Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 118 - Esecuzione del concordato

Il commissario giudiziale e i compiti del tribunale

Nella fase esecutiva del concordato le funzioni degli organi della procedura si limitano ad un'attività di supervisione e controllo e trovano sostegno nelle specifiche istruzioni dettate dalla sentenza di omologazione. L'art. 118 c.c.i.i. attribuisce un generico potere di sorveglianza dell'esecuzione del concordato esclusivamente in capo al commissario giudiziale.

Pertanto, la norma in commento, al primo comma, si limita a disciplinare il ruolo che residua al commissario giudiziale in seguito al decreto di omologa stabilendo che, in capo a questi, resta l'attività di sorveglianza e vigilanza sull'adempimento della proposta concordataria; il tutto, secondo quanto disciplinato dal tribunale nel provvedimento di omologazione. Certamente l'attività di vigilanza può essere molto più impegnativa rispetto al passato per effetto «dell'atipicità contenutistica del piano concordatario» (Villanacci 309). Infatti, visto l'ampliarsi delle proposte che possono essere formulate dal debitore, potrebbe non trattarsi di un'attività di sorveglianza diretta a vigilare sul corretto pagamento di somme di denaro ai creditori o di sorvegliare sulla liquidazione giudiziale ma di vigilare su complesse operazioni economiche finanziarie (si pensi, ad es., alle proposte concordatarie che prevedono operazioni straordinarie sul capitale sociale).

Resta pertanto in capo al commissario il dovere di sorveglianza, a garanzia di tutti i creditori, sul rispetto degli impegni presi con questi ultimi dal debitore; proprio per questo, viene previsto che, in ogni caso, il commissario giudiziale dovrà presentare ai creditori, ogni sei mesi successivi alla presentazione della propria relazione di cui all'art. 105, comma 1, un rapporto riepilogativo redatto in conformità a quanto previsto per le attività del curatore, ai sensi dell'art. 130, comma 9. Viene stabilito, inoltre, che, nel caso in cui il commissario rilevi dei fatti dai quali possa derivare pregiudizio ai diritti dei creditori, dovrà riferire al giudice delegato.

Con tale inciso, la norma fa riferimento a tutti quegli elementi che, ai sensi degli artt. 119 e 120 c.c.i.i., possono portare alla risoluzione o all'annullamento del concordato. Resta escluso, tuttavia, che il commissario giudiziale si sostituisca al debitore quanto alla legittimazione sia attiva che passiva per le liti che hanno ad oggetto i crediti vantati verso l'imprenditore, mentre le liti attive competono, in caso di cessio bonorum, al liquidatore giudiziale o, altrimenti, allo stesso debitore. Il commissario giudiziale, inoltre, potrà segnalare al G.D. ed ai creditori gli eventuali inadempimenti alla proposta, per consentire l'esercizio dell'azione di risoluzione, ovvero, secondo il nuovo art. 119 c.c.i.i., proporre egli stesso direttamente l'azione di risoluzione (su richiesta di uno o più creditori).

In definitiva, come precisato in premessa, i due organi della procedura assumono quindi un potere di controllo: diretto in relazione al commissario; indiretto in riferimento al giudice delegato, strumentale a garantire, nell'interesse dei creditori, ma anche di tutti gli altri interessati all'adempimento del concordato, il rispetto degli impegni assunti dal debitore con la sua proposta. Ed ancora, per quanto attiene ai compiti del tribunale, si evidenzia che questo resta il destinatario delle segnalazioni del commissario finalizzate ad ottenere l'annullamento del concordato, nonché dell'iniziativa dei creditori, o anche dello stesso commissario giudiziale, dirette a provocare la risoluzione del concordato. Sicché, una volta omologato il concordato, tutte le questioni che hanno ad oggetto diritti pretesi da singoli creditori o dal debitore e che attengono all'esecuzione del concordato, danno luogo a controversie sottratte al potere decisionale del giudice delegato e che costituiscono materia di un ordinario giudizio di cognizione.

Deposito delle somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili

Il comma 2 della norma in commento prevede che le somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili sono depositate nei modi stabiliti dal giudice delegato.

Vengono in tal modo superate le questioni sorte sotto la vigenza della legge fallimentare, con riferimento al secondo comma del previgente art. 185 l. fall., con il riferimento al secondo comma dell'art. 136 l. fall. (dettato in tema di concordato fallimentare), che affidava al giudice delegato la determinazione delle modalità di deposito in favore di creditori contestati, condizionali ed irreperibili.

