Matrimonio poligamico celebrato all’estero e ordine pubblico attenuato

Massima

Il giudice italiano può dichiarare la separazione personale dei coniugi stranieri che, residenti in Italia, abbiano celebrato all’estero un matrimonio poligamico, non ostandovi (anche ai fini del riconoscimento della sua validità nell’ordinamento interno) né il limite dell’ordine pubblico internazionale, da intendersi evidentemente in senso moderato e quindi “attenuato”, né la mancata trascrizione nei registri dello stato civile italiano, stante la natura meramente certificativa e di pubblicità della trascrizione stessa. Anche in tali ipotesi, l’affidamento super esclusivo dei figli minori costituisce misura eccezionale, riservata ai casi di particolare gravità (tali da richiedere la totale esclusione dell’altro genitore da ogni decisione concernente la prole), come quelli in cui emerga un quadro familiare complesso, caratterizzato da una seria compromissione della collaborazione da parte dell’altro genitore e da una situazione di vulnerabilità educativo-relazionale che coinvolge i figli minori.

Il caso

La vicenda tra origine dalla sentenza con cui il Tribunale di Pordenone è stato chiamato a decidere sulla domanda di separazione personale proposta da un coniuge (e a cui l’altro non si è sostanzialmente opposto) a fronte di un matrimonio poligamico celebrato all’estero da due cittadini stranieri (attualmente residenti in Italia) e non trascritto nei registri dello stato civile italiano, nonché sulle ulteriori istanze relative all’affidamento dei figli minori e al contributo per il mantenimento degli stessi.

La questione

Il Collegio giudicante, pur non essendovi contestazione alcuna in ordine alla domanda di separazione, ha dovuto necessariamente esaminare la questione del riconoscimento, nel nostro ordinamento, del matrimonio poligamico celebrato all’estero (e segnatamente in Burkina Faso) dalle parti (entrambe straniere), ma non trascritto in Italia.

A tal fine, per rispondere unitariamente all’interrogativo occorre innanzitutto domandarsi: è valido ed efficace – e, dunque, deve avere piena rilevanza nell’ordinamento italiano – il matrimonio contratto all’estero dai coniugi (entrambi cittadini stranieri) nell’ipotesi in cui non sia stato trascritto in Italia? Inoltre, nell’ipotesi in cui quel matrimonio sia di tipo poligamico, il riconoscimento in Italia può essere limitato dalla frontiera dell’ordine pubblico internazionale? Ed ancora – posta la validità del vincolo matrimoniale – per decidere sulla domanda volta ad ottenere la separazione personale dei coniugi, quando sussiste la giurisdizione italiana e quale è la legge applicabile?

Alla prefata questione, tanto delicata quanto interessante, si affianca quella relativa alle statuizioni sui minori, così consentendo di fare il punto sul seguente profilo: quando può essere disposto l’affidamento super esclusivo dei figli?

Le soluzioni giuridiche

La prima problematica suscita certamente maggior attenzione, considerazione e partecipazione teorica, specialmente in ragione dei molteplici istituti coinvolti.

Ed infatti, trattandosi di matrimonio celebrato all'estero da cittadini stranieri, si impone, in primo luogo, di individuare quale sia la legge applicabile onde verificare la validità sostanziale e formale dell'atto.

Al riguardo, come noto, sotto il primo profilo (validità sostanziale del matrimonio) «la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio» (art. 27, l. n. 218/1995), mentre con riferimento alla forma del matrimonio (validità formale), quest'ultimo è ritenuto valido «se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o dalla legge dello Stato di comune residenza in tale momento» (art. 28, Legge n. 218/1995).

Pertanto, in forza del principio del favor validitatis, laddove il matrimonio contratto dalle parti sia – come risulta dalla copia dell'atto prodotta in giudizio – pienamente valido nello Stato in cui fu celebrato, allora la mancata trascrizione del vincolo coniugale in Italia non è di per sé elemento ostativo a riconoscere il vincolo nel nostro ordinamento, stante la sua natura meramente certificativa e di pubblicità; del resto, «su richiesta dei cittadini stranieri residenti in Italia “possono” essere trascritti, nel comune dove essi risiedono, gli atti dello stato civile che li riguardano formati all'estero» (art. 19, d.P.R. n. 396/2000).

