Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 184 - Contratto di affitto di azienda

Liquidazione giudiziale del concedente e facoltà di recesso

Afferma in primo luogo l'art. 184 c.c.i.i. che l'apertura della liquidazione giudiziale del concedente non scioglie il contratto di affitto d'azienda. La regola generale applicabile quando la vicenda contrattuale riguardi la parte concedente è, quindi, quella della prosecuzione del rapporto contrattuale. La scelta della naturale prosecuzione del rapporto di affitto si può collegare, da un lato, ad una peculiare attenzione per la possibile rapida valorizzazione e liquidazione dell'azienda in esercizio, in un'ottica di difesa del going concern e di valori (si pensi all'avviamento) che l'interruzione dell'attività e lo scioglimento di molteplici rapporti contrattuali comprometterebbero irrimediabilmente. Si consideri, da questo punto di vista, anche alla previsione più ampia del ricorso alla continuazione dell'impresa (art. 211 c.c.i.i.), come pure alla norma dell'art. 212 sull'affitto d'azienda c.d. endo concorsuale (cioè concluso direttamente dal curatore). Dall'altro, la naturale prosecuzione del rapporto nel caso in cui la liquidazione giudiziale concerna la posizione del concedente si lega, altresì, alla circostanza che il curatore in questo modo subentra, solitamente, in una posizione che gli consente intanto di continuare ad incamerare i canoni di affitto senza dover porre in essere operazioni economiche od organizzative di particolare complessità. Al tempo stesso, come già detto, per il conduttore/affittuario è sostanzialmente irrilevante il soggetto verso cui paga, essendo comunque tenuto, in linea di principio, ad una prestazione di consegna di un bene infungibile come il denaro.

Se l'apertura della liquidazione del concedente non scioglie il rapporto d'affitto d'azienda pendente, tuttavia al curatore è data la possibilità di recedere dal rapporto entro 60 giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo che, in caso di dissenso, viene determinato dal G.d. Il recesso è una dichiarazione recettizia, che cioè produce i propri effetti quando giunge a destinazione dell'oblato. Si discuteva, in passato, se il curatore dovesse o meno essere autorizzato a recedere dal contratto e si propendeva per la tesi affermativa, in quanto dall'esercizio di questa facoltà sorge un diritto pecuniario che (salvo diverso accordo fra le parti) costituisce possibile fonte di contrasto nella sua determinazione. Si riteneva pertanto che il recesso configurasse un atto di straordinaria amministrazione, che richiede l'autorizzazione del comitato dei creditori o, in caso d'urgenza o in assenza di costituzione, del G.d. Tale orientamento è oggi testualmente accolto dal Codice, il quale afferma che il curatore «previa autorizzazione del comitato dei creditori» può recedere dal contratto (naturalmente in caso di mancata costituzione del c.d.c. o di inoperatività dello stesso, o ancora, in caso di urgenza, provvederà in via surrogatoria lo stesso G.d., ai sensi dell'art. 140, comma 4 c.c.i.i.).

La scelta del recesso può essere opportunamente seguita dal curatore non soltanto per liberarsi di un conduttore a sua volta inadempimento o, peggio, insolvente, ma anche per giungere ad una rinegoziazione del regolamento contrattuale. Non di radio, infatti, l'imprenditore in crisi può aver concluso il contratto a condizioni inique o comunque sfavorevoli, sia per durata, che per entità del canone o altri diritti prevalenti concessi al conduttore. Orbene, in tali casi lo scioglimento può consentire transattivamente di giungere ad una regolazione del rapporto più equa per gli interessi della procedura e dei suoi creditori, ad esempio adottando una durata compatibile con i tempi della liquidazione (cfr. art. 212, comma 4), un canone più congruo, la rinuncia del conduttore a pretendere un indennizzo in caso di successiva vendita a terzi dell'azienda, la concessione al curatore di alcuni dei diritti previsti dall'art. 212, comma 3. In alcuni casi, può risultare utile l'acquisizione di un'offerta irrevocabile d'acquisto da parte dell'affittuario, a valori di stima e da sottoporre a successiva vendita competitiva, riconoscendo in cambio il beneficio della prelazione contrattuale (cfr. art. 212, comma 5). In altri termini, il recesso del curatore non va visto unicamente come una brusca e definitiva interruzione del rapporto ma, altresì, non di rado come uno strumento attraverso il quale giungere ad una rinegoziazione più vantaggiosa per la procedura del contenuto economico o regolamentare del rapporto, rispetto alla quale le disposizioni contenute nell'art. 212 – previsto per il caso di affitto d'azienda concluso dal curatore – possono rappresentare un utile modello di riferimento.

