Surrogazione di maternità, status del figlio tra adozione in casi particolari e disciplina del riconoscimento a seguito di rapporto incestuoso
17 Marzo 2026
Massima Va rimessa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite la questione se il modello di riconoscimento dello status, previsto per i figli concepiti da parenti o affini stretti, garantisca adeguato bilanciamento tra principi di ordine pubblico internazionale e tutela del minore, concepito con la tecnica della gestazione per altri; ciò a fronte dei limiti e delle criticità sottese alla procedura ex art. 44 lett. d) l. 184/1983. Il caso Una coppia coniugata eterosessuale ricorre alla gestazione per altri a Kiev. L’ufficiale di stato civile italiano rifiuta di trascrivere l’atto di nascita ucraino, perché contrario all’ordine pubblico. Quel rifiuto è considerato legittimo nel procedimento di opposizione, instaurato dalla coppia. La Corte di Cassazione, prima sez. civ., si domanda se, in casi come questi, il tradizionale ricorso all’adozione in casi particolari da parte della madre, essendo incontestata la paternità biologica del figlio, possa garantire appieno l’interesse del minore o se meglio potrebbe richiamarsi la disciplina del riconoscimento del figlio concepito, in conseguenza di una condotta incestuosa dei genitori. Rimette pertanto gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite. La questione Quali sono gli strumenti più idonei a garantire la costituzione dello status filiationis, in caso di nascita a seguito di gestazione per altri? Le soluzioni giuridiche Come noto, la surrogazione di maternità in Italia è reato; in base alla l. 169/2024, intervenuta sull’art. 12 comma sesto della l. 40 del 2004, è penalmente perseguibile anche il cittadino italiano che realizzi, o anche solo organizzi e pubblicizzi, questa metodologia riproduttiva, pure negli Stati che la ritengono lecita e, dunque, la disciplinano normativamente. La maternità surrogata si ritiene contrastante con i principi di ordine pubblico internazionale nell’attribuzione dello status filiationis, nel presupposto che rappresenti un atto contro l’indisponibilità del corpo della donna e nel contempo contro l’istituto adottivo. Tendenzialmente si è portati a pensare alla surrogazione di maternità (o gestazione per altri) come uno strumento ad appannaggio di quelle coppie, fisiologicamente inidonee alla riproduzione (i gay); vero è invece la maggior parte delle persone che vi fanno ricorso, come nel caso di cui alla decisione in commento, costituiscono coppie eterosessuali, all’interno delle quali la donna, per patologie varie dell’apparato riproduttivo, non è in grado di rimanere incinta o di portare a termine una gravidanza. In numerose occasioni la giurisprudenza, ancor prima della citata l. 169/2024, aveva affrontato il tema della responsabilità penale per il falso insito della richiesta di trascrizione in Italia di certificati di nascita formati all’estero, in cui la maternità era attribuita a donna che non aveva partorito. È così accaduto che sovente l’ufficiale dello stato civile avesse rifiutato di trascrivere l’atto, ovvero vi avesse provveduto parzialmente (con l’indicazione della sola paternità), come pure che, dopo la trascrizione, l’atto fosse stato impugnato dalla Procura con un’azione di rettificazione, ovvero lo status filiationis fosse stato contestato con un’azione di stato, da parte di un curatore speciale del figlio minore, all’uopo nominato. Vero è però che l’opinione pubblica si è maggiormente concentrata sui progetti di filiazione da parte della coppia same sex maschile, che hanno dato luogo anche a molti interventi da parte della giurisprudenza. All’interno della coppia omosessuale si sono così evidenziate notevoli disparità di trattamento, conseguenti alle naturali differenze somatiche e fisiologiche. Se il desiderio di costruire una famiglia è di fatto agevole per la coppia lesbica, altrettanto non può dirsi per quella gay, dovendosi far ricorso ad una donna, che acconsenta ad una gravidanza su commissione: il passo successivo, ossia quello dell’attribuzione di un ruolo giuridicamente rilevante al c.d. genitore d’intenzione (a prescindere dalla metodologia riproduttiva prescelta), inizialmente strutturato nella stessa identica