L’imprendibile equivalenza delle tutele, tra le ragioni del lavoro e le dinamiche dell’appalto pubblico

Massima

Dall'interpretazione letterale e sistematica dell'Allegato I.01.6 al d.lgs. 36/2023 si ricava la necessità di effettuare la verifica della dichiarazione di equivalenza alla luce del disposto dell'art. 110, d.lgs. 36/2023 da interpretare, secondo il costante orientamento giurisprudenziale, nel senso che il procedimento di verifica dell'anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso mira, infatti, a valutare la complessiva adeguatezza dell'offerta rispetto al fine da raggiungere.

Nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta ha natura globale e sintetica, costituendo espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla Pubblica Amministrazione, che è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della commissione di gara che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta.

Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell'Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica Amministrazione.

Il caso

La sentenza del Consiglio di Stato origina dall'impugnazione dell'aggiudicazione di un appalto per il servizio di smaltimento dei fanghi di depurazione e dei rifiuti risultanti dal trattamento delle acque reflue urbane, motivata invocando l'erronea interpretazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici in tema di verifica dell'equivalenza delle tutele offerte dal CCNL indicato nell'offerta dell'aggiudicataria rispetto a quelle garantite dal CCNL indicato negli atti di gara, ai sensi dell'art. 11, commi 3, 4 e 5, d.lgs. n. 36/2023; ed evidenziando, in concreto, per quel che qui rileva, che l'equivalenza doveva essere esclusa per il fatto che il CCNL applicato dall'aggiudicatario garantiva tutele normative inferiori rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante, con particolare riferimento alla disciplina compensativa delle ex festività soppresse, ai permessi retribuiti, agli scatti di anzianità ed alla disciplina del lavoro straordinario (con uno scostamento, dunque, ritenuto non marginale).

La questione

La sentenza in commento si segnala in quanto afferma il principio che la verifica di equivalenza delle tutele tra diversi CCNL, negli appalti pubblici, non può essere ridotta al confronto del mero dato numerico degli scostamenti tra le previsioni economico-normative dell’uno e dell’altro, ma deve tradursi in una valutazione complessiva della tutela assicurata ai lavoratori coinvolti nell’appalto, valutando se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto, coerente, cioè, rispetto al fine da raggiungere.

Trattasi di principio di notevole rilevanza sia per le stazioni appaltanti che per gli operatori economici, in quanto sembra ridimensionare in modo significativo le rigidità applicative derivate dai criteri per la verifica di equivalenza richiamati nella Relazione Illustrativa dell’ANAC allegata al Bando Tipo n. 1/2023. Rigidità che, tuttavia, sono confermate anche nel più recente aggiornamento della Relazione Illustrativa seguito alla pubblicazione del d.lgs. 209/2024 (cd. decreto correttivo).

Le soluzioni giuridiche

Ma veniamo alla cornice di norme e di prassi in cui si inserisce la pronuncia in commento.

Il Codice degli Appalti (d.lgs. 36/2023) prevede, all'art. 11, l'obbligo per la stazione appaltante di indicare nel bando di gara il contratto collettivo da applicare al personale impiegato nell'appalto. La medesima disposizione consente agli operatori economici di indicare nell'offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, a condizione che garantisca le stesse tutele, economiche e normative, di quello indicato nel bando. In tale ultimo caso, l'operatore economico deve rilasciare una dichiarazione di equivalenza delle tutele, che la stazione appaltante è tenuta a verificare in sede di aggiudicazione.

Sui criteri di valutazione dell'equivalenza è intervenuta l'ANAC che, nella Relazione Illustrativa allegata al Bando Tipo n. 1/2023, richiamando la Circolare INL n. 2 del 28 luglio 2020 ha individuato una serie di parametri dell'equivalenza, precisando – ma solo con riferimento alle tutele normative – che “si può ritenere ammissibile, di regola, uno scostamento limitato a soli due parametri”, oltre i quali dovrebbe escludersi l'equivalenza, con conseguente mancata aggiudicazione all'operatore. Impostazione, quest'ultima, che il MIT (con il parere n. 3522 del 3 giugno 2025) ha confermato anche dopo l'entrata in vigore del cd. decreto correttivo (d.lgs. 209/2024), il cui Allegato I.01 prevede che l'equivalenza delle tutele è sussistente quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua risulta almeno pari a quello del contratto collettivo di lavoro indicato nel bando di gara e quando gli scostamenti sulle tutele normative siano marginali. Nel più recente aggiornamento della Relazione Illustrativa al Bando Tipo n. 1/2023, peraltro, ANAC ha ulteriormente rafforzato tale principio precisando che la garanzia della equivalenza delle tutele deve essere resa in sede di offerta o, al più tardi, in fase di giustificativi per il principio di immodificabilità dell'offerta stessa “e dovrà essere reso in modo univoco, preciso e circostanziato, non essendo sufficiente un impegno reso in termini generici, ambigui o incompleti” in tale ultimo senso rinviando anche ad una recente pronuncia del Tar Toscana (sentenza n. 1584 del 6 ottobre 2025).

Con decreto interministeriale – non ancora emesso – dovranno essere previste le linee guida per la determinazione delle modalità di attestazione dell'equivalenza delle tutele normative e per la valutazione della marginalità degli scostamenti.