La pronuncia annotata, sul punto, richiama anche quell'orientamento giurisprudenziale per cui «fatti salvi i limiti derivanti dal rispetto dell'ordine pubblico, il matrimonio che gli stranieri abbiano celebrato nel loro Paese di appartenenza va considerato efficace anche in Italia per il rispetto delle relazioni internazionali e delle norme di diritto internazionale, sancito dall'art. 10 Cost., a nulla rilevando la mancata trascrizione dello stesso nei registri di stato civile» (Trib. Grosseto, 25 marzo 2025, n. 278; Trib. Foggia, 8 febbraio 2023, n. 358; Trib. Rovereto, 25 febbraio 2022, n. 42; Trib. Milano, 5 settembre 2011; C.d.A. Genova, 23 dicembre 1999)

Tuttavia, il principio in virtù del quale il matrimonio è valido purché riconosciuto tale da almeno una delle leggi individuate dall'art. 28 della Legge n. 218/1995, non elimina il fatto che «le forme previste dalle varie leggi in concorso dovrebbero comunque essere rispettose dell'ordine pubblico» (B. Barel, S. Armellini, Diritto internazionale privato, Giuffré, 2019, p. 157).

Si tratta di un profilo dirimente nelle ipotesi in cui, come quella in esame, venga in rilievo un matrimonio che assume le prerogative della poligamia, posto che la poligamia – nelle due forme della poliginia (dove i mariti possono avere più mogli) e della poliandria (nel caso in cui sia la moglie a poter avere più mariti) – «non è istituto proprio anche del nostro ordinamento giuridico»; sicché, si tratta di verificare, da un lato se ed entro quali limiti il matrimonio de quo debba essere considerato valido ed efficace in Italia e, dall'altro, se, di conseguenza, possa pronunciarsi la separazione chiesta dalle parti, con applicazione della legge italiana.

Ebbene, è opinione ampiamente condivisa che «non vi è dubbio che la poligamia sia contraria all'ordine pubblico italiano» (vale a dire all'ordine pubblico interno) – tanto da essere prevista come reato dall'art. 556 c.p. – essendo «radicalmente contraria alla concezione della famiglia fondata sul matrimonio cui [i coniugi] addivengono in condizione paritaria» (B. Barel, S. Armellini, Diritto internazionale privato, cit., p. 162).

Come recentemente ricordato (V. Petralia, La dimensione culturale e religiosa dei modelli familiari. Il Caso dei matrimoni poligamici, in Dir. fam. pers., 2016, pp. 607 ss.), invero, la poligamia di matrice islamica è un istituto (giuridico) considerato incompatibile con i principi fondamentali così come sanciti nella cultura occidentale (e, soprattutto, europea), in ragione del fatto che – istituzionalizzando una diversa posizione della donna rispetto all'uomo  (M. D'Arienzo, Diritto di famiglia islamico e ordinamento giuridico italiano, in Dir. fam., 2004, pp. 189 ss.) – lede il principio di «eguaglianza tra i coniugi»  (art. 5, Protocollo VII, CEDU), di «parità tra donne e uomini»  (art. 23 CDFUE) e di «non discriminazione»  (art. 21 CDFUE).

Altrettanto evidente, però, è il fatto che, trattandosi di matrimonio poligamico interamente straniero (nel senso che ciò che viene in rilievo è il mero riconoscimento di uno status costituito all'estero e che coinvolge esclusivamente cittadini di un Paese dove i valori di riferimento sono radicalmente diversi) si debba fare riferimento non già alla nozione di ordine pubblico interno (il quale, riferendosi al rapporto soggetto alla legge italiana, costituisce un limite all'autonomia privata) bensì a quella di ordine pubblico internazionale.