maniera senza distinzione di genere, ha visto un profondo intervento a favore del perfezionamento del desiderio di filiazione nella coppia omoaffettiva femminile. Con la nota sentenza Corte cost. n. 68/2025 la Corte costituzionale ha dichiarato illegittimo l’art. 8, l. 40/2004, così prevedendo la possibilità di un riconoscimento, al momento della formazione dell’atto di nascita in Italia, della maternità, non solo a colei che abbia partorito, ma pure alla compagna, ove la nascita sia frutto di un progetto comune tra le due donne: ciò a prescindere dall’apporto genetico della madre intenzionale, che si realizza quando l’ovocita di costei viene fecondato in vitro con seme di donatore anonimo e l’embrione, poi, inserito nell’utero di colei che avrà a sostenere la gravidanza e partorire (metodo c.d. ROPA). La sentenza della Consulta di cui si è detto ha eliminato una disparità di trattamento tra i nati, in quanto, ove la nascita fosse avvenuta all’estero (nei Paesi che ammettono la doppia maternità), il relativo atto sarebbe stato trascrivibile in Italia, come più volte affermato dalla giurisprudenza, nel presupposto della totale mancanza di qualsiasi forma di surrogazione di maternità, contrastante, come si è visto, con i principi dello Stato italiano. Nello stesso tempo, ha acuito le differenze tra omogenitorialità femminile e omogenitorialità maschile. A prescindere dall’illiceità penale della surrogazione di maternità e delle vieppiù rigorose sanzioni introdotte nel 2024, la giurisprudenza aveva sempre affermato l’inammissibilità della trascrizione di atti di nascita, redatti all’estero, con l’indicazione di due padri, come pure del riconoscimento di provvedimenti giudiziali, che così avevano disposto. L’unica strada percorribile per riconoscere rilevanza giuridica al c.d. genitore d’intenzione non poteva che essere rappresentata da un’adozione in casi particolari ex art. 44 lett. d ) l. 184 del 1983; ciò secondo un modello elaborato a suo tempo dal Tribunale minorile di Roma, all’interno di una famiglia composta da due donne. In questo senso si era pronunciata, tra l’altro, la Corte di Cassazione a sezioni unite, con due ben note sentenze (Cass. nn. 12193/2019 e Cass. 38162/2022). Negli anni, fino alla decisione della Consulta di cui si è detto, l’adozione in casi particolari è divenuta lo strumento per realizzare un progetto di famiglia per quelle coppie (non necessariamente same sex) che avessero fatto ricorso all’estero alla gestazione per altri. Dopo l’iniziale incondizionato apprezzamento verso l’istituto adozionale nei termini sopra esposti, sono emerse le relative criticità. L’adozione in casi particolari, diversamente da quella piena, costituisce in capo al minore uno status filiationis diverso e, comunque di grado inferiore, rispetto a quella conseguente alla procreazione: il minore è legato al genitore biologico e a quello adottivo da due titoli diversi, pur gestendo entrambi la responsabilità genitoriale. La Corte costituzionale, con sentenza Corte cost. n. 79/2022, dichiarando l’illegittimità parziale dell’art. 55 della l. n. 184/1983, ha eliminato la più vistosa differenza, che penalizzava la filiazione adottiva, riconoscendo come anche l’adozione ex art. 44 cit., al pari di quella piena, costituisca un vincolo di parentela tra il minore ed i parenti e del genitore adottivo, in precedenza negato. In oggi, dunque, la limitazione quanto alla parentela continua ad essere operativa solo per l’adozione di maggiorenni. Ciò però non è sufficiente per escludere la differenza tra i due status filiationis del minore, che collide con il principio dell’unicità dello stato, introdotto dalla riforma del 2012/2013. Occorre all’uopo tener presente come l’adozione in casi particolari sia pronunciata a seguito di domanda giudiziale, la cui legittimazione spetta solo ed esclusivamente all’aspirante genitore adottivo, Se questi, dopo un’iniziale adesione al progetto di filiazione, rivedesse la propria posizione, il genitore biologico non avrebbe legittimazione per adire l’autorità giudiziaria. Nessuna legittimazione poi compete al minore, neppure se rappresentato da un curatore speciale, pur quando l’acquisizione dello status di figlio adottivo sarebbe per lui vantaggiosa sotto l’aspetto relazionale e