Il diritto all’assunzione nel caso di cambio appalto

Massima

Se previsto dalla contrattazione collettiva sussiste l’obbligo di assunzione da parte della società subentrante nell’appalto di tutti i dipendenti impiegati dalla società uscente, senza che possa rilevare la disposizione contraria contenuta nel Capitolato speciale d’appalto.

Il caso

Una lavoratrice, assunta nel 2022 dalla società precedente assegnataria del servizio di ristorazione presso un'azienda ospedaliera napoletana con mansioni di operaia addetta alle pulizie e inquadramento al 6° livello del CCNL "pubblici esercizi-terziario", non veniva inclusa nell'elenco dei 16 lavoratori assorbiti dalla società subentrante a seguito del cambio appalto avvenuto nell'ottobre 2024. La Lavoratrice veniva quindi licenziata per giustificato motivo oggettivo, pur avendo i requisiti contemplati dalla clausola di salvaguardia dei livelli occupazionali prevista dalla contrattazione collettiva di settore (almeno sei mesi di occupazione) applicata dall’impresa subentrante ed anche dall’impresa cedente. Adiva quindi il Tribunale di Napoli per rivendicare il suo diritto all'assunzione presso la nuova società subentrante.

La società convenuta richiedeva il rigetto del ricorso.

In primo luogo, si sosteneva che al caso concreto trovasse applicazione la disciplina prevista nel Capitolato speciale d’appalto, il quale limitava l’obbligo di assunzione ai soli dipendenti che figuravano nell’elenco allegato.

Ebbene, il nome della ricorrente non figurava nell'elenco delle 16 unità lavorative "storicamente" facenti parte del cantiere, essendo stata assunta solo dopo l'aggiudicazione della concessione nel maggio 2022. Quindi, con la sottoscrizione del verbale di cambio appalto dell’ottobre 2024, al quale avevano partecipato anche le organizzazioni sindacali, la subentrante, accettando la clausola di garanzia dei livelli occupazionali, e provvedendo all’assunzione delle 16 unità che figuravano dall’elenco dell’organico allegato al Capitolato, avrebbe pienamente assolto al rispetto della normativa contrattuale collettiva.

La resistente eccepiva altresì di non essere obbligata al Ccnl Pubblici esercizi, poiché il capitolato di appalto prevedeva l’obbligo dell’aggiudicatario di garantire l’applicazione del CCNL Turismo FIPE pubblici esercizi minori, che non prevedeva analoga clausola sociale.

In conclusione, la ricorrente non avrebbe avuto diritto all'assunzione presso la subentrante.

La questione

I nodi da sciogliere per il Tribunale di Napoli possono essere così riassunti:

Quale disciplina regola la fattispecie di subentro di una nuova impresa nel medesimo servizio oggetto di appalto? L'obbligo di assunzione da parte dell'impresa subentrante può essere subordinato alla preventiva consegna della comunicazione inerente le quantità e caratteristiche dei lavoratori addetti all'appalto? L’obbligo, gravante sulla società subentrata, di assorbire tutto il personale impiegato sul servizio oggetto di passaggio, può essere “attutito” dalla circostanza che la società aggiudicataria e capitolato di appalto prevedano l’applicazione di un diverso contratto collettivo?

Le soluzioni giuridiche

Il Tribunale di Napoli, vagliando la linea difensiva della società convenuta, introduce il suo iter motivazionale esordendo “l’assunto non convince” e concludendo per l’accoglimento del ricorso avanzato dalla Lavoratrice. Veniva infatti accertato il suo diritto all'assunzione presso la nuova società subentrante. La culla di tale diritto va individuata nell’art. 226 del CCNL del settore Pubblici esercizi, ristorazione e turismo, il quale recita: “La gestione subentrante assumerà tutto il personale addetto, in quanto regolarmente iscritto da almeno sei mesi al LUL (Libro Unico del Lavoro), riferito all’unità produttiva interessata (…)”. Quindi, secondo la contrattazione collettiva applicata al rapporto di lavoro, l’unico presupposto foriero dell’obbligo di assunzione della subentrante era l’occupazione, da almeno sei mesi, della Lavoratrice, nell’unità produttiva interessata (e nel caso concreto la ricorrente aveva due anni di anzianità).