L'ordine pubblico internazionale, in particolare, viene in considerazione in sede di applicazione del diritto straniero (art. 16, l. n. 218/1995) e di riconoscimento degli atti e provvedimenti stranieri (art. 64, l. n. 218/1995) ed è «formato da quell'insieme di princìpi che devono essere rispettati sempre, anche se il rapporto è soggetto alla legge straniera» (T. Ballarino, Diritto internazionale privato, Padova, 1996, p. 290). Nel medesimo senso, secondo altra dottrina, la nozione «comprende quelle norme che sono così intimamente legate con gli interessi della società che quasi costituiscono le basi fondamentali dello Stato, che per il legislatore sono di tale importanza da rappresentare le condizioni necessarie per l'esistenza della società» e che, di conseguenza, «non possono essere offese neanche da leggi straniere» (R. Monaco, L'efficacia della legge nello spazio. Diritto internazionale privato, Utet, 1954, p. 82).

La giurisprudenza di legittimità, parimenti, chiarisce che per ordine pubblico internazionale deve intendersi il complesso dei principi fondamentali – incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti e dell'interpretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale e ordinaria in quell'opera di sintesi e ricomposizione che dà forma al diritto vivente –, caratterizzanti l'ordinamento interno in un determinato periodo storico o fondati su esigenze di garanzia, comuni ai diversi ordinamenti, di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, così da operare quale meccanismo di salvaguardia dell'armonia interna dell'ordinamento giuridico statale di fronte all'ingresso di valori incompatibili con i suoi principi ispiratori (testualmente, Cass., sez. III, 23 dicembre 2024, n. 34017).

Così impostato il discorso, per escludere la contrarietà del matrimonio poligamico celebrato all'estero, la decisione in commento ha rilevato come l'incidenza della poligamia sia estranea al rapporto e pretese oggetto del giudizio (poiché «il riconoscimento è invocato allo scopo di fruire di determinati effetti giuridici che dipendono dallo status e sono di per sé legittimi»: B. Barel, S. Armellini, Diritto internazionale privato, cit., p. 162); ed infatti le domande avanzate dalle parti non implicano il coinvolgimento, neanche indiretto, dell'istituto della poligamia, avendo chiesto una pronuncia che comporti l'affievolimento dei diritti e doveri nascenti dal matrimonio, con specifico riferimento ai rapporti personali tra i coniugi e all'esercizio della responsabilità genitoriale nei confronti dei figli.

Il riferimento è, evidentemente, a quell'orientamento secondo cui «occorre distinguere la regolamentazione del rapporto giuridico controverso dalla rilevazione dei suoi presupposti, la regolamentazione della questione principale da quella pregiudiziale o preliminare, con la conseguenza che la disciplina di tali presupposti o questioni, posta dall'ordinamento straniero, al pari del diritto o status che si presenta come acquisito rispetto alla situazione da accertare, costituiscono essenzialmente elementi interpretativi (ove a ciò occorra procedere) delle norme straniere richiamate dalle disposizioni di diritto internazionale privato per la soluzione del caso concreto e che, in quanto tali, non sono direttamente immessi nell'ordinamento interno» (Cass., sez. I, 2 marzo 1999, n. 1739).

In prospettiva complementare, secondo parte della dottrina (cfr. A. Galoppini, Ricongiungimento familiare e poligamia, in Dir. fam., 2000, pp. 739 ss.), si tratterebbe di «selezionare le conseguenze dell'unione poligamica accettabili per il nostro sistema giuridico», così da «escludere gli effetti personali della poligamia» (quali, per esempio, l'obbligo di coabitazione), limitandone gli effetti ai «rapporti patrimoniali» (per esempio, relativamente ai profili successori).

Il Tribunale di Pordenone, inoltre, evidenzia che il matrimonio contratto dalle parti (ancorché secondo una legge di un Paese che prevede la scelta della poligamia), se validamente celebrato (ai sensi dell'art. 28, Legge n. 218/1995) e non diversamente dichiarato nullo o annullato, produce effetti anche nel nostro ordinamento giuridico. Anche in tal caso è di assoluto rilevo l'addentellato normativo: «l'atto non perde validità se non sia stato impugnato per una delle ragioni indicate negli artt. 117 e segg. c.c. (nelle quali non può non essere ricompresa quella del matrimonio contratto secondo un rito che preveda la poligamia e/o lo scioglimento del vincolo “ad nutum”) e non sia intervenuta una pronuncia di nullità o di annullamento» (Cass., sez. I, 2 marzo 1999, n. 1739).

