È legittimo il licenziamento del lavoratore che esegue la prestazione in modalità agile senza autorizzazione del datore di lavoro e senza patto di lavoro agile

Massima

Lo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità agile non costituisce un diritto pieno del lavoratore essendo in ogni caso subordinato all’autorizzazione da parte del datore di lavoro ed alla sottoscrizione di specifico patto di lavoro agile.

Il caso

Nel caso de quo la vicenda ha ad oggetto un licenziamento disciplinare intimato nei confronti di un lavoratore con la qualifica di Quadro A2. Il prestatore di lavoro ha impugnato il licenziamento intimatogli dalla società atteso che, a sua detta, l'atto di recesso datoriale si fondava su una serie di addebiti, molti dei quali insussistenti o al massimo meritevoli di una sanzione disciplinare conservativa.

Ai fini del thema decidendum rilevanza fondamentale ha assunto la contestazione riguardante l'inopportuno ricorso, da parte del prestatore di lavoro, nei confronti di timbrature virtuali da remoto. Infatti, più specificamente, la vicenda processuale è stata originata dal fatto, che, a detta del datore di lavoro, il lavoratore ha impropriamente ed arbitrariamente espletato la sua prestazione lavorativa giornaliera, parzialmente o integralmente, secondo modalità a distanza, assimilabili al cd. Lavoro Agile mediante un uso illegittimo/abusivo della connessione VPN e delle timbrature virtuali. In particolare, dalle indagini eseguite dal datore di lavoro sono emerse n. 43 timbrature virtuali con connessioni in VPN (Virtual Private Network) ... dal 19 aprile al 05 Novembre 2023 e dal 01/01/23 al 12/10/23 risultano n. 42 timbrature virtuali e di queste n. 26 risultano accompagnate da collegamenti in VPN.

La modalità agile di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato è avvenuta senza la sottoscrizione di alcun patto per regolamentare il rapporto a distanza e previa alcuna autorizzazione.

In relazione all'addebito oggetto della presente vicenda, il dipendente dal canto suo lamentava di essere in possesso di tutti requisiti richiesti ai fini della fruizione della modalità di lavoro agile: avendo comunicato al proprio superiore gerarchico le giornate di svolgimento del lavoro agile da casa attraverso messaggi whatsapp; avendo il lavoratore, in presenza di determinati presupposti, un vero e proprio diritto all'esercizio della prestazione in modalità agile senza necessità che la stessa sia autorizzata; il CCNL applicabile non prevede la preventivamente autorizzazione della prestazione in modalità agile da parte del datore di lavoro.

In aggiunta, il prestatore di lavoro rileva che ai sensi del combinato disposto dell'art. 90 commi 1 e 2, d.l. n. 34/2020 convertito in Legge n. 77/2020, dell'art. 42 comma 3-bis, d.l. n. 48/2023 convertito in Legge n. 85/2023 e dell'art. 18-bis, d.l. n. 145/2023 convertito in Legge n. 191/2023, lo svolgimento della prestazione lavorativa in “modalità agile” era assicurato sino al 31 marzo 2024 per i dipendenti con almeno un figlio minore di 14 anni e con l'altro genitore lavoratore.

La questione

Può il prestatore di lavoro scegliere in maniera legittima e unilaterale il lavoro agile quale modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato, ritendendolo un suo proprio diritto, non soggetto, oltre che ad un accordo tra le parti anche ad una previa autorizzazione da parte del datore di lavoro? O, in assenza di tali requisiti, il prestatore di lavoro può incorrere in sanzioni disciplinari?

Le soluzioni giuridiche

Il giudice di prime cure per riuscire a fornire una soluzione al tema ripercorre l'evoluzione normativa del lavoro agile partendo dalle sue origini: la legge n. 81 del 2017 artt. 18 e ss. soffermandosi in particolare sul contenuto degli artt. 18, 19 e 21.

Oltre all'analisi relativa alla sfera dell'eteronomia, la pronuncia si sofferma anche su quella dell'autonomia, in particolare, approfondendo il contenuto del Protocollo Nazionale sul lavoro in modalità agile nel settore privato siglato il 7 dicembre 2021. Tale documento è utile per definire lo svolgimento del lavoro in modalità agile, individuando linee di indirizzo per la contrattazione collettiva nazionale, aziendale e territoriale, nel rispetto della disciplina di cui alla l. 22 maggio 2017, n. 81 e di eventuali accordi collettivi in essere, e affidando alla contrattazione collettiva quanto necessario all'attuazione nei diversi e specifici contesti produttivi.

