Quando l’uso di un bene comune costituisce illegittima imposizione di servitù

Massima

In materia condominiale, è illegittima, in quanto costituisce un uso abnorme del bene comune, l'apertura di un varco praticata nel muro perimetrale dell'edificio condominiale da parte di un singolo condomino per mettere in comunicazione un'unità immobiliare di sua proprietà esclusiva con altra unità immobiliare attigua, anche se di proprietà del medesimo condominio, ma appartenente ad un diverso edificio condominiale, atteso che tale collegamento tra unità immobiliari comporta la creazione di una servitù a carico delle strutture del condominio.

Il caso

Un condomino proprietario di due immobili nel seminterrato condominiale (unità subalterni 724 e 725), ha citato in giudizio un altro condomino proprietario del magazzino adiacente e proprietario di altre unità ai piani superiori, deducendo:

a) di essere proprietaria di alcuni immobili nel seminterrato di un edificio condominiale sito nel Comune di Mozzo;

 b) che il convenuto - quanto alle proprietà ai piani superiori - aveva realizzato una sopraelevazione in violazione dell'aspetto architettonico dell'edificio, aveva modificato la copertura comune e si era appropriato di un lastrico solare comune, che aveva trasformato in terrazza pavimentata e recintata ad uso esclusivo;

c) con riferimento al magazzino al piano seminterrato aveva poi dato luogo all'automazione del portone d'ingresso al proprio magazzino, allungandone la guida di scorrimento, con ciò impedendo, in caso di apertura del cancello, l'accesso al magazzeno seminterrato di parte attrice.

In tale contesto l'istante, quanto ai locali ai piani sovrastanti, ha chiesto la riduzione in pristino dell'opera sopraelevata o quantomeno delle modifiche effettuate; subordinatamente - ove fosse ritenuta la legittimità della sopraelevazione - ha chiesto l'indennità di sopraelevazione.

Quanto ai locali seminterrati, ha invece chiesto l'eliminazione del sistema di automazione del portone, con ripristino di quello scorrevole, (precedentemente ad apertura manuale), con riduzione della lunghezza della guida di scorrimento.

Costituendosi in giudizio, il convenuto ha chiesto la reiezione di tutte le domande attoree, stante la legittimità dei propri interventi in quanto compresi nei limiti degli artt. 1102 e 1120 c.c.

Quanto ai locali seminterrati, in particolare, ha evidenziato che le aperture operate dall'attrice - realizzate meno di venti anni fa - davano luogo alla costituzione di un'illegittima servitù a carico delle strutture condominiali, in favore di fondi di proprietà di terzi, dato che affacciavano sul cortile di un altro condominio.

Era, dunque, l'attrice a dover chiudere i passaggi realizzati di accesso verso fondi di proprietà di terzi e non il convenuto a dover ridurre la guida di scorrimento del cancello.

In replica alla domanda riconvenzionale del convenuto - vale evidenziarlo - l'attore ha tra l'altro invocato la sussistenza di un supercondominio, nonché il diritto del condòmino di utilizzare i beni comuni, tra cui il muro perimetrale, a norma dell'art. 1102 c.c. per il quale il condòmino ha diritto di utilizzare i beni comuni. Vale inoltre evidenziare che il contesto in cui si è svolta la vicenda costituiva in origine un'unica proprietà frazionata. Dall'attuale accatastamento risultante dal frazionamento dei mappali originali è emerso che la porzione di cortile su cui si affacciano due passi carrai attorei risulta pro quota in comproprietà all'attore e a terzi non condòmini.

Il Tribunale di Bergamo - che per altri versi ha dato ragione all'attore - sulla questione dell'apertura dei passi carrai, ritenendo sussistente un'illegittima costituzione di servitù a carico delle strutture, si è pronunciato favorevolmente alla domanda riconvenzionale, condannando l'attore alla chiusura delle aperture carraie in corrispondenza dei subalterni 724 e 725.