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato interviene discostandosi, almeno in parte, dalle rigidità che sino ad oggi hanno orientato le valutazioni di equivalenza da parte delle Autorità più sopra ricordate. Nello specifico, il Collegio ha confermato che l'affidamento deve essere preceduto dalla verifica, da parte della stazione appaltante, della dichiarazione di equivalenza, la quale deve essere effettuata ai sensi dell'art. 110 del Codice e, dunque, tenendo conto dei consolidati principi secondo cui l'obiettivo non è rinvenire singole anomalie, ma accertare se «l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso mira, infatti, a valutare la complessiva adeguatezza dell'offerta rispetto al fine da raggiungere (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 22 marzo 2022, n. 2079; Cos. Stato 24 novembre 2021, n. 7868)».

Su tali presupposti, il Collegio ha osservato che il giudizio di equivalenza delle tutele non può limitarsi ad un pedissequo richiamo ai parametri indicati da ANAC nella Relazione Illustrativa, in quanto ciò non sarebbe in linea «con le sopra indicate coordinate normative e giurisprudenziali perché pretende di desumere la non equivalenza unicamente dal numero degli scostamenti individuati senza alcuna valutazione del loro effettivo rilievo e, soprattutto, senza considerare l'esame complessivo delle tutele assicurate».

Ciò sul presupposto che la valutazione di equivalenza dei trattamenti economici e normativi tra differenti CCNL deve essere verificata tenendo conto della coerenza del contratto collettivo applicato rispetto all'oggetto dell'appalto e secondo una valutazione complessiva, da un punto di vista giuridico ed economico; è, pertanto, da accertare che «(i) il trattamento dei lavoratori impiegati in tale gara non sia eccessivamente inferiore a quello dei CCNL individuati dalla stazione appaltante; (ii) vi sia corrispondenza, o almeno confrontabilità, tra le mansioni del CCNL applicato e le lavorazioni oggetto dell'appalto».

V'è, tuttavia, da aggiungere che nonostante le affermazioni di principio contenute nella sentenza - e in particolare quella secondo cui il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta ha natura globale e sintetica, costituendo espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla Pubblica Amministrazione, insindacabile in sede giurisdizionale salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza – il Consiglio di Stato non ha ritenuto di doversi esimere da una verifica in concreto dell'equivalenza, anche se, a dire il vero, non era denunciata, a prima vista, alcuna macroscopica erroneità di valutazione. Così, seguendo le censure dell'appellante, il Consiglio di Stato riscontra, sul versante economico dell'equivalenza, che in relazione a tutti e tre i livelli di retribuzione previsti dall'appalto in esame, il CCNL prodotto garantisce tutele equivalenti rispetto a quelle offerte dal CCNL indicato negli atti di gara; e sul versante normativo, riscontra una disciplina più vantaggiosa quanto agli scatti di anzianità ed equivalente, per compensazione, la disciplina del CCNL indicato dalla stazione appaltante, che prevede 32 ore di permesso per le ex festività soppresse e 40 ore come monte ore permessi retribuiti, tenuto conto del fatto che il CCNL indicato dall'aggiudicataria prevede un orario di lavoro inferiore a quello previsto dal CCNL indicato dagli atti di gara (38 ore contro 39).

In conclusione, dunque, se le affermazioni di principio contenute nella sentenza indurrebbero a concludere per un allentamento della rigidità che contrassegna la valutazione di equivalenza nelle procedure di gara, nella prospettiva di una valutazione complessiva di adeguatezza dell'offerta rispetto al fine da raggiungere, la puntuale disamina delle censure proposte avverso la valutazione di equivalenza, cui il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover procedere, inducono a ritenere che nemmeno in seno all'autorevole consesso si sia ancora formata una precisa posizione circa i margini di ponderabilità dell'equivalenza ed i limiti al sindacato alle decisioni dell'autorità amministrativa.

Osservazioni

Volendo apprezzarla nelle affermazioni di principio, la sentenza in commento apre nuovi scenari sulla verifica di equivalenza, che sembra dover essere un giudizio sostanziale e non meramente meccanico, basato sulla comparazione numerica di voci contrattuali e dei valori assegnati a tali voci. La sentenza, infatti, è chiara nel respingere l’idea secondo cui, al fine di valutare l’equivalenza, dovrebbero applicarsi rigidamente le indicazioni risultanti dalla Relazione Illustrativa allegata al Bando Tipo n. 1/2023 dell’ANAC (anche nel più recente aggiornamento, come chiarito), nonché alla Circolare INL n. 2 del 28 luglio 2020, che, in relazione al paniere di istituti normativi individuati (12 dall’ANAC e 9 dall’INL), desumono la non equivalenza dal fatto che lo scostamento riguardi, rispettivamente, due istituti o un solo istituto. Al riguardo, infatti, la sentenza manifesta la condivisibile consapevolezza che non tutti gli scostamenti tra le discipline dei diversi contratti collettivi sono rilevanti al fine di garantire una tutela adeguata ai lavoratori impiegati nell’appalto e che il «peso» delle tutele garantite da questo o quell’istituto normativo non è omogeneo. Una svolta che restituisce alle stazioni appaltanti maggiore elasticità valutativa e agli operatori economici un quadro più razionale e meno formalistico, di cui inevitabilmente dovranno tenere conto anche gli enti regolatori e gli attori istituzionali che concorrono alla disciplina della materia. Senza trascurare, tuttavia, che la maggior elasticità di valutazione dell’equivalenza prefigurata dalla sentenza in commento, nel mentre agevola le imprese nella partecipazione alla gara, restituisce finalmente alla stazione appaltante una maggior discrezionalità nelle determinazioni concernenti l’aggiudicazione dell’appalto e, dunque, una minore prevedibilità circa l’esito delle gare.