Sul punto in esame, era stato osservato che tale disposizione, «in maniera implicita», dovesse ritenersi abrogata dal comma 6 dell'art. 180 l. fall., che individuava nel tribunale l'organo competente a tale incombenza e, ciò anche con riferimento allo svincolo delle somme predette (Fauceglia 2009, 1761). a meno che non si volesse riconoscere al G.D.un autonomo potere di determinare, anche nel quantum, accantonamenti giustificati da contestazioni (o irreperibilità di creditori) successive all'omologazione (in giurisprudenza, in tal senso. v. Trib. Messina 11 gennaio2007, secondo la quale nella fase esecutiva del concordato il potere di disporre gli accantonamenti per crediti contestati spettano al giudice delegato e non al tribunale).

Nel nuovo sistema, viene invece rimesso nuovamente al G.D. l'esclusivo potere di stabilire le forme di accantonamento delle somme spettanti ai creditori contestati, irreperibili o sub condicione, nelle forme che riterrà più opportune.

La conclusione della fase esecutiva

Sotto la vigenza della vecchia legge fallimentare si riteneva applicabile al concordato preventivo, in via analogica dell'art. 136, comma 3, l. fall., concernente il concordato fallimentare, secondo cui al giudice delegato spettava l'adozione di un decreto di chiusura della procedura con l'ordine di svincolo delle cauzioni e delle cancellazioni delle ipoteche che permetteva al debitore di veder sancito l'adempimento della proposta (Villanacci, 312).

Tale decreto, secondo giurisprudenza (Cass. I, n.23271/2006) e in dottrina (Fabiani, Nardecchia 2007, 1858) l'interpretazione secondo cui il decreto che autorizzava la chiusura della procedura di concordato preventivo con cessione dei beni, escludendo, altresì l'accantonamento di somme a favore di alcuni creditori proposta dal commissario, era privo dei connotati della decisorietà e della definitività e non può essere oggetto di ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111Cost.

Anche nel nuovo sistema potrebbe prospettarsi l'applicazione analogica, al termine dell'esecuzione del concordato preventivo, dell'art. 249, comma 3, c.c.i.i., in tema di concordato nella liquidazione giudiziale, che ricalca il precedente art. 136, comma 3, l. fall. Tale provvedimento, comunque, avrebbe carattere soprattutto burocratico, consentendo alla cancelleria di archiviare il fascicolo. Risponde inoltre all'interesse: del debitore a veder sancito l'adempimento della proposta; dell'eventuale garante a vedersi liberato dalle proprie obbligazioni; dei creditori per titolo successivo alla presentazione della domanda di concordato.

Il controllo sul rispetto degli impegni assunti nel piano

I commi 3, 4, 5 e 6 della norma in commento riprendono i precedenti commi analoghi commi dell'art. 185 l. fall., introdotti in forza del d.l. n. 83/2015, convertito con modificazioni dalla l. n. 132/2015, prevedendo che il debitore è tenuto a compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di concordato, qualora sia stata approvata e omologata.

Il problema si pone, essenzialmente, per le proposte concorrenti approvate ed omologate, in quanto non provenienti dal debitore, che sarà pertanto poco incline a dare esecuzione ad un programma concordatario presentato al di fuori della propria volontà, ma in realtà sussiste anche per le proposte presentate direttamente del debitore.

Il legislatore si è quindi preoccupato di prevedere una serie di possibili interventi, proprio volti a garantire comunque l'esecuzione della proposta, nell'ottica del migliore soddisfacimento dei creditori, al fine di evitare eventuali comportamenti ostruzionistici del debitore. L'inadempimento della proposta, dunque, non trova più il (solo) rimedio della risoluzione del concordato, ma prevede la possibilità di interventi ex ante, volti all'attuazione coattiva del programma concordatario.

Tali poteri, di natura graduale per quel che riguarda l'invasività dell'intervento, possono essere così sintetizzati: i) obbligo di debitore di compiere ogni atto necessario per dare esecuzione alla proposta di concordato presentata da uno o più creditori, qualora sia approvata ed omologata; ii)possibilità per il tribunale, su segnalazione del commissario giudiziale, di assegnare allo commissario giudiziale i poteri necessari per compiere gli atti necessari per dare esecuzione alla proposta; iii) denunzia al tribunale, da parte del creditore che ha presentato la proposta approvata, dei ritardi ed omissioni nell'esecuzione del concordato, con possibilità per il tribunale di assegnare al commissario giudiziale i poteri per il compimento degli atti richiesti; iv) possibilità di revoca dell'organo amministrativo, e di nomina di un amministratore giudiziario, al quale attribuire i poteri necessari per il compimento degli atti funzionali all'esecuzione del concordato, «ivi incluse le deliberazioni di competenza dell'assemblea dei soci, la convocazione avente ad oggetto tali deliberazioni e l'esercizio del diritto di voto nelle stesse».