Dopo aver ripercorso la disciplina il giudice di prime cure afferma che lo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità agile non costituisce un diritto pieno del lavoratore. Questo è subordinato all'autorizzazione del datore di lavoro datoriale ed alla sottoscrizione di uno specifico accordo in cui vengano dettagliatamente descritti gli aspetti rilevanti di disciplina e regolamentazione della prestazione stessa.

Non basta, perciò, che il lavoratore sia in possesso dei requisiti idonei a consentire l'accesso anche preferenziale al lavoro agile affinché lo stesso possa autonomamente ed arbitrariamente decidere se e quando rendere la propria attività lavorativa attraverso tale modalità.

Occorre che il dipendente ottenga una formale autorizzazione preventiva dal datore di lavoro, da integrare indefettibilmente con la stipulazione di un patto di lavoro agile.

La sentenza in commento chiarisce e precisa come non sia possibile affermare che il patto di lavoro agile possa essere sostituito dalla mera comunicazione offerta dal dipendente, al proprio superiore gerarchico, essendo evidente la distinzione tra semplici notizie (riguardati ad esempio una ordinaria conversazione telefonica) ed il contenuto del patto.

Alla luce di tali conclusioni nell'eventualità in cui un CCNL non contenga disposizioni di dettaglio riguardanti il patto di lavoro agile e l'autorizzazione che il prestatore deve richiedere al datore di lavoro, tale assenza non determina un automatico diritto del lavoratore al lavoro agile. Questa situazione impone al dipendente interessato di attivarsi al fine di ottenere la redazione e sottoscrizione del patto, con assoluto divieto (nelle more dell'iter in tal modo attivato) di svolgere attività lavorativa secondo una modalità agile del tutto autonomamente ed arbitrariamente stabilita e chiarire le dinamiche relative all'autorizzazione. Tali aspetti sono determinanti, atteso che nel caso in cui fosse ritenuta legittima l'unilaterale decisione del dipendente di eseguire la prestazione in lavoro agile, non potrebbe trovare applicazione l'art. 23, l. n. 81/2017 riguardante gli “Obblighi di comunicazione e assicurazione obbligatoria per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali”.

In definitiva, l'indebito ricorso alla modalità di lavoro agile configurata una condotta disciplinarmente rilevante, relativamente alla quale l'irrogato licenziamento da parte del datore di lavoro costituisce sanzione proporzionata e legittima, secondo quanto previsto dagli artt. 52 e 53 del CCNL di settore.

Osservazioni

L'indagine omnia su cui si potrebbe discutere e svolgere osservazioni ulteriori potrebbe riguardare il seguente schema di analisi della modalità agile di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato: il “patto” di lavoro agile, quale elemento essenziale o meno; il contenuto dello stesso; la forma prevista; in ultima istanza il tema delle autorizzazioni.

Il giudice di Ragusa asserisce, in maniera neanche troppo implicita, che il patto di lavoro agile è un presupposto essenziale e necessario per permettere la modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato in lavoro agile. Appare utile ricordare che il patto di lavoro agile non sostituisce il contratto di lavoro, ma è funzionale a regolare una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato, agile, complementare a quella ordinaria.

L'art. 19 della l. 81 del 2017 descrive le caratteristiche, i requisiti e il contenuto del patto di lavoro agile, in particolare: l'oggetto, riferito alla disciplina di “esecuzione della prestazione lavorativa svolta all'esterno dei locali aziendali, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro ed agli strumenti utilizzati dal lavoratore”; la forma scritta ad probationem e “ai fini della regolarità amministrativa”; altresì individua i tempi di riposo del lavoratore, nonché le misure tecniche e organizzative necessarie ad assicurare la disconnessione; e la libera recedibilità (o recedibilità causale per patti a scadenza).

È possibile, quindi, affermare che il patto di lavoro agile disciplina l'esecuzione della prestazione lavorativa svolta all'esterno dei locali aziendali, anche con riferimento alle forme di esercizio del potere direttivo del datore e agli strumenti utilizzati dal lavoratore. Attraverso una ricostruzione rigorosa, il predicato disciplinare deve essere inteso con una accezione obbligatoria in base alla quale le parti, che di comune accordo sottoscrivono il patto, devono prevedere una regolamentazione che abbia un contenuto specifico e vincolante.

