L’ascolto del minore nell’affidamento in via super esclusiva

Massima

Ai fini dell’ascolto del minore, al di sopra dei dodici anni, la capacità di discernimento si presume (e non è ammessa prova contraria, ma solo cause che giustificano il mancato ascolto) mentre, al di sotto di tale età, il giudice ha il potere discrezionale officioso di disporre l’ascolto del minore, ma non è tenuto a motivare le ragioni della mancata audizione in assenza di sollecitazione di parte. Inoltre, l’affidamento super esclusivo dei figli minori costituisce misura eccezionale, riservata ai casi di particolare gravità tali da richiedere la totale esclusione dell’altro genitore da ogni decisione concernente la prole.

Il caso

La vicenda trae origine dalla sentenza con cui la C.d.A. di Milano (confermando la decisione del giudice di primo grado) aveva individuato (in contrasto con le risultanze della C.T.U.) la figura paterna come quella più idonea all’affidamento in via super esclusiva del minore infradodicenne (di cui non era stato disposto l’ascolto).

E, ciò, in ragione del fatto che la madre (come riferito dai servizi sociali) non aveva mostrato, tra l’altro, sufficiente collaborazione per l’attuazione delle prescrizioni contenute nel decreto provvisorio (il quale, adottando disposizioni transitorie, stabiliva il collocamento del minore presso la madre stessa ed il suo affido all’ente del Comune), con conseguente adozione di una misura (contenuta nella pronuncia oggetto di impugnazione) che, come detto, prevedeva un affidamento in via super esclusiva al padre e l’allontanamento repentino e drastico dall’ambiente domestico e dalla figura materna.

La questione

Le questioni che la Corte di Cassazione è stata chiamata ad affrontare possono essere così delimitate: quando è necessario l’ascolto del minore infradodicenne? E, quali conseguenze comporta la violazione di tale obbligo? Ed ancora: quali sono i presupposti in presenza dei quali può essere disposto l’affidamento in via «super esclusiva»?

Le soluzioni giuridiche

L'esame della prima tematica può prendere le mosse dall'affermazione, contenuta nella decisione annotata, secondo cui il giudice di primo grado «non era obbligato all'ascolto del minore in quanto infradodicenne e neppure a motivare le ragioni della decisione opzionale di non procedervi poiché non v'era alcuna richiesta in tal senso».

Ed infatti, l'ascolto del minore «rappresenta un istituto peculiare, tipico dei processi della crisi familiare e più in generale di tutti i giudizi minorili» (F. Danovi, Ascolto del minore, capacità di discernimento e obbligo di motivazione (tra presente e futuro), in Fam. Dir., 11/2022) che permette al minore di partecipare alle decisioni e procedimenti che lo riguardano, di modo che, manifestando la propria opinione, possa offrire al giudice «la possibilità di impartire una tutela che ne attui il “superiore interesse”» (S. Tarricone, L'ascolto del minore è garanzia di effettività della tutela giurisdizionale, in Fam. Dir., 1/2023); in particolare, l'ascolto costituisce una modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del diritto fondamentale del minore ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano, nonché elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse (Cass., sez. I, 31 dicembre 2020, n. 30002).

Tale istituto, in particolare, ha assunto un ruolo sempre più centrale (assurgendo, conseguentemente, e seppure in modo lento e graduale, ad un vero e proprio adempimento necessario) tanto a livello sovranazionale (cfr. art. 12, «Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989», ratificata con legge 27 maggio 1991, n. 176; art. 3 e art. 6, « Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996», ratificata con legge 20 marzo 2003, n. 77; art. 4, « Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, fatta a L'Aja il 29 maggio 1993», ratificata con legge 31 dicembre 1998, n. 476; art. 24, «Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea», proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000; art. 21, «Regolamento (UE) 2019/1111 del Consiglio del 25 giugno 2019») quanto, sul versante nazionale, sul piano giurisprudenziale e normativo.

