha introdotto un comma 4-bis, a mezzo del quale si è stabilito che, ai fini della redazione delle relazioni da allegare alla domanda, gli OCC possono accedere ai dati contenuti nell'anagrafe tributaria, compresa le centrali rischi e le altre banche dati pubbliche. Tra queste ultime anche l'archivio centrale informatizzato, sebbene nel rispetto della disciplina sulla riservatezza. Si tratta di una disposizione che quindi consente all'OCC di operare su queste banche dati autonomamente, e cioè senza avere l'autorizzazione del debitore, ma al contempo lo responsabilizzano rispetto alle informazioni ivi contenute, che sono a questo punto tenuti a conoscere ai fini della predisposizione delle suddette relazioni.