La materia del cambio di appalto trova la sua cornice normativa negli artt. 1655 c.c. e nell’art. 29, d.lgs. n. 276 del 2003. In particolare, quest’ultima disposizione è stata modificata dall’art. 30, legge 122/2016. Il nuovo comma 3 oggi stabilisce che: “L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”. In altre parole, nella materia del cambio di appalto non opera l’art. 2112 c.c., norma imperativa la quale, per il solo e distinto caso di trasferimento d’azienda, prevede il diritto dei dipendenti occupati alla conservazione del posto, nelle medesime condizioni, presso il cessionario. (Per un approfondimento sul tema della distinzione tra le due fattispecie di cambio appalto e trasferimento d’azienda si veda da ultima Cass. civ., sez. lav., ord., 31 ottobre 2025, n. 28834 che individua l’elemento costitutivo del trasferimento d’azienda nella "autonomia funzionale del ramo ceduto, ovvero la capacità di questo, già al momento dello scorporo dal complesso cedente, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi funzionali ed organizzativi e quindi di svolgere - autonomamente dal cedente senza integrazioni di rilievo da parte del cessionario - il servizio o la funzione cui risultava finalizzato nell'ambito dell'impresa cedente al momento della cessione”).

Ciò non toglie che anche nelle ipotesi di successione di un contratto di appalto si possono produrre effetti giuridici simili a quelli previsti dall’art. 2112 cc, tuttavia in base alla fonte legislativa in materia di contratti pubblici o collettiva, che sovente prevedono delle cd “clausole sociali di prima generazione”, che impongono come condizione per la stipula di un contratto di appalto il rispetto di una disciplina a tutela dei lavoratori (ad es. applicazione di un trattamento retributivo non inferiore a quello previsto da un determinato CCNL) e delle clausole sociali cd “di seconda generazione” che impongono all’appaltatore subentrante di assumere la manodopera già in forza al precedente appaltatore.

Le clausole sociali di seconda generazione si rinvengono nell’attuale Codice di Contratti Pubblici che all’art. 57, d.lgs. 36/2023 prevede che per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi, diversi da quelli aventi natura intellettuale, e per i contratti di concessione, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, riportino specifiche clausole sociali con le quali siano richieste misure, come requisiti necessari dell’offerta, volte a garantire … la stabilità occupazionale del personale impiegato, nel rispetto dei principi dell’Unione europea”. La genericità della formula utilizzata dal testo del Codice, anche nel vigore del passato d. lgs. 50/2016, aveva fatto propendere la giurisprudenza amministrativa nel senso che tali clausole si limiterebbero ad introdurre un diritto di precedenza dell’appaltatore subentrante, fermo il diritto di ridimensionare l’organizzazione produttiva (Cons. Stato 17 gennaio 2018 n 272).

Dalla semplice lettura delle citate fonti emerge, quindi, che, a differenza del fenomeno del trasferimento d’azienda, il Legislatore, in tema di cambio appalto, si sia preoccupato di disciplinare solo determinati profili, attinenti più che altro alla solidarietà retributiva e previdenziale tra appaltante e appaltatore, con una generica previsione in merito all’assorbimento del personale occupato in seno all’appalto. Così si è sedimentata una sostanziale lacuna normativa in tema di avvicendamento nella gestione di un appalto di servizi, e del correlato passaggio dei lavoratori da un appalto ad un altro. A dire il vero, oggi una norma ad hoc, contenente una clausola sociale di seconda generazione vincolante, sussiste solo per i lavoratori dei call center, per effetto dell’art. 1, comma 10, legge n. 11/2016: “10. In caso di successione di imprese nel contratto di appalto con il medesimo committente e per la medesima attività di call center, il rapporto di lavoro continua con l'appaltatore subentrante, secondo le modalità e le condizioni previste dai contratti collettivi nazionali di lavoro applicati e vigenti alla data del trasferimento, stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali maggiormente rappresentative sul piano nazionale”.

Per tale ragione e per colmare tale vulnus si è reso necessario l’intervento della contrattazione collettiva, che risulta al momento il fondamentale strumento di regolamentazione della materia.

Le cosiddette clausole sociali, o di salvaguardia, di seconda generazione sono particolarmente diffuse nei contratti collettivi relativi ai settori economici caratterizzati da un'elevata intensità di manodopera, quali la ristorazione collettiva, i servizi integrati, la gestione dei rifiuti e dei servizi ambientali, i servizi di sicurezza e vigilanza, e altri comparti analoghi. Dette clausole, secondo lo schema del contratto a favore di terzi, delineano un meccanismo procedurale finalizzato a preservare la continuità occupazionale e il mantenimento delle condizioni lavorative acquisite durante la transizione dalla società appaltatrice originaria all'impresa aggiudicataria subentrante. Tale sistema di tutele contrattuali mira a garantire che il passaggio di gestione non comporti pregiudizio per i diritti e le posizioni lavorative consolidate, assicurando stabilità occupazionale e continuità del rapporto di lavoro attraverso specifici obblighi di riassorbimento del personale già impiegato nell'appalto.