Il recesso del curatore determina la retrocessione dell'azienda. In tal caso, così come in ogni altro caso di retrocessione (ad esempio per scadenza temporale del contratto di affitto), la norma rinvia all'art. 212, comma 6 c.c.i.i., da cui deriva una esplicita irresponsabilità della curatela per i debiti contratti dall'affittuario prima della retrocessione stessa, in deroga agli articoli del codice civile altrimenti applicabili artt. 2112 e 2560 c.c.). Al momento della retrocessione, i rapporti in quel momento pendenti, anche se instaurati dall'affittuario, sono a loro volta regolati dalle disposizioni della sezione V (effetti della liquidazione giudiziale sui rapporti giuridici pendenti), al fine di consentire al curatore di scegliere in quali subentrare e per quali sciogliersi.

La giurisprudenza formatasi sul previgente art. 79 l. fall. va evidentemente rivista alla luce delle modifiche introdotte dal nuovo testo dell'art. 184 c.c.i.i. Pur tenendo ben presente le novità, è tuttavia ancora possibile richiamare, mutatis mutandis, quanto affermato nel vigore delle precedenti regole. Si era affermato che l'art. 79 l. fall., in deroga al principio generale della sospensione dei contratti pendenti enunciato dall'art. 72 l. fall., stabilisce che il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di affitto di azienda. Da ciò consegue che l'unico mezzo a disposizione del fallimento per non sottostare agli effetti della prosecuzione del contratto è quello di esercitare il diritto di recesso, il quale è un atto unilaterale recettizio che produce effetto dalla sua comunicazione e non dalla precedente dichiarazione di fallimento, così come del resto confermato dall'ultimo periodo dell'art. 79 il quale attribuisce il beneficio della prededuzione all'indennizzo spettante alla controparte in conseguenza del recesso. In base alla disposizione di cui all'art. 79 l. fall., che regola la sorte del contratto di affitto di azienda pendente al momento della dichiarazione di fallimento, gli effetti della prededucibilità ex lege riguardano il solo indennizzo a favore dell'affittuario e non i debiti conseguenti ai rapporti contrattuali aziendali stipulati o proseguiti dall'affittuario per i quali, in assenza di una specifica disposizione derogatoria, deve farsi applicazione della disciplina dei rapporti pendenti da quando il curatore rientra in possesso dell'azienda (Trib. Milano 5 maggio 2015). Oggi, come detto, la prededucibilità dell'indennizzo deve essere esclusa. In senso non dissimile si è ritenuto che in caso di retrocessione dell'azienda in affitto al curatore, spetta al curatore ogni decisione relativa ai rapporti giuridici pendenti retroceduti con l'azienda, con riferimento ai quali conserva la facoltà di sciogliersi da essi secondo le regole generali di cui agli artt. 72 e ss. l. fall., senza distinzione tra il rapporto d'affitto già in essere proseguito alla data del fallimento e quello concluso ex novo (Trib. Monza 19 novembre 2013). Si è recentemente affermato che in riferimento a contratto di affitto d'azienda, è pienamente ammissibile e non inficiata da nullità la clausola contrattuale contenuta in un contratto di affitto d'azienda, la quale preveda un ampliamento della facoltà di recesso in favore della curatela fallimentare rispetto a quanto già previsto dall'art. 79 l. fall., non essendo tale previsione di carattere inderogabile, nel contesto di convenzioni concluse da impresa in crisi e in un'ottica di rafforzamento della tutela dei creditori in ipotesi di apertura del fallimento (fattispecie relativa a clausola contenuta nel contratto di affitto d'azienda del seguente tenore: «Nel caso in cui la locatrice, durante il periodo di durata dell'affitto d'azienda, dovesse essere sottoposta a fallimento, salvo quanto previsto dall'art. 79 l. fall., il solo curatore fallimentare godrà della facoltà di recedere dal contratto in qualsiasi momento, anche successivamente al termine previsto nella predetta norma, purché con preavviso di almeno tre mesi») (Trib. Rimini 24 marzo 2015).

