Omesso ascolto del minore e nullità del procedimento

Il caso

Il Tribunale di Napoli Nord respingeva un ricorso per modifica di condizioni di divorzio proposto dalla madre di due minori la quale, all’esito, interponeva reclamo dinanzi la Corte di Appello di Napoli. Nelle more del giudizio la Procura della Repubblica presso il Tribunale dei Minorenni di Napoli avviava un procedimento ex artt. 330-333 c.c. a tutela dei minori e il Tribunale dei Minorenni competente disponeva indagini psicodiagnostiche sui genitori. La Corte di Appello investita del reclamo di cui precede, rinviava la causa a successiva udienza in attesa dell’esito dell’istruttoria avviata dal giudice minorile. Il procedimento dinanzi al giudice minorile veniva quindi archiviato con rigetto del ricorso del PM a fronte del positivo esito dei percorsi intrapresi dai genitori, nondimeno veniva disposto che gli incontri tra il figlio Caio e il padre venissero rimessi al loro libero accordo, considerato che in corso di istruttoria era emerso Caio non voleva avere rapporti con il padre. La Corte di Appello, fallito il tentativo di conciliazione, accoglieva quindi il reclamo e modificava i tempi di permanenza dei figli presso i genitori. Avverso il predetto decreto proponeva ricorso per Cassazione il padre, lamentando l’estensione delle limitazioni dei diritti di visita nei confronti di Caio anche alla figlia Tizia senza che fosse stato disposto il suo ascolto.

Massima

L'ascolto dei minori infra dodicenni capaci di discernimento costituisce un adempimento prescritto a pena di nullità, in relazione al quale incombe sul giudice un obbligo di specifica e circostanziata motivazione, tanto più necessaria quanto più l'età del minore si avvicina a quella dei dodici anni. Il mancato ascolto, laddove non sia sorretto da un'espressa motivazione sull'assenza di discernimento tale da giustificarne l'omissione, integra una violazione del principio del contraddittorio, la quale vizia il provvedimento giudiziale sul piano sostanziale, perché la decisione viene emessa pretermettendo il dato essenziale della valutazione delle opinioni del minore.

Le soluzioni giuridiche

La Corte di Cassazione nella pronuncia in commento ha ribadito il principio in virtù del quale l’ascolto del minore, quale veicolo di partecipazione del minore capace di discernimento al processo, rappresenta un adempimento prescritto a pena di nullità, la cui omissione deve essere adeguatamente motivata dal giudice di merito, in particolare ove il minore sia vicino al raggiungimento dei dodici anni di età. Né tale adempimento può essere sostituito dalle risultanze di una Consulenza Tecnica di Ufficio, dal momento che il minore, quale parte in senso sostanziale del procedimento in quanto portatore di interessi potenzialmente contrastanti con quelli dei genitori, ha diritto di esprimere la propria opinione rispetto a provvedimenti che possono incidere sui suoi interessi. In tali casi, ove la mancata audizione del minore non sia sorretta da una specifica motivazione rispetto all’assenza di discernimento, il provvedimento giudiziale sarà viziato da nullità per violazione del principio del contraddittorio. Nel caso di specie, la Corte di legittimità ha cassato il provvedimento impugnato, con rinvio alla Corte di Appello di Napoli in diversa composizione, in quanto il giudice di secondo grado aveva adottato nei confronti della minore Tizia un provvedimento di rilevante incidenza personale, in radicale riforma rispetto a quanto statuito in primo grado, senza procedere al suo ascolto e senza motivare circa la superfluità di detto adempimento. La sola audizione della minore era stata infatti disposta dinanzi al Tribunale dei Minorenni, oltre 3 anni prima del giudizio di secondo grado, quando la minore stessa aveva soli 8 anni di età, sicché la naturale evoluzione della sua condizione psico-fisica e il raggiungimento dei 12 anni di età avrebbero richiesto un nuovo ascolto.

Osservazioni

La pronuncia in commento si inserisce nel solco delle pronunce giurisprudenziali che, ancora prima dell'entrata in vigore della riforma Cartabia - che sulla scorta delle indicazioni provenienti dalle fonti sovranazionali (art. 6 della Convenzione Europea sull'esercizio dei diritti dei minori adottata a Strasburgo il 25 gennaio 1996; art. 24, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea; art. 12 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo; art. 21 Regolamento (UE) 2019/1111 del Consiglio del 25 giugno 2019; S.U. 22238/2009, Cass. 9094/2007) ha riscritto la disciplina dell'ascolto del minore codificandola agli artt. 473-bis. 4,.5, .6, .45 c.p.c. -, predicavano la nullità delle pronunce giurisprudenziali emesse all'esito di procedimenti in cui era stata omessa l'audizione di minori di età direttamente interessati dai provvedimenti assunti (ex plurimisCass. 21101/2014, Cass. 20323/2022, Cass. 6503/2023). Al pari dei precedenti appena citati, la pronuncia in commento ha rammentato come la sanzione della nullità processuale sia da ricollegarsi a una violazione del principio del contraddittorio, dal momento che il minore, proprio in forza delle forme di partecipazione al procedimento giudiziale a lui garantite dalla legge, in primis l'ascolto e la nomina a suo favore di un curatore speciale, è divenuto parte, se non in senso formale, quanto meno sostanziale del procedimento stesso, sicché l'esclusione della sua partecipazione mediante l'omissione dell'ascolto integra un vulnus al contraddittorio.