Da quest'ultimo angolo visuale, preme rammentare come l'attuale disciplina è costituita dall'art. 315 bis c.c. (il cui ambito applicativo è esteso a tutte le questioni e a tutte le procedure che lo riguardano, a prescindere dalla pendenza o meno di una vertenza giudiziaria) e, soprattutto, dall'art. 473 bis.4 ss. c.p.c. che, come noto, ha introdotto – rispetto a quanto precedentemente previsto, inizialmente nel solo art. 4, comma 8, L. 898/1970 e successivamente, ed in via generale, dagli art. 336 bis e 337 octies c.c. e dall'art. 38 bis, disp. att. c.c. – significative innovazioni, riscrivendo il diritto all'ascolto (e la tecnica di audizione) del minore, «in una prospettiva di marcata ricerca dell'effettività della tutela impartita» (S. Tarricone, L'ascolto del minore è garanzia di effettività della tutela giurisdizionale, cit.).

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, tali norme – nella parte in cui prevedono che l'ascolto deve essere disposto quando il minore interessato al procedimento abbia compiuto i dodici anni di età o anche quando sia di età inferiore, ma comunque risulti capace di discernimento (inteso come capacità del minore «di cogliere dati, informazioni e stimoli provenienti dall'esterno, riguardanti la propria sfera esistenziale ed elaborarli secondo il proprio personale sentire, formandosi un proprio convincimento riguardo ad essi, le sue esigenze e i suoi bisogni»: F. Danovi, Ascolto del minore, capacità di discernimento e obbligo di motivazione, cit.) – devono essere interpretate nel senso che, ai fini dell'ascolto, «al di sopra dei dodici anni la capacità di discernimento si presume (e non è ammessa prova contraria, ma solo cause che giustificano il mancato ascolto)» (Cass., sez. I, 13 dicembre 2024, n. 32359); ne deriva che al di sopra di tale soglia, il minore è per definizione capace di discernimento e in quanto tale ha diritto di essere ascoltato (e specularmente vi è un preciso dovere da parte del giudice al riguardo).

Viceversa, «al di sotto di quest'età la menzionata capacità deve essere dimostrata»; con la precisazione, però, che «una volta ritenuta la capacità di discernimento del minore che non abbia compiuto i dodici anni, l'ascolto non è discrezionale, ma doveroso», sempreché non sia manifestamente superfluo o non sia in contrasto con il suo interesse, ovvero non vi sia una sua impossibilità fisica o psichica ovvero, ancora, abbia manifestato la volontà di non essere ascoltato (Cass., sez. I, 13 dicembre 2024, n. 32359). Eppure, con specifico riferimento al minore infradodicenne, si ritiene che il giudice abbia un «potere discrezionale officioso di disporre l'ascolto del minore anche al fine di verificarne la capacità di discernimento» (Cass., sez. I, 7 marzo 2017, n. 5676), onde le ulteriori affermazioni per cui «tale adempimento non è obbligatorio» (Cass., sez. I, 10 dicembre 2025, n. 32058), e che «il giudice non [ha] l'obbligo, senza sollecitazione di parte, di giustificare la scelta omissiva» (Cass., sez. I, 7 marzo 2017, n. 5676).

Diversamente, il giudice deve, a pena di nullità della decisione, «disporre l'ascolto o motivarne l'omissione se vi sia un'istanza di parte che indichi “gli argomenti e i temi di approfondimento” … sui quali si ritiene necessario l'ascolto» (Cass., sez. I, 7 marzo 2017, n. 5676); in tal caso (istanza di parte), la scelta del giudice che decida di non disporre l'ascolto è tanto più necessaria quanto più l'età del minore si approssima a quella dei dodici anni, oltre la quale subentra l'obbligo legale dell'ascolto (Cass., sez. I, 24 maggio 2018, n.12957), incombendo sul medesimo giudice un obbligo di specifica e circostanziata motivazione (Cass., sez. I, 2 settembre 2021, n. 23804; Cass., sez. I, 25 gennaio 2021, n. 1474).