Quando è stato nominato il liquidatore a norma dell'art. 114 c.c.i.i., i compiti di amministratore giudiziario possono essere a lui attribuiti.

Come si vede, dunque, tali previsioni cambiano profondamente il ruolo del commissario giudiziale (ma anche del liquidatore, quando è nominato), posto che egli, da mero «vigilante» sull'esecuzione della proposta, potrebbe divenire assegnatario anche di veri e propri poteri gestori qualora sia stata approvata ed omologata una proposta concorrente (Usai 2016, 3770).

Il nuovo codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza ha precisato meglio i contorni ed i limiti dei poteri coercitivi già indicati nel sistema previgente.

Innanzitutto, mentre il precedente art. 185, comma 3, l. fall. prevedeva l'obbligo del debitore di «compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di concordato presentata da uno o più creditori», l'attuale art. 118, comma 3, c.c.i.i. dispone che tale obbligo sussista anche se la proposta è presentata da uno o più creditori, dal che si evince che tale obbligo sussista con riferimento vuoi alla proposta presentata dal debitore, vuoi alla eventuale proposta concorrente approvata ed omologata.

Conseguentemente, il potere di segnalazione del commissario giudiziale e di intervento del tribunale, già previsto dal precedente art. 185, comma 4, l. fall., ed ora confermato dall'art. 118, comma 4, c.c.i.i., con la possibilità di attribuzione allo stesso commissario giudiziale dei poteri per compiere gli atti richiesti al debitore, riguarda ora tutte le proposte di concordato approvate ed omologate.

A tal proposito, non sembra che il commissario giudiziale abbia dei poteri valutativi in ordine alle ragioni del ritardo del debitore nell'adempimento, tanto è vero che deve «senza indugio» effettuare la segnalzione al tribunale, al quale solo spetta la valutazione delle ragioni del ritardo nel compimento degli atti necessari per adempiere alla proposta concordataria (Brogi 2020, 1323). Il successivo coinvolgimento del commissario giudiziale nell'esecuzione della proposta assimila quindi quest'ultimo ad una sorta di commissario ad acta, ai fini della realizzazione di un eterotutela per i creditori (Bozza 2017, 283).

In un'ottica di graduazione degli interventi, i commi 5 e 6 della norma in commento riguardano invece esclusivamente l'esecuzione delle proposte concorrenti approvate ed omologate. In questi casi l soggetto che ha presentato la proposta può denunciare al tribunale i ritardi e le omissioni del debitore mediante ricorso notificato al debitore e al commissario giudiziale, con il quale può chiedere al tribunale di attribuire al commissario i poteri necessari per provvedere ai sensi del comma 4 o di revocare l'organo amministrativo, se si tratta di società, nominando un amministratore giudiziario. Sono in ogni caso fatti salvi i diritti di informazione e di voto dei soci di minoranza.

In questi casi il tribunale, in caso di nomina dell'amministratore giudiziario, deve stabilire la durata dell'incarico, con l'attribuzione dei poteri per compiere gli atti necessari a dare esecuzione all proposta omologata, ivi compreso – nel caso in cui la proposta preveda un aumento di capitale sociale della debitrici o altre deliberazioni di competenza dell'assemblea dei soci – la convocazione dell'assemblea e l'esercizio del diritto di voto nella stessa per le azioni o quote facenti capo al socio o ai soci di maggioranza. I compiti di amministratore giudiziario possono essere attribuiti anche al liquidatore, se nominato.