La questione

Il Tribunale di Bergamo affronta la complessa questione del limite all'utilizzo di un bene comune. La questione è quella dell'apertura di un passo carraio sul muro perimetrale comune, in luogo di una precedente finestra, al servizio di una proprietà esclusiva di un condòmino, per l'accesso ad un cortile non facente parte del complesso condominiale. L'apertura di un passaggio sul muro perimetrale condominiale a vantaggio di un altro fondo di proprietà di terzi, tra l'altro anche in comproprietà del condòmino stesso, costituisce sempre e comunque illegittima imposizione di una servitù a carico delle strutture, con cambio di destinazione d'uso del muro comune? Oppure l'apertura del varco può costituire legittimo esercizio del diritto di utilizzo del bene comune a norma dell'art. 1102 c.c., se non si alteri la destinazione del muro che continua a mantenere la propria funzione?

Le soluzioni giuridiche

Il Tribunale di Bergamo ha accolto la domanda riconvenzionale del convenuto, finalizzata al conseguimento della chiusura dei passi carrai aperti dall'attore in prossimità del proprio magazzino, adiacente il magazzino di proprietà del convenuto.

Invero, la perizia d'ufficio svolta nel corso del giudizio ha accertato: 1) che la prima campata (a lato della proprietà del convenuto), ove era presente una porta a battente, con a lato una vetrata fissa, è stata modificata mediante abbattimento del predetto muretto e mediante l'apposizione di un portone (a due ante a battente) con apertura diretta sul cortile mappale sub 735 in zona urbana di proprietà di terzi; 2) che la seconda e la terza campata ove era collocata una sola vetrata fissa con sottostante muretto, sono state modificate, con l'abbattimento del muretto, la rimozione del serramento fisso e l'apposizione di un nuovo portone, (a due ante a battente), con apertura sul cortile sub. 735 (area urbana di proprietà di terzi).

In quest'ottica, per il Tribunale di Bergamo, le deduzioni formulate dal convenuto circa l'illegittimità della condotta tenuta dall'attrice devono condividersi. L'attrice ancorché sia comproprietaria per la quota di 1/30 del cortile mappale 735 non è legittimata a mettere in comunicazione tale area cortilizia con il condominio su cui insiste anche l'unità immobiliare del convenuto, per il tramite di aperture sul muro perimetrale, perché ciò si risolve nella costituzione di una vera e propria servitù di passaggio su tale area (v. Cass. n. 23858/2018).

Infatti, l'apertura di un varco nel muro perimetrale per le esigenze del singolo condomino può ritenersi consentita per costante giurisprudenza della Corte di Cassazione quale uso più intenso del bene comune ex art. 1102 c.c., mentre non può ritenersi legittima - costituendo un uso abnorme del bene comune - allorché il varco consenta la comunicazione tra il proprio appartamento e un'altra unità immobiliare attigua, anche se di proprietà del medesimo condomino ma ricompresa in un diverso edificio condominiale. Il collegamento tra tali unità abitative determina inevitabilmente la creazione di una servitù a carico delle fondazioni, del suolo, dei solai e delle strutture del fabbricato e può, in ipotesi creare un'eventuale servitù di passaggio a carico di un ingresso condominiale sulla via pubblica.

Sulla base di tali premesse, l'attrice è stata condannata al ripristino dello status quo ante mediante rimozione delle due aperture carraie create nel muro condominiale in corrispondenza dei subalterni 724 e 725.

Osservazioni

Per il Tribunale di Bergamo, evidentemente, l'apertura di un varco nel muro perimetrale da parte di un condòmino che metta in contatto la proprietà condominiale con un cortile comune, crea sempre e comunque una servitù a carico delle strutture del condominio. Sul punto, il Tribunale di Bergamo sembra non avere dubbi laddove puntualizza che l'apertura di un varco nel muro perimetrale per le esigenze del singolo condomino non può ritenersi legittima - costituendo un uso abnorme del bene comune - allorché il varco consenta la comunicazione tra il proprio immobile ed altre unità immobiliari attigue, seppur di proprietà del medesimo condomino, ma ricomprese in un diverso edificio condominiale.

A sostegno della propria tesi, il Tribunale di Bergamo richiama espressamente le pronunce della Cassazione (Cass. 18 febbraio 1998, n. 1708; 19 aprile 2006, n. 9036 e 6 febbraio 2009, n. 3035). In particolare, per il Tribunale di Bergamo non può dubitarsi che il condomino attore - ancorché sia comproprietario per la quota di 1/30 del mappale 735, facente parte di altro condominio - non abbia diritto di mettere in comunicazione tale area cortilizia con il condominio in cui insiste anche l'unità immobiliare del convenuto per il tramite di aperture sul muro perimetrale, perché ciò si risolve nella costituzione di una vera e propria servitù di passaggio su tale area.