Nella medesima prospettiva si consideri il principio di diritto secondo cui «in tema di ascolto del minore di età inferiore ai dodici anni il giudice ha il potere discrezionale officioso di indagare la sussistenza della capacità di discernimento e, valutate le emergenze processuali in merito, di disporre l'ascolto del minore, ma non è tenuto a motivare le ragioni dell'omesso ascolto se la audizione non è stata richiesta allegando le ragioni per le quali deve ritenersi avvenuta la maturazione del minore, in maniera tanto più specifica e persuasiva quanto più il minore è lontano dalla età degli anni dodici. Anche qualora sia stata richiesta l'audizione del minore infradodicenne, il dovere di motivare si affievolisce, quando manchi alla età legale del discernimento un lasso di tempo che in relazione al periodo complessivo dei dodici anni si può considerare significativo, a meno che dagli atti del giudizio non emerga una eccezionale maturità del minore o gravi ragioni» (Cass., sez. I, 21 febbraio 2025, n. 4595).

Secondo altro e diverso orientamento, tuttavia, il mancato ascolto del minore (anche infradodicenne) che non sia sorretto da espressa motivazione sull'assenza di discernimento che ne può giustificare l'omissione costituisce violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo (Cass., sez. I, 25 gennaio 2021, n. 1741).

In definitiva, aderendo all'interpretazione espressa nella decisione annotata, l'audizione del minore ultradodicenne o infradodicenne (che abbia la capacità di discernimento ed in presenza di apposita istanza di parte) può essere omessa solo nel caso in cui, tenuto conto del grado di maturità del minore medesimo – nonché del «processo di accelerazione che ormai coinvolge tutti i settori della vita umana [che] ha portato a individuare una soglia sempre più bassa per la capacità di discernimento (F. Danovi, Ascolto del minore, capacità di discernimento e obbligo di motivazione, cit.) – sussistano particolari ragioni, da indicare in modo puntuale e specifico, che la sconsiglino (Cass., sez. I, 30 luglio 2020, n. 16410); pertanto, il giudice dovrà valutare in quale misura l'audizione rifletta concretamente e, dunque, non leda, l'interesse del minore.

Con riferimento alla seconda questione, la Corte di Cassazione, partendo dal rilevo che l'art. 337 quater c.c.sull'affidamento esclusivo «impone che venga indicata e riempita di contenuti la contrarietà all'interesse del minore del regime dell'affido condiviso», ha avuto cura di specificare che, «a maggior ragione», un regime, quale quello sull'affidamento in via super esclusiva (che, come nel caso di specie, prevedeva «non solo uno sradicamento netto e repentino del minore dal contesto di vita fino a quel momento conosciuto, ma l'imposizione della convivenza con una figura parentale a proposito delle cui capacità genitoriali e del cui rapporto affettivo in concreto esistente con il bambino lo stesso giudice nulla dice»), non poteva essere disposto senza «dar conto della ragione per cui, invece, ciò corrispondesse proprio a quel preminente interesse» del minore (Cass., sez. I, 10 dicembre 2025, n. 32058).

Come noto, infatti, non solo al diritto alla bigenitorialità del minore (che si traduce nel regime dell'affido condiviso e nell'esercizio congiunto della responsabilità genitoriale: cfr. art. 337 ter c.c.), si contrappone, quale ipotesi derogatoria, l'affido esclusivo (ove, ex art. 337 quater c.c., sebbene l'esercizio della predetta responsabilità spetti ad uno solo dei genitori, ciononostante le decisioni di maggior interesse e, segnatamente, quelle delineate dall'art. 337 ter, comma 3, c.c., vengono assunte da entrambi), ma la giurisprudenza ha altresì creato l'istituto dell'affido super esclusivo.

Ebbene, con riferimento all'affidamento in via esclusiva dei figli minori, il giudice deve attenersi – sulla base di un giudizio prognostico circa la capacità del padre o della madre di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione di genitore singolo, giudizio che, ancorandosi ad elementi concreti, potrà fondarsi sulle modalità con cui il medesimo ha svolto in passato il proprio ruolo, con particolare riguardo alla sua capacità di relazione affettiva, di attenzione, di comprensione, di educazione, di disponibilità ad un assiduo rapporto, nonché sull'apprezzamento della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e dell'ambiente che è in grado di offrire al minore – al criterio fondamentale rappresentato dall'esclusivo interesse morale e materiale della prole, privilegiando quel genitore che appaia il più idoneo a ridurre al massimo i danni derivati dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore (Cass., sez. VI, 4 novembre 2019, n. 28244).