In definitiva, nel caso in cui la contrattazione collettiva preveda l’obbligo della subentrante di assumere tutto il personale occupato, tale obbligo non potrà essere attenuato dalla circostanza per cui il capitolato d’appalto prevedeva l’obbligo di assumere solo alcuni (16 dipendenti) a fronte del totale (21) degli occupati).

Il Tribunale di Napoli sul punto è chiaro: “Nell’interpretazione della disciplina contrattuale per cui è causa, occorre porre l’accento sulla previsione, nell’art. 226 del Ccnl citato, di un obbligo di assunzione a carico dell’impresa subentrante e non sottoposto ad alcuna condizione o integrazione di carattere negoziale”.

Quindi, che la Lavoratrice non figurasse nell’elenco allegato al Capitolato d’appalto dei 16 dipendenti occupati presso l’impresa uscente non poteva in alcun modo intaccare il suo diritto all’assunzione presso la subentrante.

La giurisprudenza di legittimità aveva già affrontato la tematica, cristallizzando il principio per cui: l'obbligo di assunzione da parte dell'impresa subentrante non risulta subordinato alla preventiva consegna della comunicazione inerente le quantità e caratteristiche dei lavoratori addetti all'appalto. Tale documentazione assume rilievo al solo fine della identificazione dei lavoratori ed alla conoscenza delle anzianità, delle qualifiche ed inquadramenti degli stessi, ma non può costituire elemento integrativo del diritto all'assunzione, in primo luogo perché non dipendente dal lavoratore stesso e rimesso al corretto adempimento degli obblighi procedurali dell'azienda cessante, e comunque per la stessa natura intrinseca del documento in questione, diretto solo a fornire un chiaro quadro dei dipendenti e dunque privo di qualsivoglia efficacia costitutiva del diritto all’assunzione (così Cass. n. 28246/2018; Cass. n. 36724/2021; Cass. 13 novembre 2023, n. 31491).

Ancora più emblematica appare Cass. civ., sez. lav., ord., 31 dicembre 2024, n. 35143, che ha affrontato un caso identico a quello che ci occupa, ossia dipendenti della società uscente non riassunti presso la società subentrante sulla sola base della loro mancata figurazione nell’elenco allegato al capitolato d’appalto. Così la Corte di Cassazione ha ribaltato la sentenza di appello: “La Corte territoriale, infatti, ha fondato il suo assunto soltanto sugli atti relativi all'appalto e su documenti prodromici del Comune di T, senza considerare che si tratta di atti inopponibili ai dipendenti dell'impresa uscente, per i quali la fonte del diritto all'assunzione è rappresentata unicamente dall'art. 6 CCNL Fise Igiene Ambientale. Dunque, sarebbe stato necessario (e sufficiente) accertare se i lavoratori possedessero oppure no i predetti requisiti, ossia l'adibizione (ordinaria o prevalente) presso il cantiere di T per una durata di almeno 240 giorni calcolati a ritroso rispetto all'inizio della nuova gestione”.

È pacifico, dunque, che le clausole sociali contenute nella contrattazione collettiva sovrastino le clausole contenute nel bando di gara (rendendo non vincolante l’elenco dei lavoratori trasmesso dalla società uscente a quella subentrante nell’appalto), e che il più ristretto elenco dei lavoratori inviati dalla società perdente l’appalto a quella subentrata non rappresenta un elemento costitutivo del diritto all’assunzione (conforme Cass. civ., sez. lav., ord. 03 ottobre 2024, n. 25970).

Per quanto riguarda l’ulteriore eccezione sollevata dalla società resistente per negare il diritto all’assunzione della Lavoratrice: la subentrante non poteva dirsi obbligata all’art. 226 Ccnl Pubblici esercizi, poiché nonostante sia l’appaltatrice subentrante sia l’uscente applicassero il Ccnl pubblici esercizi, il capitolato di appalto prevedeva l’obbligo per l’aggiudicatario di applicare il Ccnl Turismo FIPE pubblici esercizi minori.

Il Tribunale di Napoli si è limitato a citare una sentenza di legittimità (Cass. civ., Sez. lav., ord., 20 febbraio 2023, n. 5260) che tuttavia riguardava un caso solo in parte sovrapponibile, ossia di un cambio di appalto nel quale la subentrata applicava il c.c.n.l. Vigilanza, Sezione Servizi Fiduciari con relativa clausola sociale, che imponeva di assorbire i lavoratori dell’appalto, mentre l’appaltatrice uscente applicava un diverso contratto, che non prevedeva analoga clausola sociale. In tal caso la Suprema Corte ha stabilito che ciò che rileva è che il contratto collettivo applicato dalla subentrante preveda la clausola sociale, restando irrilevante il contratto collettivo applicato dall’impresa uscente.