Liquidazione giudiziale dell'affittuario

Come evidenziato, l'art. 184 c.c.i.i. distingue l'ipotesi in cui la procedura concorsuale riguardi l'affittuario o concedente. In tal caso afferma la relazione di accompagnamento al Codice che «anche (in tal) caso il rapporto prosegue, ma il curatore può recedere, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, senza limiti di tempo, corrispondendo al concedente un equo indennizzo, da liquidarsi dal giudice delegato in caso di mancato accordo, e da insinuarsi al passivo come credito concorsuale».

In questa fattispecie è infatti evidente che l'apertura della liquidazione finisce per toccare proprio la parte tenuta ad obbligazioni caratteristiche del contratto di affitto, come appunto la gestione dei beni aziendali ed il loro mantenimento in una logica produttiva ed atta a produrre valore in favore dei creditori concorsuali. La scelta del Codice è quindi quella di consentire al curatore di recedere, ma senza imporgli un limite di tempo pressante come i 60 giorni previsti per l'ipotesi inversa in cui la liquidazione concerna il concedente. Il curatore potrebbe trovarsi nella condizione, infatti, di esercitare direttamente l'impresa (art. 211 c.c.i.i.) avvalendosi dei beni aziendali che detiene in affitto, e solo al termine del primo recedere dal contratto; oppure, potrebbe voler approfondire la possibilità di cessione del contratto – se consentita o comunque si raggiunge l'accordo con il concedente – a terzi, in modo da salvaguardare l'occupazione ed ottenere un qualche introito per la procedura concorsuale. Come che sia, la norma prevede che il recesso del curatore non abbia limiti di tempo e, pertanto, a questa ipotesi si ritiene non applicabile la c.d. actio interrogatoria di cui all'art. 172, comma 2 c.c.i.i. Naturalmente la decisione del curatore dovrà comunque essere sollecita, posto che i canoni maturati dopo l'apertura della liquidazione giudiziale, dovranno essere pagati in prededuzione a favore dell'affittante. In proposito si è recentemente stabilito che la protrazione della detenzione del bene da parte della curatela, ancorché il contratto di affitto del complesso aziendale sia cessato in data antecedente alla dichiarazione di fallimento, costituisce fonte di responsabilità extracontrattuale verso la concedente e il relativo credito risarcitorio, commisurato all'entità dei canoni convenuti, va riconosciuto in prededuzione ex art. 111, n. 1 l. fall. (Cass. civ., n. 18289/2022).

È previsto anche in questo caso che a seguito del recesso il curatore debba all'altra arte un equo indennizzo che, se non concordato fra le parti, sarà determinato dal Giudice delegato, sentiti gli interessati. Anche in questo caso l'indennizzo deve essere insinuato al passivo come credito concorsuale, con una evidente novità a vantaggio per la procedura concorsuale liquidatoria.

,Si è recentemente scritto che la protrazione della detenzione del bene da parte della curatela, ancorché il contratto di affitto di un complesso aziendale sia cessato in data antecedente alla dichiarazione di fallimento, costituisce fonte di responsabilità extracontrattuale verso la concedente, quand'anche il verificarsi di siffatta situazione non sia imputabile a dolo o a colpa del curatore ma debba considerarsi dipendente da necessità contingenti o da prevalenti interessi della massa e su tale credito risarcitorio, commisurato all'entità dei canoni convenuti, va riconosciuta la prededuzione ex art. 111, n. 1 l. fall. (Cass. n. 18289/2022).