patrimoniale. Trattandosi di diritti personalissimi, ben difficile se ne paleserebbe l’esercizio da parte di un terzo, in tutti quei casi in cui l’aspirante genitore adottivo, per motivi obiettivi, non potesse presentare la relativa domanda (morte, sopravvenuta incapacità). È poi necessario l’assenso del genitore biologico, che deve permanere fino alla decisione; la rigidità di questo principio è stata peraltro temperata dalla giurisprudenza, secondo cui il consenso, una volta reso in sede giudiziale, può essere revocato solo quando ciò corrisponda ad un interesse del minore. Al contrario dell’adozione piena e, a fortiori dello stato di figlio biologico, lo status di figlio adottivo può essere revocato, se pur in ipotesi specifiche, dall’adottante e dall’adottato. L’adozione in casi particolari, come quella di maggiorenne, attribuisce all’adottato il titolo di erede legittimario dell’adottante, in caso di suo decesso; è escluso invece il contrario. Un’ulteriore considerazione si impone: il procedimento finalizzato alla declaratoria di adozione in casi particolari, di competenza del tribunale per i minorenni, ha di regola tempi non brevi, dovendosi valutare se l’adozione risponda effettivamente all’interesse del minore; a questo procedimento non si applica il rito unitario di cui agli artt. 473-bis c.p.c. Si è in presenza dunque di uno strumento processuale che può non soddisfare i requisiti di snellezza e celerità più volte auspicati dalla Corte EDU. Si è cosi cominciato a discutere circa la possibilità di sperimentare altri strumenti giuridici per costituire rapporti di filiazione in posizione di parità tra i due genitori, con procedure più snelle. L’ordinanza interlocutoria in commento ipotizza potersi fare riferimento alla procedura di autorizzazione al riconoscimento dei figli di persone legate da vincoli di parentela (quelli che, prima della riforma della filiazione, erano qualificati “figli incestuosi”, con una grave e discriminatoria terminologia, atteso che la qualifica di incestuoso doveva essere riferita al genitore e non certo ai figli, incolpevoli di essere stati concepiti in una situazione così sconveniente), La Corte di Cassazione, prima sez. civ., - investita dell’impugnazione di una decisione che, confermando quella di primo grado, aveva ritenuto legittimo il rifiuto di trascrizione, a favore di una coppia unita in matrimonio, dell’atto di nascita del loro figlio, venuto alla luce a Kiev, in forza di un contratto di gestazione per altri, perfettamente legittimo in Ucraina – chiede la trasmissione del fascicolo alle Sezioni Unite, ravvisando questione di particolare importanza. Sottopone quindi il quesito relativo alla possibilità di estendere, in via interpretativa, il modello legislativo, che può condurre alla costituzione dello status filiationis per i figli nati da consanguinei, anche a quelli nati da gestazioni per altri. Osservazioni La decisione in commento pare molto interessante, a cominciare dalla stessa fattispecie, relativa ad una coppia eterosessuale, che aveva fatto ricorso alla gestazione per altri in un Paese (Ucraina) in cui essa è ammessa; ovviamente i principi possono essere estesi quanto alla coppia same sex maschile. Il legislatore del 2024 ha inteso ancor più scoraggiare il ricorso dei cittadini italiani all’estero per realizzare un progetto di genitorialità tramite surrogazione di maternità, con l’introduzione di quello che, in maniera poco corretta, è stato qualificato come “reato universale”. Il legislatore stesso, come osserva la decisione in commento, non ha però inteso intervenire sulla posizione giuridica del minore, realizzando la deterrenza senza scalfire i diritti dello stesso. È infatti indubbio che, a prescindere dalle modalità (illecite) che hanno preceduto la nascita, si è di fronte ad un minore, frutto di un desiderio di implementare la famiglia da parte di coloro che risultano suoi genitori, pur se la madre ufficiale è diversa da colei che ha partorito e, ancor prima, ha donato il proprio ovocita, ovvero nessuna madre ufficiale sussiste, per il caso della coppia same sex maschile. La stessa procreazione, avvenga in forma fisiologica o meno, sia frutto di una volontà cosciente di avere figli o meno, è fonte di responsabilità verso il nato, che