Semplicemente attraverso una ricognizione del suddetto art. 19 tra le eterogenee informazioni pervenute una di queste prevede l'impossibilità di predisporre patti di lavoro agile privi della forma scritta.

Le eccezioni a tale prassi si sono verificate esclusivamente durante il periodo pandemico riguardo alla possibilità, in capo al datore di lavoro, di attivare la modalità agile della prestazione in assenza di accordi individuali, pur rispettando i principi dettati dalla normativa in materia. Tale prassi difficilmente si sarebbe potuta o si potrebbe ipotizzare anche a contrario, atteso che con riferimento alla particolare contingenza temporale in cui si è verificata, le ragioni che hanno permesso questa particolare fase erano prettamente di stretto rigore sanitario e non di personale gradimento.

Nel caso de quo il prestatore di lavoro invoca l'art. 90, d.l. 34 del 2020 non accorgendosi che l'articolo è chiaro nel permettere il ricorso al lavoro agile ai genitori lavoratori dipendenti del settore privato, che hanno almeno un figlio minore di anni 14, a particolati condizioni. Infatti, nel nucleo familiare non deve essere presente un altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell'attività lavorativa o che non vi sia genitore non lavoratore. In tali ipotesi i genitori hanno diritto a svolgere la prestazione di lavoro in modalità agile anche in assenza degli accordi individuali, fermo restando il rispetto degli obblighi informativi previsti dagli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81 e a condizione che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione.

In base a quanto si evince dalla vicenda il lavoratore oltre a non poter considerare la sua attività lavorativa “remotizzabile”, non ha consentito il rispetto di alcun obbligo informativo.

In ultima istanza, con riguardo all'autorizzazione, la stessa può essere compresa analizzando due direttrici interpretative: la prima, a monte della richiesta di svolgere la prestazione in modalità agile, quale consenso del datore di lavoro, essendo l'adesione al lavoro agile su base volontaria e presupponendo l'accordo di entrambe le parti; la seconda, a valle della richiesta di svolgere la prestazione in modalità agile, poiché una volta accertata la volontà positiva di entrambe le parti di procedere in tal senso e redatto il contenuto dell'accordo i singoli episodi di esecuzione della prestazione agile devono essere autorizzati dal diretto superiore gerarchico (ad esempio, nell'ipotesi in cui i singoli giorni in cui la prestazione verrà eseguita in modalità agile non sono stati specificati nel testo del patto).

Alla luce delle argomentazioni, che risultano essere oltre che ragionevoli anche condivisibili, conformi e rispettose del dettato normativo, viene fornito dal giudice di prime cure un quadro giuridico chiaro di dettaglio, che, a determinate condizioni, come nel caso di specie, legittima l'atto di recesso datoriale nei confronti del lavoratore in modalità agile senza né patto, né autorizzazione.

Riferimenti

S. Bellomo, Forme di occupazione “digitale” e disciplina dell’orario di lavoro, in Federalismi, n. 19, 2022, pp. 166 ss.;

D. Calderara, Garanzia della disconnessione nel rapporto di lavoro, Giappichelli, 2024, p. 112 ss.;

A. Maresca, Il nuovo mercato del lavoro e il superamento delle diseguaglianze: l’impatto della digitalizzazione e del remote working, in Federalismi, n. 9, 2022, pp. 166 ss.;

D. Mezzacapo, Il lavoro agile ex legge n. 81/2017: note minime e problemi aperti, in WP CSDLE “Massimo D’Antona”.it, n. 6, 2017, pp. 128 ss.;

G. Proia, L’accordo individuale e le modalità di esecuzione e di cessazione della prestazione di lavoro agile, in L. Fiorillo, A. Perulli (a cura di), Il Jobs Act del lavoro autonomo e del lavoro agile, 2018, p. 192;

O. Razzolini, Lavoro agile e orario di lavoro, in Dir. rel. ind., n. 2, 2022, pp. 371 ss.;

G. Santoro-Passarelli, Lavoro eterorganizzato, coordinato, agile e il telelavoro: un puzzle non facile da comporre in un’impresa in via di trasformazione, in Dir. rel. ind., 3, 2017, pp. 771 ss.;

L. Zoppoli, Dopo la digi-demia: quale smart working per le pubbliche amministrazioni italiane?, in WP CSDLE “Massimo D’Antona”.it, n. 421, 2020, pp. 21 ss.