Tutte le pronunce appena esaminate, nondimeno, al di là di quanto affermato nei principi di diritto, in motivazione hanno censurato non solo l'omessa audizione dei minori da parte dei giudici di merito, quanto piuttosto la mancanza di adeguata motivazione a sostegno del mancato ascolto sulla base di una delle ipotesi in cui la legge consente al giudice di non procedere con tale incombente, in particolare in caso di manifesta superfluità dell'ascolto ovvero di contrarietà all'interesse del minore.

Il vero vulnus dei provvedimenti sanzionati con la nullità del procedimento, di conseguenza, sta nella mancata motivazione circa la decisione di non sentire il minore capace di discernimento tutte le volte in cui debbano essere assunti provvedimenti che incidano sui suoi interessi.

La pronuncia in commento ha inoltre ribadito come l'obbligo del giudice di ascoltare il minore ultra dodicenne, ovvero infra dodicenne capace di discernimento, non può essere soddisfatto mediante l'acquisizione delle risultanze della Consulenza Tecnica di Ufficio disposta in corso di causa. Tale conclusione è in linea con quanto prescritto dal legislatore della riforma Cartabia, ovverosia che l'ascolto sia condotto direttamente dal Giudice, al più assistito da un esperto, ma non delegato a terzi (nella relazione illustrativa al d.lgs. 149/2022 si legge che nel disciplinare le modalità di ascolto del minore all'art. 473-bis.5 c.p.c. “il legislatore ha escluso espressamente la delega, da parte del giudice, dell'ascolto del minore, stante la delicatezza dei temi sui quali il minore è chiamato ad esprimersi” (p. 51); in termini già Cass. 9691/2022 e Cass. 1474/2021). La giurisprudenza precedente sul punto aveva manifestato maggiori aperture, chiarendo come a fronte di adeguata motivazione circa le ragioni del mancato ascolto diretto, il giudice potesse utilizzare ai fini della decisione anche le risultanze dell'audizione disposta in corso di CTU o dinanzi ai servizi sociali (Cass. 20323/2022, Cass. 9691/2022, Cass. 2001/2023).

Né la Corte di legittimità ha ritenuto sufficiente ai fini che occupano l'audizione della minore da parte del Tribunale dei Minorenni che si era occupato del nucleo familiare nelle more del procedimento di secondo grado, nonostante gli atti del relativo procedimento siano stati acquisiti al procedimento e siano divenuti, come tali, pienamente utilizzabili. La Corte di legittimità ha a tal fine valorizzato sia l'importanza dell'ascolto diretto che il tempo trascorso dall'audizione dinanzi al giudice minorile, non diversamente da come era già stato osservato dalla Corte di legittimità con riferimento alla mancata rinnovazione dell'ascolto da parte del giudice di secondo grado rispetto al primo grado di giudizio (Cass. 6503/2023).

Un ultimo aspetto che merita di essere evidenziato riguarda l'audizione del minore infra dodicenne. La pronuncia in esame prende infatti in considerazione la mancata audizione di una minore quasi dodicenne, come si evince dalla motivazione dalla pronuncia, e sanziona con la nullità, come visto sopra, la sua mancata e non motivata audizione da parte del giudice del merito. Orbene, rispetto all'audizione del minore infra dodicenne la giurisprudenza fino ad ora è sempre stata chiara nell'affermare come la mancata audizione debba essere motivata solo ove vi sia un'istanza di parte in tal senso (vuoi dei genitori vuoi del curatore speciale del minore, nel quale ultimo caso l'onere motivazionale si rafforza), non in caso contrario (Cass. civ. 24226/2023). Non emergendo dagli atti se nel giudizio di secondo grado sia stata formulata espressa istanza di audizione della minore, non è chiaro se la pronuncia in esame abbia inteso prendere le distanze anche da tale orientamento, rafforzando l'onere motivazionale del Tribunale anche rispetto ai minori che siano prossimi al raggiungimento dei dodici anni di età.

Sicuramente la pronuncia in commento intende rinforzare l'importanza dell'audizione diretta del minore e, di conseguenza, il corrispondente onere motivazionale gravante sui giudici di merito che, nelle ipotesi normativamente consentite e oggi disciplinate all'art. 473-bis.4 c.p.c., intendano omettere tale adempimento.