Risuona, per tale via, la tendenza a privilegiare una «concezione dell'ordine pubblico attenuato», che comprende «soltanto i principi condivisi dall'intera comunità internazionale, nei casi in cui la fattispecie presenta con l'ordinamento italiano una connessione tenue» (come nel caso in cui, appunto, siano coinvolti esclusivamente soggetti stranieri); e, da qui, la conseguente propensione a sostenere un «uso moderato della clausola» dell'ordine pubblico internazionale, «per evitare il rischio … di applicare il limite anche nei casi in cui la legge o l'atto straniero introduca nell'ordinamento del foro principi diversi ma non radicalmente incompatibili» (B. Barel, S. Armellini, Diritto internazionale privato, cit., p. 90).

Ciò posto – e, dunque, assodato che non si può disconoscerne l'idoneità a produrre effetti nel nostro ordinamento di un matrimonio celebrato all'estero secondo una legge che consenta la poligamia (sino a quando non se ne deduca la nullità e non intervenga, per le cause espressamente previste dall'art. 117 c.c. come motivo d'impugnazione, una pronuncia sul punto) – occorre brevemente considerare quale sia la giurisdizione e la legge applicabile al procedimento di separazione.

Senza pretesa alcuna di completezza, si consideri che la giurisdizione italiana sussiste, tra l'altro, «quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia» (art. 3, Legge n. 218/1995) nonché nelle ipotesi previste – a livello europeo – dal Regolamento UE n. 1111/2019, che ha abrogato il Regolamento CE n. 2201/2003. Ed invero, secondo parte della giurisprudenza, «nel caso di domanda di divorzio proposta da coniugi che non sono cittadini italiani e che hanno contratto matrimonio nel paese d'origine, va affermata la giurisdizione italiana in forza del Regolamento CE del Consiglio n. 2201/2003 del 27/11/2003 [ora Regolamento UE n. 1111/2019] …, che trova applicazione a prescindere dalla cittadinanza europea delle parti ed indipendentemente dalle norme sulla giurisdizione previste dal diritto nazionale» (Trib. Foggia, 8 febbraio 2023, n. 358. Cfr. altresì Trib. Ancona, 14 gennaio 2022, n. 39; Trib. Pisa, 24 marzo 2020, n. 336).

Nel caso esaminato, poi, l'applicazione della legge italiana deriva, allo stesso modo, dall'aver i coniugi stabilito la residenza in Italia, in quanto «la separazione personale e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dalla legge designata dal regolamento n. 2010/1259/UE del Consiglio del 20 dicembre 2010 relativo ad una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, e successive modificazioni» (art. 31, l. n. 218/1995). Ed infatti, in mancanza di una scelta concordata tra i coniugi, il divorzio e la separazione personale sono disciplinati dalla legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi nel momento in cui è adita l'autorità giurisdizionale, o, in mancanza, dell'ultima residenza abituale dei coniugi (sempre che tale periodo non si sia concluso più di un anno prima che fosse adita l'autorità giurisdizionale, se uno di essi vi risiede ancora nel momento in cui è adita l'autorità giurisdizionale) o, in mancanza, dalla legge dello Stato di cui i due coniugi sono cittadini nel momento in cui è adita l'autorità giurisdizionale o, in mancanza, dalla legge dello Stato in cui è adita l'autorità giurisdizionale (art. 8, Regolamento UE n. 1259/2010).

Nell'economia della sentenza, a tale questione, si affianca quella relativa all'affidamento super esclusivo della prole alla madre (la quale «pur presentando limiti linguistici e culturali, ha dimostrato responsabilità, ascolto e apertura alla guida dei servizi [sociali]») reso necessario da un quadro familiare complesso, caratterizzato da una grave compromissione della collaborazione genitoriale da parte del padre (posto che «la sua posizione ideologica, che non distingue tra il piano coniugale e quello genitoriale, ha impedito ogni forma di collaborazione con la madre e con i servizi [sociali]») e da una situazione di vulnerabilità educativo-relazionale che coinvolge entrambi i figli minori.

La problematica è, in questo caso, indubbiamente delicata, specialmente per le ripercussioni pratiche che determina.