Equo indennizzo

La norma riconosce alla parte che subisce il recesso un equo indennizzo. Superando inoltre la vecchia disciplina, che a tutela del contraente non recedente prevedeva che detto indennizzo avesse carattere prededucibile, è oggi innovativamente disposto che esso deve essere insinuato allo stato passivo come credito concorsuale. Si tratta di una novità di rilievo, che segna una maggiore attenzione per le esigenze delle procedure concorsuali e che vale, da un punto di vista sistematico, a sottolineare come la causa genetica del credito sia quella negoziale ricollegabile alla conclusione del contratto (che appunto è avvenuta ante apertura della procedura), mentre la scelta del curatore non fa che rendere esigibile una posta creditizia intrinsecamente concorsuale perché legata al momento genetico della stipula del contratto di affitto. Questo spiega perché, nell'ipotesi di affitto d'azienda endo-concorsuale, ossia stipulato dal curatore dopo l'aperura della procedura, sia all'opposto previsto che il recesso del curatore dia luogo ad un giusto indennizzo da corrispondere in prededuzione. Non una norma contraddittoria, ma la conferma che il momento genetico cui ricollegare la determinazione della natura concorsuale o prededuttiva dell'indennizzo si deve collegare, in entrambe le fattispecie, al momento della stipula negoziale.

Ritornando alla norma in esame, ai fini della sua quantificazione si deve escludere che tale indennizzo abbia una funzione risarcitoria: la lettera della norma è chiara nel parlare di indennizzo (da determinare equitativamente) ed inoltre il sorgere del diritto di credito relativo non è collegato ad un inadempimento o ad un fatto illecito, bensì all'esercizio di un diritto. Si tratta, quindi, di una posta meramente riparatoria ed indennitaria a fronte dell'esercizio di un diritto che può si causare un pregiudizio, ma tale lesione non è contra ius in quanto, al contrario, consegue ad un atto compiuto ope legis. Nel dissenso delle parti l'entità del corrispettivo è determinata dal G.d. non necessariamente facendo riferimento al termine di preavviso eventualmente stabilito contrattualmente. A fronte della nuova formulazione della norma, una volta determinato, il contraente avrà comunque la necessità di insinuarsi (tempestivamente) allo stato passivo della procedura. La nuova formulazione della norma fa ritenere che nel caso in cui l'indennizzo sia determinato dal G.d., sarà questo decreto a dover essere reclamato ai sensi dell'art. 124 c.c.i.i., mentre in mancanza, l'opposizione allo stato passivo non gioverà a rimettere in termini il contraente che non abbia tempestivamente impugnato il provvedimento di determinazione dell'indennizzo. Resta salva l'ipotesi in cui con l'insinuazione l'affittuario faccia valere anche diversi crediti (es. restituzione di cauzioni, crediti risarcitori, ecc.). Se le parti invece pervengono ad una determinazione non contestata dell'indennizzo, si deve ritenere che l'ammissione allo stato passivo rappresenti una decisione sostanzialmente doverosa per il G.d., salva l'ipotesi in cui la determinazione consensuale appaia contra legem.