D'altra parte - secondo l'orientamento richiamato dal Tribunale di Bergamo - si è, per esempio, ritenuto che l'apertura realizzata sul muretto divisorio di proprietà condominiale funzionale alla costruzione di un'uscita di sicurezza del locale ristorante, appartenente ad un condomino, per consentire il collegamento con l'area destinata al parcheggio del condominio, avrebbe determinato non solo l'asservimento del muretto divisorio a favore di una proprietà estranea al condominio - il ristorante di cui gli appellanti erano titolari - ma anche dell'area di parcheggio condominiale, in quanto destinata a consentire il deflusso della clientela in caso di emergenza. Ciò avrebbe inciso anche sul consenso necessario da parte di tutti i condòmini (Cass. civ., sez. II, 29 febbraio 2024, n. 5410).

Nello stesso senso, si veda, sempre di recente, anche Cass. civ., sez. II, 25 febbraio 2020, n. 5060, secondo cui l'apertura di un varco nel muro perimetrale condominiale da parte di un comproprietario, praticata per mettere in comunicazione un locale di sua proprietà esclusiva ubicato nel medesimo fabbricato, con altro immobile pure di sua proprietà, ma estraneo al condominio, comporta la cessione del godimento di un bene comune in favore di soggetti non partecipanti al condominio, con conseguente alterazione della destinazione, giacché in tal modo viene imposto sul muro perimetrale un peso che dà luogo ad una servitù, per la cui costituzione sarebbe necessario il consenso scritto di tutti i condomini (in senso conforme, v. inoltre Cass. civ., sez. II, 5 marzo 2015, n. 4501; Cass. civ., sez. II, 6 febbraio 2009, n. 3035; Cass. civ., sez. II, 19 aprile 2006, n. 9036; Cass. civ., sez. II, 18 febbraio 1998, n. 1007).

Secondo parte della giurisprudenza di legittimità, infatti, non ha rilievo la condominialità del muro perimetrale, né la considerazione che il singolo condomino possa apportare su di esso tutte le modificazioni che gli consentano di trarre dal bene in comunione una peculiare utilità aggiuntiva rispetto a quella goduta dagli altri condòmini.

Infatti, la presunzione ex art. 1117 c.c. di comunione pro indiviso opera per quelle parti del complesso che, per ubicazione e struttura, siano - nel momento costitutivo del condominio - destinati all'uso comune o a soddisfare esigenze generali e fondamentali del condominio stesso, sulla base di una relazione di accessorietà tra parti comuni ed unità immobiliari. Nel condominio, le parti elencate o richiamate dall'art. 1117 c.c. non offrono alcuna utilità autonoma e compiuta, in quanto la loro utilizzazione oggettiva e il loro godimento soggettivo sono unicamente strumentali all'utilizzazione o al godimento degli appartamenti compresi nel medesimo complesso edilizio. Se, tuttavia, un condomino fa un uso di un bene condominiale a fini esclusivi di miglior godimento di altro immobile di sua proprietà individuale che non sia compreso nel condominio è evidente l'alterazione funzionale che viene così impressa al vincolo di destinazione della parte comune. La valutazione dei presupposti di operatività della presunzione legale di comunione di talune parti dell'edificio condominiale, stabilita dall'art. 1117 c.c. va del resto, operata con riferimento al momento della costituzione del condominio, restando escluso che sia determinante il collegamento materiale eseguito successivamente.

Non può, quindi, sostenersi che per effetto dell'apertura praticata nel muro perimetrale dell'edificio condominiale, entri a far parte del complesso condominiale, e quindi della contitolarità delle parti comuni di questo, anche l'area esterna di proprietà esclusiva messa in collegamento con l'unità immobiliare già compresa nel condominio stesso.

Ciascun condomino è libero di servirsi della cosa comune anche per fine esclusivamente proprio, traendo ogni possibile utilità, sicché il condomino che si serva del muro perimetrale nel rispetto della sua destinazione per ricavarne maggior vantaggio nel godimento di unità immobiliare già strutturalmente e funzionalmente collegata al bene comune, come presuppone l'art. 1117, lo fa nell'esercizio del diritto di condominio e non avvalendosi di una servitù.