La dottrina ha evidenziato, nei primi commenti, alcuni profili di criticità dell'assetto complessivo dei commi 4, 5 e 6 c.c.i.i., con riferimento alla conformità alla legge delega n. 155/2017, che all'art. 6, comma 2, lett. b) prevede di «imporre agli organi della società il dovere di dare tempestiva attuazione alla proposta omologata, stabilendo che, in caso di comportamenti dilatori od ostruzionistici, l'attuazione possa essere affidata ad un amministratore provvisorio, nominato dal tribunale, dotato dei poteri spettante all'assemblea ovvero del potere di sostituirsi ai soci nell'esercizio del voto in assemblea, con la garanzia di adeguati strumenti d'informazione e di tutela, in sede concorsuale, dei soci». La legge delega, dunque, fa riferimento ad un amministratore provvisorio da nominare ai soli fini dell'attuazione della proposta, che quindi viene tenuta distinta dalla gestione ordinaria dell'impresa, recuperata a pieno titolo con il venir meno dello spossessamento. Peraltro, la nomina di detto amministratore provvisorio sembra riferita sia alla proposta presentata dal debitore che alle proposte concorrenti, mentre in sede di attuazione della delega è stata limitata alle sole fattispecie di proposte concorrenti. Anche i poteri sostitutivi riguardanti il voto in assemblea sembrano limitati alle proposte concorrenti, mentre nella legge delega si riferiscono a qualsiasi proposta. L'unico modo per superare tali distonie, dunque, è di ritenere che la nomina dell'amministratore provvisorio, prevista dalla legge delega, presupponga comunque la revoca dell'organo amministrativo, e che, in caso di attuazione della proposta del debitore, il commissario giudiziale al quale viene affidato il compito dell'attuazione della proposta sia assimilabile alla figura dell'amministratore provvisorio prevista dalla legge delega, con l'attribuzione anche in questo caso del potere di convocazione dell'assemblea a di voto quale socio di maggioranza (Brogi 2020, 1325-1326).

Nel caso di nomina dell'amministratore giudiziario, sussistono inoltre ulteriori criticità, quali l'individuazione dei soggetti legittimati, l'indicazione dei requisiti necessari per la nomina, la prorogabilità della durata dell'incarico, il compenso, il rendiconto e la responsabilità, il coordinamento con la disciplina societaria nei casi in cui la proposta concorrente preveda un aumento del capitale sociale (A. Usai, 2016, 3772).

In particolare, si ritiene che i soggetti legittimati ad attivare il rimedio previsto dall'art. 185, comma 6, l. fall. siano gli stessi autorizzati ad attivare i rimedi previsti dagli artt. 185, commi 4 e 5, l. fall., e cioè il commissario giudiziale ed il creditore (od i creditori) proponenti la proposta che è risultata approvata ed omologata. Si ritiene altresì che per la nomina ad amministratore giudiziario siano necessari unicamente i requisiti per la nomina ad amministratore di società, e che l'incarico sia prorogabile.

Con riferimento, inoltre, ai profili del compenso, del rendiconto, della responsabilità e della revoca dell'amministratore giudiziario, dovrebbero potersi applicare analogicamente gli artt. 2409, comma 6, c.c., 92, comma 5 e 94 disp. att c.c., trattandosi di figura assimilabile all'amministratore giudiziario nominato ex art. 2409, comma 4, c.c. (A. Usai 2016, 3774).

Ulteriori criticità attengono poi all'individuazione dei rimedi giurisdizionali nei confronti degli atti compiuti dal commissario giudiziale o dall'amministratore giudiziario in sede di esecuzione coattiva del concordato. Mentre per il commissario giudiziale dovrebbe valere il rimedio ordinario del reclamo ex art. 133 c.c.i.i., in virtù del richiamo contenuto nell'art. 92, comma 2, c.c.i.i., nessuna disposizione è prevista con riferimento agli atti dell'amministratore giudiziario, rispetto ai quali, quindi, dovranno applicarsi i rimedi giurisdizionali ordinari, con l'ulteriore specificazione della competenza della sezione specializzata delle imprese del tribunale, in caso di impugnazione delle delibere assembleari adottate su convocazione e con il voto decisivo dell'amministratore giudiziario (Brogi 2020, 1326).

Il settimo comma della norma in commento prevede, inoltre, che, in caso di trasferimento di beni, il commissario richiede al tribunale, che provvede in composizione monocratica, l'emissione di decreto di cancellazione delle formalità iscritte, delegando ove opportuno al notaio rogante l'atto di trasferimento. Poiché nei concordati puramente liquidatori vi è una analoga disposizione contenuta nell'art. 114, comma 4, c.c.i.i., verosimilmente il predetto comma 7 dell'art. 118 c.c.i.i. si riferisce a tutte le altre ipotesi di cessioni di beni, in particolare alle cessioni e dismissioni previste nei piani di continuità aziendale.

L'ultimo comma, infine, estende al concordato preventivo il criterio generale applicabile in sede concorsuale per cui, in deroga all'art. 2560 c.c., l'acquirente o cessionario dell'azienda non risponde dei debiti pregressi, salvo diversa previsione del piano di concordato. La previsione assume particolare rilevanza, considerata la sua applicabilità alle ipotesi di concordato in continuità indiretta, in cui la cessione dell'azienda, nella fase esecutiva, non segue le regole della liquidazione giudiziale (Brogi 2020, 1327).