Ciò significa, pertanto, che, nelle ipotesi di affidamento in via super esclusiva è richiesto – rispetto al mero affidamento in via esclusiva – «l'accertamento della “contrarietà all'interesse del minore dell'affidamento all'altro genitore di ogni decisione riguardante il minore”, dunque “un quid pluris”, costituito dalla prova di condotte gravemente pregiudizievoli ascrivibili al genitore non affidatario, causalmente rilevanti, in via esclusiva o prevalente» (Cass., sez. I, 9 settembre 2025, n. 24876).

La misura, del resto, si atteggia nel senso che «le decisioni di maggior interesse vengono prese dal genitore unico affidatario, salvo diversa e più articolata conformazione stabilita nel provvedimento del giudice» mentre «il genitore non affidatario vigila sulla istruzione ed educazione del minore e può rivolgersi al giudice quando siano assunte dal genitore affidatario in via esclusiva decisioni contrarie al suo interesse» (Cass., sez. I, 9 settembre 2025, n. 24876).

L'affidamento super esclusivo, quindi, costituisce misura eccezionale (il cui ambito di applicazione, pertanto, dovrebbe essere «davvero residuale, essendo in gioco la limitazione di un diritto fondamentale ed inviolabile della persona sia del minore che del genitore»: Cass., sez. I, 9 settembre 2025, n. 24876), potendosi applicare – pur senza giungere alla decadenza dalla responsabilità genitoriale (cfr. Cass., sez. I, 31 dicembre 2020, n. 29999) – nelle sole ipotesi di particolare gravità tali da richiedere la totale esclusione dell'altro genitore da ogni decisione concernente la prole.

Osservazioni

La decisione in commento ha senz’altro il pregio di far riflettere sul ruolo sempre più preponderante del minore all’interno dei processi decisionali che lo riguardano (P. Virgadamo, L’ascolto del minore in famiglia e nelle procedure che lo riguardano, in Dir. Fam. Pers., 4/2014), nella consapevolezza che, però, il diritto all’ascolto deve rappresentare una garanzia (tanto che, con riferimento al minore infradodicenne, si discorre di “potere discrezionale officioso” del giudice); ed invero, “ascoltare” non significa passivamente “sentire” , implicando «una vera partecipazione o empatia col minore che sappia discernere, dietro le sue dichiarazioni e le sue stesse difese psicologiche, i bisogni realmente avvertiti» (M. Paradiso, Le prescrizioni del giudice civile tra coazione e consenso, in Familia, 2001).

Da parte sua, l’affidamento in via super esclusiva rappresenta una misura eccezionale e, come è ovvio, il criterio fondamentale a cui si deve attenere il giudice è quello del superiore interesse della prole, atteso il diritto preminente dei figli a una crescita sana ed equilibrata, onde la necessità di valutare le ricadute che la decisione sull’affidamento avrà, nei tempi brevi e medio lunghi, sulla vita dei minori.

Per concludere, allora, pare doversi riconoscere che, se in astratto, «la preminenza dell’interesse del minore su qualsiasi altro interesse è stata tanto ripetutamente affermata, che può ritenersi ormai un dato assiomatico, che non abbisogna di particolare dimostrazione» (G. Manera, Il minore come soggetto di diritti, ossia rilevanza della sua volontà nell’affidamento ad uno dei genitori, in Giur. merito, 1982), ciononostante, in concreto, è comunque necessaria una «approfondita disamina logica e giuridica degli elementi da cui il giudice ha tratto il proprio convincimento» al fine di poter individuare il «ragionamento seguito» (Cass., sez. I, 10 dicembre 2025, n. 32058).