ha diritto ad essere mantenuto, istruito, educato ed assistito moralmente, anche in difetto di una formale attribuzione dello status. Significativo è allora quanto afferma la Suprema Corte, là dove tiene a precisare che “la realizzazione di uno statuto adeguato di tutela del minore non può coincidere con la costituzione automatica dello status filiationis, ogni qualvolta sia necessario operare un bilanciamento che declini il concreto interesse del minore e lo confronti con le ragioni di ordine pubblico che ostano alla diretta costituzione dello status”. La primaria tutela dei diritti del minore, riconosciuta in plurime fonti, nazionali, internazionali e europee, rispetto alla quale limiti e divieti per disincentivarne la nascita, agendo sugli aspiranti genitori, assumono una posizione subordinata, impone di valutare se l’adozione in casi particolari oggi possa rappresentare uno strumento adeguato per la realizzazione di detta tutela. La risposta fornita dalla Cassazione è alquanto negativa, a fronte delle criticità in precedenza evidenziate, rese ancor più manifeste dalla recente pronuncia della Corte costituzionale che, riconoscendo alla compagna/civilmente unita, di colei che ebbe a partorire il diritto di riconoscere il figlio, nato all’esito di un progetto comune di maternità, ha reso di fatto inutile il ricorso all’adozione in casi particolari da parte della genitrice d’intenzione. Si evidenzia così, dopo oltre un decennio di applicazione dell’art. 44 lett. d) della l. n. 184/1983, una sostanziale inadeguatezza dell’adozione in casi particolari a soddisfare pienamente le esigenze di tutela del minore. La Suprema Corte propone allora di sperimentare il ricorso ad altra modalità di costituzione dello status filiationis, a fronte di nascite da surrogazione di maternità, pur sempre strutturata sulla base di un rigoroso accertamento giudiziale dell’interesse del minore, ma esperibili peraltro anche direttamente dal figlio, se minore con l’assistenza di un tutore, ovvero direttamente dallo stesso in caso di maggiore età. Ci si riferisce alla disciplina sul riconoscimento dei figli nati da persone legate da vincoli di parentela in linea retta, ovvero in linea collaterale fino al secondo grado, ma anche di affinità in linea retta (quelli che, prima della riforma dell’art. 251 c.c. erano definiti come “incestuosi”). L’incesto rappresenta una delle condotte di maggior disvalore nella collettività, per le conseguenze etiche, giuridiche, ma anche mediche che un concepimento tra stretti parenti o affini può comportare. L’originario divieto di riconoscimento dei figli adulterini, quale conseguenza delle “colpe” dei genitori, è venuto meno, vieppiù a seguito della riforma della filiazione. In oggi il figlio può essere riconosciuto, previa autorizzazione del Tribunale per i minorenni (competente ex art. 38 disp. att. c.c.), ove sia accertato l’interesse del minore, in un contesto che gli eviti qualsiasi tipo di pregiudizio. In caso di mancato riconoscimento, ai sensi dell’art. 278 c.c., potrà essere esperita l’azione di dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, da parte del genitore che vi abbia già provveduto o da un tutore, a fronte della preventiva autorizzazione giudiziale ex art. 251 c.c. Tanto l’incesto, in presenza di pubblico scandalo, quanto la surrogazione di maternità rappresentano fattispecie penalmente rilevanti. La possibilità per il nato di instaurare rapporti giuridici con i genitori da cui è stato concepito, o che l’hanno desiderato, delegando la gestazione ed il parto, non elide l’illiceità di quelle condotte, ma può garantire la costituzione di uno status filiationis pieno. In questa prospettiva l’adozione in casi particolari potrebbe ritenersi uno strumento superato per attribuire al nato da gestazione per altri uno status conforme al progetto procreativo, valorizzando così la genitorialità d’intenzione e l’assunzione di responsabilità della madre intenzionale. Sarà molto interessante verificare se il Primo Presidente riterrà di coinvolgere le Sezioni Unite e, in caso positivo, quale potrà essere la futura decisione. Riferimenti Figone, Montalcini, Coppie omogenitoriali nel contesto nazionale ed internazionale, Milano 2024; Dogliotti, Famiglia, Famiglie,,, Torino 2025. |
