Genitorialità intenzionale nelle coppie same sex: tra il limite dell’interpretazione conforme e la sopravvenuta sentenza della Corte costituzionale

Massima

È illegittimo il rifiuto, da parte dell’Ufficiale di stato civile, di indicare anche la madre intenzionale nell’atto di nascita del bambino nato in Italia a seguito di procreazione medicalmente assistita eterologa praticata all’estero da coppia omoaffettiva femminile, alla luce della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 8 l. n. 40/2004 (Corte cost., sent. n. 68/2025); l’adozione in casi particolari è insufficiente a tutelare i diritti del minore.

Il caso

La vicenda oggetto di esame trae origine dalla richiesta di due donne, unite civilmente e madri di due bambini nati all'estero mediante procreazione medicalmente assistita (in seguito anche “PMA”) di tipo eterologa, di ottenere la rettifica degli atti di nascita affinché risultassero entrambe come genitori.

L'Ufficiale di stato civile del Comune aveva rifiutato l'iscrizione della madre intenzionale, sostenendo che il dettato legislativo della legge n. 40/2004 consentiva l'accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita soltanto alle coppie di sesso diverso.

Pertanto, la coppia si rivolgeva al Tribunale di Brescia, il quale aveva accolto la domanda delle ricorrenti in primo grado, dichiarando illegittimo il rifiuto dell'Ufficiale e ordinando la rettificazione dell'atto di nascita dei minori, mediante aggiunta dell'indicazione del secondo genitore.

La Corte d'Appello di Brescia, adita in secondo grado, nel confermare la decisione del Tribunale, aveva ritenuto ammissibile la rettifica dell'atto di nascita con l'indicazione di entrambe le madri, valorizzando un'interpretazione evolutiva dell'art. 8 l. n. 40/2004. Secondo i giudici bresciani, infatti, la distinzione interna alla legge tra norme sull'accesso alle tecniche (art. 5) e norme sulla tutela del nato (capo III) avrebbero permesso di leggere il riferimento alla “coppia” in senso non esclusivamente eterosessuale. Pertanto, tale interpretazione avrebbe consentito di estendere la protezione del nato anche ai figli di coppie omosessuali, in nome dell'interesse superiore del minore e della parità di trattamento degli stessi.

La Corte d'Appello, in relazione a un altro profilo critico della questione, aveva giudicato inadeguato il ricorso all'adozione in casi particolari, ai sensi dell'art. 44, lettera d), l. n. 184/1983, in quanto non idonea a garantire al minore una protezione piena e immediata.

Contro la sopra illustrata decisione, il Ministero dell'Interno ha proposto ricorso per Cassazione, sostenendo che la predetta Corte avrebbe esteso indebitamente l'ambito soggettivo della legge n. 40 e, dunque, invaso la sfera legislativa.

La questione

La questione sulla quale si è pronunciata la Corte di legittimità riguarda la possibilità per la madre intenzionale, in una coppia omosessuale femminile, di essere riconosciuta come genitore del minore nato in Italia tramite PMA eterologa praticata all'estero, in base a un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'articolo l. n. 40/2004, alla luce dell'intervento della Consulta con la sentenza n. 68/2025.

Le soluzioni giuridiche

La sentenza qui oggetto di esame si colloca in un momento di svolta nel sistema della filiazione derivante da procreazione medicalmente assistita e, più in generale, nel processo di riconoscimento giuridico delle famiglie omogenitoriali.

La Suprema Corte ha fondato la propria decisione sulla sopravvenuta sentenza della Corte costituzionale, n. 68/2025, con la quale la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 8 l. n. 40/2004 nella parte in cui non contemplava che il nato in Italia da donna che abbia fatto ricorso all'estero, in conformità alla normativa vigente in quel Paese, a tecniche di PMA, poteva essere riconosciuto come figlio anche della madre intenzionale che, unitamente alla madre biologica, aveva espresso il consenso preventivo alla pratica e alla conseguente assunzione di responsabilità genitoriale. Gli effetti di quest'ultima pronuncia hanno riguardato sia i minori che avevano già ottenuto la formazione dell'atto di nascita recante l'indicazione di entrambe le madri, che coloro cui la formazione di tale atto di nascita sia stata negata, potendo ora intervenire un riconoscimento successivo da parte della madre di intenzione.

La Cassazione ha precisato che, prima della pronuncia del Giudice delle Leggi, la soluzione adottata dai giudici di merito non sarebbe stata ammissibile per via interpretativa, neppure attraverso una ermeneusi evolutiva o costituzionalmente orientata, poiché il dettato dell'art. 8, letto sistematicamente in connessione con gli artt. 5 e 6 della legge n. 40/2004, circoscriveva l'accesso alle tecniche di PMA alle coppie eterosessuali, coniugate o conviventi. Pertanto, solo l'intervento della Consulta ha potuto superare l'ostacolo normativo, ponendo rimedio al vulnus derivante dall'assenza di tutela per il minore nato da PMA in coppia omosessuale femminile.

La sentenza della Corte costituzionale, richiamata dalla Corte di legittimità, rilevando l'assenza di interessi contrapposti di pari rango al superiore interesse del minore, ha individuato la violazione degli artt. 2,3 e 30 Cost., ritenendo che la mancata previsione del riconoscimento anche della madre intenzionale ledesse il diritto del minore a un'identità personale certa e alla piena realizzazione dei suoi diritti derivanti dalla responsabilità genitoriale di entrambe le figure parentali.

Da ciò deriva che l'interesse superiore del minore impone il riconoscimento immediato e paritario del rapporto di filiazione con entrambe le madri.