Ciò, però, non assume la portata di un principio generale, ma nel caso affrontato dalla Cassazione è il risultato dell’interpretazione, nel suo complesso, delle disposizioni contenute nella specifica contrattazione collettiva e della volontà delle parti sociali.

Tuttavia, ed a parere di chi scrive, il suddetto principio non può essere applicato in via analogica a qualsiasi contrattazione collettiva e la questione attinente al caso concreto della dipendente in oggetto sarebbe stata più coerentemente risolvibile approfondendo lo studio del Ccnl Pubblici esercizi applicato al rapporto di lavoro. Quest’ultimo, al suo art. 231 rubricato “Cambi di gestione – clausola di salvaguardia” stabilisce chiaramente che: “(1) Le norme di cui al presente Titolo disciplinano ed esauriscono per tutto il territorio nazionale la materia dei cambi di gestione nel settore della ristorazione collettiva che rimane di esclusiva competenza delle Associazioni imprenditoriali e delle Organizzazioni Sindacali nazionali stipulanti il presente Contratto. (2) Restano salve, in ogni caso, le eventuali condizioni di miglior favore previste dagli accordi territoriali o aziendali in atto. Tali accordi non saranno comunque più negoziabili alla loro scadenza, per le materie in questione”. Dunque, la resistente, in quanto subentrante nel servizio di ristorazione presso l'azienda ospedaliera, non poteva che essere vincolata alle disposizioni contenute nel citato art. 226, risultando irrilevante che il capitolato di appalto prevedesse l’applicazione del Ccnl Turismo FIPE pubblici esercizi minori.

Osservazioni

In conclusione, il tema del subentro nell’appalto, e delle sue ricadute sulla successione dei lavoratori da un appalto ad un altro, diventa facilmente teatro di contenziosi, dovuti in particolare al fatto che la disciplina non ha fonte legale, ma è rimessa all’esclusiva autonomia collettiva. Ne consegue che solamente in determinati settori, e alla presenza di determinati presupposti (assunzione da mesi, giorni, anni) si attribuisce ai lavoratori il diritto al passaggio alle dipendenze della società subentrante (ad esempio l’art. 4 del CCNL Multiservizi, art. 42 del CCNL Logistica, art. 37 CCNL Cooperative Sociali, art. 226 del CCNL Pubblici Servizi ecc.). A parere di chi scrive, ciò comporta non poche problematiche, posta l’efficacia soggettiva della contrattazione collettiva, che può essere opposta alla società subentrante solo nel caso in cui sia da essa applicata. Come peraltro osservato dal Ministero del Lavoro, interpello 1° agosto 2012, n. 22: le clausole garantiscono ai lavoratori una continuità nel rapporto di lavoro solo quando anche «l’impresa subentrante applica lo stesso contratto collettivo dell’impresa uscente o altro contratto che contempli analogo obbligo».  Di conseguenza ogni diritto in capo ai lavoratori dell’appalto è subordinato all’applicazione ad opera della appaltatrice subentrante di un contratto collettivo che contempli una “clausola sociale di seconda generazione”, diversamente non sussiste alcun obbligo ove quest’ultima non è soggetta ad alcun contratto collettivo o applichi un contratto collettivo diverso da quello applicato dal precedente appaltatore e che non contempli alcun obbligo di assorbimento della manodopera (App. Catania sez. lav. Sent. 9 gennaio 2025, n. 1273; Trib. Napoli sez. lav. sent. 3 giugno 2024, n. 2529).

È tuttavia vero che per sopperire a tali problematiche sono stati introdotti dei meccanismi di estensione dell’operatività del CCNL e delle loro “clausole sociali”, all’interno dei CCNL medesimi: è il caso dell’art. 42 del CCNL Logistica, che impone al committente, che applica quel CCNL, di affidare le attività di «logistica, facchinaggio, movimentazione, magazzinaggio delle merci, all’interno dei processi produttivi» «solo ad imprese che applicano il presente CCNL»; oppure, il CCNL Pubblici Sevizi che, come visto, nella medesima logica, vincola al rispetto della disciplina ivi prevista del cambio appalto tutte le subentranti nell’ambito della ristorazione. Così il problema viene arginato alla radice, sempre per mano della contrattazione collettiva.