Se però il muro perimetrale venga sfruttato, aprendo un nuovo passaggio al fine di ricavarne utilità per un immobile estraneo all'originario condominio, non si determina certo un ampliamento per accessione del complesso condominiale, quanto appunto l'imposizione di una servitù illegittima sul bene comune.

Né può farsi riferimento alla costituzione di un vincolo pertinenziale a norma degli artt. 817 e 818 c.c. Tanto più che il vincolo pertinenziale postula che il proprietario della cosa principale abbia la piena disponibilità della cosa accessoria, si da poterla validamente destinare, in modo durevole, al servizio o all'ornamento dell'altra. Pertanto, il muro perimetrale di un edificio condominiale che sia oggetto di proprietà comune, non può essere oggetto della instaurazione di una relazione di pertinenza con unità immobiliari di proprietà individuale esterne al condominio per atto proveniente solo dal titolare di dette porzioni.

Ciò premesso, sull'uso del bene comune, segnaliamo la sussistenza di un orientamento giurisprudenziale (per verità minoritario) che conferisce maggior importanza all'animus con cui venga aperto il varco e all'eventuale mantenimento/cambio della destinazione d'uso che l'apertura del varco comporti. Su tali argomenti - forte dell'indirizzo maggiormente restrittivo di cui abbiamo detto - il Tribunale di Bergamo non indaga. Ed ancòra il Tribunale di Bergamo non indaga sullo stato dei luoghi e sul fatto che in concreto il cortile mappale 735 (in base agli atti facente parte di un altro edificio) e il cortile condominiale costituiscano di fatto un'unica realtà omogenea e priva di recinzioni. In quest'ottica il fondo che si avvantaggia dell'apertura del varco è il condominio in cui è sita l'unità dell'attore e del convenuto e non il cortile di proprietà di terzi. In quest'ottica, la destinazione del muro perimetrale potrebbe risultare non modificata per effetto dell'apertura. Né l'apertura del passo carraio incide in alcun modo su di una eventuale servitù di passaggio per l'accesso alla pubblica via.

Poste tali premesse, in circostanze analoghe taluna giurisprudenza ha chiarito che, nell'àmbito dei condominii, ciascun partecipante ha il diritto di servirsi delle cose comuni a vantaggio del proprio piano o appartamento (art. 1102 c.c.). Spesso il godimento si attua mediante l'imposizione sulla cosa comune di un vero e proprio peso a vantaggio della cosa propria. Si tratta di un peso che, al di fuori del condominio, darebbe luogo al sorgere di una servitù prediale (apertura di porte, finestre, luci, vedute sul cortile comune). È noto poi che al singolo condomino non è consentito costituire sulla cosa comune una servitù a vantaggio della cosa propria, essendo richiesto per la costituzione della servitù il consenso scritto di tutti i partecipanti (art. 1059 c.c.). Per l'art. 1059 c.c. “La servitù concessa da uno dei comproprietari di un fondo indiviso non è costituita se non quando gli altri l'hanno anch'essi concessa unitamente o separatamente […]”. Peraltro, non si fa luogo a costituzione di una servitù quando la destinazione della cosa comune rimane quella di fornire alle unità immobiliari in proprietà esclusiva, site nell'edificio, quella specifica utilità, che formerebbe il contenuto di una servitù prediale. Conseguentemente, fino a che il partecipante, esercitando il suo diritto, rispetti la destinazione della cosa comune, esercita il godimento iure proprietatis . In tale caso, non sussiste quindi l'imposizione di una servitù sulla cosa comune, posto che il suo potere rientra tra quelli inerenti al diritto di condominio.

Se, invece, il godimento del singolo partecipante si esplichi in un peso sulla cosa comune, che la destinazione della cosa in sé non consente, tale forma di godimento non rientra nel diritto di condominio. In questo caso inevitabilmente si pone in essere una servitù e, per conseguenza, ogni atto di godimento di fatto assoggetta la cosa comune ad un peso, che le norme sul condominio non consentono. In altri termini, la liceità del godimento del bene comune dipende dalla circostanza se la cosa comune sia utilizzata iure proprietatis o iure servitutis.