Pertanto, la Cassazione, pur correggendo la motivazione della Corte d'Appello territoriale nella parte in cui quest'ultima aveva fondato la propria decisione su un'interpretazione evolutiva delle norme della legge n. 40, ha, tuttavia, ritenuto conforme a diritto il dispositivo, in quanto sorretto dalla dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 8 della legge in esame, avvenuta lo scorso 22 maggio 2025. La pronuncia costituzionale, infatti, produce effetti immediati e generalizzati e si applica anche ai procedimenti in corso, rendendo doveroso per i giudici ordinari disapplicare la norma dichiarata illegittima e applicarla così come risultante dalla pronuncia costituzionale, anche a situazioni e rapporti ancora pendenti.

Va, tuttavia, puntualizzato che, nel peculiare ambito dello stato civile, non può propriamente parlarsi di rapporti “esauriti”, atteso che lo status filiationis ha natura permanente e proiettata nel tempo, salvo il rispetto dei termini di decadenza stabiliti per l'esercizio delle relative azioni di stato.

Osservazioni

La sentenza n. 15075/2025 segna un duplice equilibrio: da un lato, riafferma l'autolimitazione del potere giudiziale, escludendo che il giudice possa riscrivere la norma in chiave evolutiva; dall'altro, attua immediatamente il diritto costituzionale sopravvenuto, garantendo l'effettività della tutela del minore.

Ne emerge un quadro in cui la Costituzione diventa fonte dinamica del diritto vivente, capace di correggere le rigidità legislative e di promuovere un modello familiare pluralista, rispettoso della dignità e dell'eguaglianza delle persone.

La Cassazione riafferma con chiarezza la distinzione tra funzione interpretativa e funzione legislativa, sottolineando che il giudice ordinario non può sostituirsi al legislatore, né creare un nuovo modello di genitorialità mediante un'interpretazione contra legem. Tale posizione ribadisce il principio di separazione dei poteri e delimita la portata dell'interpretazione costituzionalmente orientata, che trova il proprio limite invalicabile nel dato letterale e sistematico della norma. Solo attraverso l'incidente di costituzionalità è possibile superare una disposizione incompatibile con i principi fondamentali dell'ordinamento.

Tuttavia, l'applicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 68/2025 conferisce alla decisione una portata innovativa. L'intervento della Consulta ha, infatti, rimosso l'ostacolo normativo, in quanto privava il minore del proprio diritto a un'identità personale e familiare certa, fondata sulla responsabilità condivisa di entrambe le figure genitoriali. La Cassazione recepisce tale evoluzione e afferma che il riconoscimento del doppio legame di filiazione rappresenta l'attuazione del principio di effettività della tutela del minore, divenuto ormai parametro centrale nell'ordinamento interno ed europeo.

Da un punto di vista sostanziale, la pronuncia segna il consolidarsi di un paradigma fondato sulla volontà procreativa e sulla responsabilità genitoriale, in luogo della mera differenza di sesso dei genitori o della biologicità del legame. La genitorialità intenzionale, in quanto frutto di un progetto condiviso di vita familiare, viene riconosciuta quale fonte legittima di rapporti giuridici, nel rispetto del superiore interesse del minore alla stabilità e continuità dei legami affettivi. In tale prospettiva, l'adozione in casi particolari, già ritenuta dalla Corte d'Appello non idonea a garantire un'immediata tutela, risulta superata come unico strumento di protezione, poiché non assicura la piena equiparazione di status e non garantisce al minore la certezza del proprio rapporto di filiazione a partire dal momento della nascita.

La sentenza riflette una progressiva erosione del paradigma eterosessuale della famiglia legittima, sostituendo al binomio padre/madre il principio della bigenitorialità effettiva. Tale principio, declinato in chiave costituzionale e convenzionale, esige che l'interesse del minore prevalga su ogni altra considerazione e che lo status filiationis sia riconosciuto in funzione della realtà affettiva e relazionale, non della conformità del progetto procreativo alla legge nazionale vigente.

In conclusione, con la sentenza n. 15075/2025, la Corte di cassazione cristallizza un mutamento già maturato nel diritto vivente: la filiazione si fonda sulla responsabilità condivisa e sull'intenzione procreativa; il diritto del minore a due genitori, indipendentemente dal loro sesso o orientamento sessuale, costituisce espressione diretta dei valori di uguaglianza, dignità e libertà personale sanciti dalla Costituzione.

Riferimenti

Bazzoni G., Genitorialità intenzionale e status del nato da PMA all’estero nel recente dialogo tra Corti, in Osservatorio sulle fonti, fasc. 2/2025.

Biarella L., Genitorialità intenzionale e riconoscimento dei figli nati da PMA all’estero, in Diritto.it, 19 giugno 2025.

Cuniberto M., Omogenitorialità. Una pronuncia storica della Consulta, in Questione Giustizia, 18 giugno 2025.

Iadicicco M. P., La Corte costituzionale prosegue, in solitaria, il proprio cammino sui diritti dei nati da PMA, in Osservatorio AIC, fasc. 6/2025.

Maggi A., Oltre il limbo giuridico della persona minore: nota alla sentenza n. 68 del 2025 della Corte costituzionale, in Consulta OnLine, fasc. 3/2025.

Recano M., Status filiationis e genitorialità intenzionale: la svolta della corte costituzionale e la correzione in diritto della Cassazione – Cass., I sez. Civile – sentenza 5 giugno 2025, n. 15075, in De Iustitia, 9 settembre 2025.

Schillaci A., Un quadro sempre più nitido: la Corte costituzionale e l’omogenitorialità femminile, in Diritti Comparati, 18 giugno 2025.