Si è ritenuto che l'equo indennizzo contemplato dal precedente art. 79 l. fall., in riferimento alla facoltà concessa al curatore di recedere anticipatamente dal contratto di affitto d'azienda, analogamente all'equo indennizzo previsto dall'art. 80, comma 2 l. fall. per il recesso dal contratto di locazione, abbia natura indennitaria (equitativa) e non risarcitoria, costituendo il corrispettivo dell'esercizio della facoltà di recesso concessa dalla legge. Pertanto, tale indennizzo dev'essere commisurato al danno emergente, relativo al pregiudizio derivante dall'interruzione delle lavorazioni in corso, dalle eventuali penalità da pagare a terzi e dall'entità degli investimenti effettuati, e al lucro cessante, derivante dal mancato incasso degli utili netti che possono maturare nel periodo rimanente di vigenza del contratto (ma non dell'avviamento, che è una qualità intrinseca dell'azienda non indennizzabile, non rientrando fra le consistenze d'inventario dei beni materiali e immateriali exartt. 2561 e 256 c.c. e non essendovi una previsione analoga a quella in materia di locazioni a favore del conduttore), essendo rimessa in primis all'accordo delle parti la determinazione del quantum, previa autorizzazione del comitato dei creditori e, in caso di superamento della soglia di valore, previa informazione al giudice delegato (salvo il suo intervento in caso di disaccordo) (Trib. Udine 3 maggio 2013). La stessa decisione precisa (con riferimento a situazioni che nella pratica si verificano con una certa frequenza) che pur dovendo nettamente distinguersi fra indennizzo per il recesso anticipato e canoni di locazione dovuti per il godimento dei beni, le parti possono, in sede di determinazione dell'equo indennizzo nella loro autonomia contrattuale, decidere con valenza transattiva di ogni eventuale controversia, ricomprendendo tutti i danni subiti dal conduttore, comprensivi anche del diritto alla restituzione di importi già versati a titolo di canoni anticipati e prevedendo la rinunzia ad ogni indennizzo e altra pretesa. Mentre appare del tutto pacifica la natura recettizia della dichiarazione di recesso da parte del curatore, si discute della natura perentoria o meno del termine di 60 gg. previsto dalla norma per l'esercizio del diritto di recesso (oggi per il solo caso in cui la liquidazione giudiziale riguardi il concedente): poiché l'atto negoziale con il quale il curatore, ai sensi dell'art. 79, legge fallimentare, comunica il recesso dal contratto di affitto di azienda ha indiscutibilmente natura recettizia, la comunicazione deve pervenire al destinatario nel termine di 60 giorni dalla pubblicazione della sentenza di fallimento; tale termine ha natura perentoria (Trib. Roma 7 luglio 2011). Un orientamento ritiene che detto termine possa essere prorogato, ma a fronte del testo della norma che oggi distingue nettamente le due situazioni (liquidazione del concedente entro 60 gg. ovvero dell'affittuario, senza limiti di tempo), il rischio è che il recesso tardivo pur se autorizzato dal c.d.c. sia ritenuto inefficace e quindi inidoneo a sciogliere il rapporto contrattuale.

Da ultimo, con affermazione di un certo rilievo pratico, si è ritenuto che il credito da equo indennizzo ex art. 79 l. fall., pur collegato al contratto di affitto di azienda, diviene certo soltanto a seguito dell'esercizio del diritto di recesso da parte del curatore, successivamente alla dichiarazione di fallimento, sicché non è suscettibile di compensazione ai sensi dell'art. 56 l. fall. con i contrapposti crediti, norma che postula la preesistenza dei crediti da compensare rispetto all'apertura della procedura concorsuale (Cass. n. 10869/2020). Diversamente si è, tuttavia, osservato che in caso di contratto d'affitto d'azienda pendente al momento della dichiarazione di fallimento dell'affittante, quando il curatore abbia esercitato il suo diritto di recesso ex art. 79 l. fall., il credito restitutorio vantato dall'affittuario per i canoni pagati anticipatamente, prima dell'apertura del concorso, non è prededucibile, essendo insufficiente che il credito sia sorto durante la procedura, poiché anche la genesi della relativa obbligazione deve intervenire in un periodo successivo alla sua apertura (Cass. n. 25470/2020). Da notare che secondo una recente decisione del S.C., in caso di recesso dal contratto di affitto di azienda esercitato ai sensi dell'art. 79 l. fall., non è esperibile l'actio nullitatis avverso il provvedimento del giudice delegato che, in accoglimento dell'istanza del curatore, esclude il riconoscimento di un equo indennizzo senza previa audizione dell'affittuario; pertanto, anche la mancata audizione deve essere fatta valere dal soggetto pretermesso, a pena di decadenza, nelle forme e nei termini del reclamo di cui all'art. 26 l. fall. (Cass. n. 22334/2020).