Ed infatti, per un verso al diritto alla bigenitorialità del minore (art. 337-ter c.c.) che si traduce nel regime dell'affido condiviso e nell'esercizio congiunto della responsabilità genitoriale, si contrappone – quale ipotesi derogatoria – l'affido esclusivo (art. 337-quater c.c.) ove, sebbene l'esercizio della predetta responsabilità spetti ad uno solo dei genitori, ciononostante le decisioni di maggior interesse (e, segnatamente, quelle delineate dall'art. 337-ter, comma 3, c.c.) vengono assunte da entrambi; ma, per altro verso, la giurisprudenza ha creato l'istituto dell'affido super esclusivo, il quale si atteggia nel senso che «le decisioni di maggior interesse vengono prese dal genitore unico affidatario, salvo diversa e più articolata conformazione stabilita nel provvedimento del giudice» mentre «il genitore non affidatario vigila sulla istruzione ed educazione del minore e può rivolgersi al giudice quando siano assunte dal genitore affidatario in via esclusiva decisioni contrarie al suo interesse» (Cass., sez. I, 9 settembre 2025, n. 24876).

L'affidamento super esclusivo, in ogni caso, costituisce misura eccezionale (il cui ambito di applicazione, pertanto, dovrebbe essere «davvero residuale, essendo in gioco la limitazione di un diritto fondamentale ed inviolabile della persona sia del minore che del genitore»: Cass., sez. I, 9 settembre 2025, n. 24876), potendosi applicare nelle sole ipotesi di particolare gravità tali da richiedere la totale esclusione dell'altro genitore da ogni decisione concernente la prole (Trib. Vicenza, 1° settembre 2025, n. 1265); peraltro, altra giurisprudenza, ha avuto cura di precisare che ben potrebbe essere considerata legittima la scelta del giudice di applicare l'affidamento super esclusivo, pur senza pronunciare la decadenza dalla responsabilità genitoriale (cfr. Cass., sez. I, 31 dicembre 2020, n. 29999).

Osservazioni

La notevole utilità della sentenza è, in definitiva, quella di consentire una riflessione su tematiche di grande importanza teorica e pratica (quali una concezione attenuata di ordine pubblico ed i presupposti in presenza dei quali può addivenirsi ad un affidamento super esclusivo dei minori), che unitariamente considerate sembrerebbero ritrovarsi e incentrarsi su aspetti lato sensu culturali; del resto, è condivisa tanto l’affermazione per cui la cultura modella la struttura sociale e le condizioni di vita della gente, così come da queste è modellata essa stessa, quanto la considerazione secondo cui il diritto «non troverebbe alcuna ragion d’essere se non si calasse nella rete dei rapporti sociali» (G. Zagrebelsky, La Giustizia come professione, Einaudi, 2021, p. 162).

In altro contesto, infatti, si è detto che la vita è tendenzialmente influenzata da fattori ambientali e da una serie di agenti di socializzazione, in quanto l’essere umano assimila e acquisisce valori, orientamenti, norme, atteggiamenti e comportamenti condivisi, interiorizzando gli elementi presenti nella società (o nel gruppo sociale) di riferimento, onde si è richiamata l’attenzione sulla necessità di interventi di tipo anche educativo (G. Spadaro, A. Lestini, Il contrasto al fenomeno della violenza domestica e contro le donne mediante i percorsi di recupero presso i C.U.A.V., in Ius Famiglie, 2025).

Nelle pagine della sentenza annotata, del resto, si discorre non solo di assenza di ogni forma di collaborazione cagionata da una «posizione ideologica» del genitore (non affidatario) «che non distingue tra il piano coniugale e quello genitoriale» ma perfino di «limiti … culturali» dello stesso soggetto cui sono stati affidati – in via super esclusiva – i figli minori.

Il concetto di ordine pubblico internazionale, da parte sua, ha una «fondamentale indeterminatezza di contorni ed una perenne elasticità di contenuto» appartenendo «a quella categoria di concetti mobili» e di «valvole per la penetrazione di idee sociali o di esigenze politiche variabili nel tempo e nello spazio», cosicché «un istituto che oggi contrasta con l’ordine pubblico, in un momento successivo, per una diversa evoluzione dei rapporti morali e sociali, può apparire del tutto compatibile con esso» (R. Monaco, L’efficacia della legge nello spazio, cit., pp. 82 ss.).