Nello stesso senso anche Cass. civ., sez. II, 5 novembre 1990, n. 10602, secondo cui l'apertura di un varco sul muro comune, che metta in comunicazione il terreno di proprietà esclusiva con quello comune, non dà luogo alla costituzione di servitù quando il terreno comune venga già usato come passaggio pedonale e per le auto. Perciò l'uso della cosa comune si ricomprende nel godimento conforme alla destinazione attuale della cosa. Per conseguenza, l'uso della cosa comune a vantaggio della cosa propria rientra nei poteri di godimento inerenti al dominio.

Nello stesso senso, altra giurisprudenza, ha infine sostenuto che il partecipante al condominio può usare della cosa comune per un suo fine particolare, con la conseguente possibilità di ritrarre dal bene un'utilità specifica aggiuntiva rispetto a quelle che vengono ricavate dagli altri condòmini, con il limite di non alterare la consistenza e la destinazione di esso, o di non impedire l'altrui pari uso. Conseguentemente il passaggio su di una strada comune in origine destinata a servire alcuni determinati fondi di proprietà esclusiva, che venga effettuato da un comunista anche per accedere ad altro fondo a lui appartenente in proprietà esclusiva, di per sé non configura un godimento vietato a norma dell'art. 1059, comma 1, c.c. Tale passaggio non comporta infatti la costituzione di una servitù sul bene comune, perché non si risolve nella modifica della destinazione di questo, né nell'impedimento dell'altrui pari diritto (Cass. civ., sez. II, 20 gennaio 1994, n. 476). Nello stesso senso, Cass. civ., sez. II, 11 agosto 1999, n. 8591, secondo cui in condominio, l'apertura di un varco su un muro comune che metta in comunicazione il terreno di proprietà esclusiva di un singolo condomino con quello comune non dà luogo alla costituzione di una servitù (che richiederebbe il consenso di tutti i condomini) quando il terreno comune venga già usato come passaggio pedonale e carrabile, sempre che l'opera realizzata non pregiudichi l'uguale godimento della cosa comune da parte degli altri, vertendosi in un'ipotesi di uso della cosa comune a vantaggio della cosa propria che rientra nei poteri di godimento inerenti il dominio. Secondo la Suprema Corte, infatti, per l'art. 1102, comma 2, c.c. il condomino può modificare anche materialmente le parti comuni, pur a suo esclusivo beneficio. Non può invece alterarne la destinazione, intendendosi per alternazione della destinazione, le modificazioni apportate le quali rendano impossibile o pregiudicano in modo apprezzabile la funzione originaria.

Ma il confine tra uso legittimo e più intenso del bene comune (iure proprietatis) e il cambio di destinazione d'uso con costituzione di servitù (iure servitutis) rimane comunque - ce ne rendiamo conto - non ben marcato, tanto da richiedere a nostro giudizio un intervento risolutore da parte delle Sezioni Unite. E ciò anche se prevale oggi l'orientamento che lega all'apertura del varco la costituzione di una servitù.

Riferimenti

M.S.L. Rezzonico, Manuale del condominio, 3.1.14, Rimini, 2023;

Celeste, Scarpa, Il condominio negli edifici, Milano, 2017, 172;

Rezzonico M., Limiti all'utilizzo dei beni comuni in condominio, in NT plus, Condominio e immobili, I quaderni, 19 marzo 2025;

Valentino, Costituisce illegittimo spossessamento il comportamento del terzo che apre un varco nel muro perimetrale del condominio, in IUS Condominioelocazione, 11 ottobre 2021;

Gallucci, Costruire un cancello di accesso a un terreno privato è un uso consentito del muro comune, in Dir. & giust., 2016, fasc. 69, pag. 11;

Cappai, Il condominio: la presunzione di comunione e le parti dell'edificio funzionalmente ibride, in Resp. civ. e prev., 2014, fasc. 3, 733;

Gallucci, Apre un varco nel muro condominiale: se non c'è il consenso di tutti i condòmini va chiuso per evitare la costituzione di servitù, in Dir. & giust., 2013, 1069;

Coscetti, Apertura di un varco nel muro perimetrale di un edificio condominiale ed uso indebito della cosa comune, in Riv. giur. edil. 2009, fasc. 4, 1490.