Somministrazione di lavoro a tempo indeterminato anche per soddisfare esigenze stabili e non temporanee

Massima

La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato con missione a tempo indeterminato presso l’utilizzatore esula dall’ambito applicativo del Direttiva 2008/104/CE la quale si applica unicamente alla diversa fattispecie della somministrazione di lavoro a termine. Tale tipologia contrattuale soddisfa, infatti, il principio in base al quale i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro enunciato sia nel considerando n. 15 della Direttiva 2008/104/CE, sia nell’art. 1 del d.lgs. 81/2015.

È ammissibile il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo indeterminato con missione a tempo indeterminato presso l’utilizzatore anche per il soddisfacimento di esigenze stabili e non meramente temporanee dell’utilizzatore.

Il caso

La controversia decisa dal Tribunale di Bari con la sentenza in commento è stata introdotta da un lavoratore nei confronti della azienda utilizzatrice presso la quale aveva operato in regime di somministrazione di lavoro. In particolare, il lavoratore, appartenente alle categorie protette ex lege 68/1999, asseriva di aver lavorato in regime di somministrazione alle dipendenze della società convenuta, senza soluzione di continuità dal 2.7.2018 al 31.8.2024, dapprima in forza di un contratto di somministrazione a tempo determinato e, successivamente, previa trasformazione del primo rapporto, in forza di un contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato (c.d. staff leasing). A partire dal 31.8.2024 la sua missione presso l'azienda utilizzatrice cessava poiché, presso la stessa, operava un contratto di solidarietà e, dunque, veniva a determinarsi una fattispecie per la quale l'ordinamento fa espresso divieto di ricorso alla somministrazione di lavoro.

Il lavoratore asseriva di aver svolto sempre le stesse identiche mansioni, sopperendo a carenze strutturali (e non temporanee) della società utilizzatrice e lamentava l'utilizzo abusivo della somministrazione a fronte di esigenze a tempo indeterminato della società utilizzatrice.

In ragione di ciò chiedeva al Giudice di accertare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato direttamente in capo all'utilizzatrice e di condannarla a versargli l'indennità di cui all'art. 39, d. lgs. 81/2015 nella misura massima.

La questione

La prima questione che possiamo individuare attiene all’applicabilità dei limiti legali previsti per la somministrazione a tempo determinato anche alla diversa fattispecie del c.d. staff leasing.

La seconda questione attiene alla possibilità di utilizzare lo strumento del c.d. staff leasing per far fronte a esigenze dell’azienda utilizzatrice che non sono meramente temporanee bensì stabili e strutturali.

La terza questione riguarda l’applicabilità della Direttiva 2008/104/CE alla fattispecie del c.d. staff leasing.

Le soluzioni giuridiche

Di recente, il panorama giurisprudenziale di merito ha visto il consolidarsi di un orientamento secondo il quale la mancata dimostrazione del requisito di effettiva temporaneità dell'incarico assegnato al lavoratore in somministrazione genera l'automatica costituzione di un rapporto di lavoro subordinato direttamente con l'azienda utilizzatrice. Tale principio è stato applicato, ad esempio, dai Tribunali di Milano (sentenze n. 90 del 16 gennaio 2024 e n. 882 del 9 maggio 2023) e di Trieste (14 novembre 2023). Questa tendenza si allinea all'importante statuizione della Corte di Giustizia dell'Unione Europea nella causa JH contro KG (n. 681/2018, sentenza del 14 ottobre 2020), emessa a seguito del rinvio pregiudiziale richiesto dal Tribunale di Brescia (16 ottobre 2018) in merito all'interpretazione delle norme nazionali sulla somministrazione (d.lgs. n. 276/2003) rispetto alla direttiva europea n. 2008/104.

Le casistiche affrontate dai predetti arresti di merito, tuttavia, non avevano mai avuto a che fare direttamente con ipotesi di staff leasing, bensì, con dei casi in cui l'agenzia di somministrazione inviava il lavoratore somministrato presso l'utilizzatore in forza di reiterate missioni a tempo determinato.

Occorre, però notare che, seppur nella forma di obiter dictum, il Tribunale di Milano (sia nella decisione del 9 maggio 2023 che in quella del 16 gennaio 2024), ha affermato che la sanzione della costituzione di un rapporto di lavoro direttamente in capo all'utilizzatore si applica anche in quei casi in cui il lavoratore sia assunto a tempo indeterminato da una agenzia per essere poi somministrato a tempo indeterminato presso l'utilizzatore (e dunque in ipotesi di c.d. staff leasing). Tale conclusione deriva dall'assunto che la normativa europea vincola l'utilizzatore a fare ricorso alla somministrazione unicamente a fronte di un'esigenza intrinsecamente temporanea. Non sarebbe pertanto consentito richiedere all'agenzia di somministrazione una fornitura di personale a durata illimitata, ma esclusivamente finalizzata a coprire fabbisogni di carattere provvisorio. 

Il Tribunale di Bari, nella decisione in commento, giunge a conclusioni diametralmente opposte laddove afferma di condividere la tesi c.d. astensionista che postula l'esclusione dello staff leasing dall'ambito applicativo della Direttiva.

Tale conclusione si basa sulla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (CGUE 22 giugno 2023, causa C-427) ove infatti si è affrontato il problema della compatibilità con la Direttiva 2008/104/CE di una normativa tedesca nella parte in cui consente “una messa a disposizione di lavoratori in modo permanente”.

Secondo il Tribunale di Bari la somministrazione a tempo indeterminato con missione a tempo indeterminato presso l'utilizzatore esula dall'ambito applicativo della Direttiva 2008/104/CE proprio perché il rapporto di lavoro a tempo indeterminato è configurato come forma comune (considerando 15). Se il rapporto di lavoro a tempo indeterminato costituisce la regola (ed i rapporti non standard sono l'eccezione), la somministrazione a tempo indeterminato (con missione parimenti a tempo indeterminato) soddisfa questo ordine giuridico di priorità. Non a caso, il considerando 15 della Direttiva 2008/104/CE, subito dopo aver ribadito che i “contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro”, valorizza la “particolare tutela” garantita ai lavoratori legati all'agenzia da un contratto a tempo indeterminato.

Sicché, la Direttiva riguarda esclusivamente le missioni a tempo determinato nell'ambito di rapporti di somministrazione, siano essi a tempo indeterminato o a termine. Per questi ultimi sono piene le esigenze di prevenzione degli abusi tramite reiterazione, per i primi già è possibile una attenuazione.

Se, invece, la missione è a tempo indeterminato (e si colloca, in conformità con l'art. 31, comma 1, d.lgs. 81/2015, nell'ambito di una somministrazione a tempo indeterminato), non rileva la finalità di conseguimento di un lavoro stabile presso l'utilizzatore: un lavoro stabile già sussiste e rimane in essere. Né può discorrersi di aporia del sistema, nella misura in cui la sussistenza di un rapporto a tempo indeterminato con l'agenzia interinale consente un trattamento giuridico differenziato. Come pure non può discorrersi di liberalizzazione senza limitazione della somministrazione, perché la missione a tempo indeterminato è stata assoggettata nell'ordinamento nazionale alla sussistenza di un rapporto di somministrazione a tempo indeterminato.

In altri termini, se non c'è somministrazione a tempo determinato tra lavoratore ed agenzia interinale, non c'è problema di precarietà e difettano le esigenze di tutela del lavoratore cui si è fatto carico il diritto derivato dell'Unione Europea.

Osservazioni

La pronuncia del Tribunale di Bari in commento ha il pregio di aderire in modo ineccepibile al dato testuale delle fonti normative di riferimento. Non vi può essere, infatti, alcun dubbio sul fatto che la Direttiva 2008/104/CE, alla luce della formulazione letterale del suo articolato, si applica solo in caso di somministrazione a tempo determinato presso l’utilizzatore e mira a prevenire l’abuso di tale tipologia contrattuale che può verificarsi in caso di reiterazione delle missioni a termine.

Ogni lettura diversa appare sicuramente legittima sotto il profilo della politica del diritto ma non condivisibile sul piano strettamente giuridico in quanto sottopone le norme di legge a una eccessiva torsione finalizzata a perseguire uno scopo quasi “politico”.

Le pronunce che ipotizzano l’applicabilità della Direttiva allo staff leasing e l’impossibilità di utilizzare tale strumento a fronte di esigenze stabili dell’utilizzatore, infatti, più che basate sul dato testuale delle norme, appaiono mosse da una ostilità di fondo verso tale tipologia contrattuale, considerata una forma di precarizzazione dei rapporti di lavoro.

Riferimenti

E. Dagnino, G. Piglialarmi, S. Spattini, G. Benincasa, Il nodo irrisolto della somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, in Bollettino Adapt, 8 Aprile 2024