Le controversie afferenti agli incarichi di direzione di struttura sanitaria complessa spettano al g.o.

Massima

Anche in base alla disciplina dettata dal comma 7-bis dell’art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, come modificato dall’art. 20 della legge n. 118/2022, l’incarico di direzione di struttura sanitaria complessa non è conferito tramite un pubblico concorso, con la conseguenza che, ai fini del riparto di giurisdizione sulle relative controversie, non trova applicazione il comma 4 dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001.

Il caso

Il T.A.R. Liguria, dinnanzi al quale erano stati impugnati gli atti afferenti alla procedura di conferimento dell’incarico quinquennale di direzione di struttura complessa sanitaria ed il suo esito, ravvisando i presupposti di cui all’art. 363-bis c.p.c., ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Cassazione per la risoluzione della questione giuridica sottesa all’interpretazione degli artt. 15, comma 7-bis, d.lgs. n. 502/1992 e 63 d.lgs. n. 165/2001 in relazione alla sussistenza o meno della giurisdizione del giudice amministrativo.

Il Tribunale, prendendo le mosse dalla pronuncia delle Sezioni Unite n. 34851/2023 ed argomentando come la questione di giurisdizione sia devoluta alla Cassazione ai sensi degli artt. 111, ultimo comma, Cost. e 110 c.p.a., dando atto del conflitto giurisprudenziale sulla natura della procedura di conferimento dell’incarico di direzione di struttura complessa sanitaria come novellata dall’art. 20 della legge n. 118/2022, ha chiesto alla Corte di risolvere il grave conflitto interpretativo della normativa rilevante per la soluzione del caso sottoposto al suo vaglio.

La questione

Le Sezioni Unite hanno ritenuto ammissibile il rinvio, puntualizzando che l’utilizzo da parte del G.A. dello strumento di cui all’art. 363-bis c.p.c. è conforme all’art. 111, ultimo comma, Cost. ed in linea con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, neppure interferendo l’affermando principio di diritto con il merito della lite, dovendo la Corte semplicemente risolvere una questione interpretativa in merito al portato degli artt. 15, comma 7-bis, d.lgs. n. 502/1992 e 63 d.lgs. n. 165/2001, restando la concreta affermazione o meno della giurisdizione rimessa alla decisione del giudice a quo.

La Corte ha premesso un’approfondita ricognizione del dato normativo rilevante, ossia tanto degli artt. 5 e 63 del d.lgs. n. 165/2001, quanto della disciplina speciale operante nel settore sanitario, costituta dal d.lgs. n. 502/1992, cui il legislatore ha più volte messo mano nel corso degli anni. 

In particolare, è stata analizzata la differente formulazione dell’art. 15 comma 7-bis d.lgs. n. 502/1992 ante e post la novella del 2022: la previgente norma (così come modificata dal d.l. n. 158/2012) prevedeva che l’individuazione della figura cui conferire l’incarico di direttore di struttura sanitaria complessa fosse riservata al direttore generale, che doveva attingere da una terna predisposta da una commissione, avendo facoltà – previa adeguata motivazione – di discostarsi dal punteggio da questa attribuita ai candidati idonei; a seguito della legge n. 118/2022, invece, la nomina – sempre riservata al direttore generale - deve ricadere sul candidato che risulti al primo posto della graduatoria formata dalla medesima commissione.

Del pari, è stata richiamata la giurisprudenza consolidatasi dopo la riforma del 2012 e prima di quella del 2022 - che pacificamente aveva concluso per la sussistenza della giurisdizione ordinaria, nonché il conflitto interpretativo sorto dopo quest’ultima novella, che ha visto contrapposti orientamenti difformi in seno alla stessa giurisprudenza amministrativa: mentre i T.A.R. hanno continuato ad affermare la permanenza della giurisdizione ordinaria, il Consiglio di Stato, dopo un primo pronunciamento in tal senso, ha successivamente ritenuto che la procedura di cui trattasi abbia natura concorsuale e che, essendo venuto meno il segmento caratterizzato dalla fiduciarietà dell’incarico, sarebbe del pari venuta meno anche la logica di “concentrazione delle tutele” che sino ad allora aveva consentito di rimettere integralmente il contenzioso al G.O., con conseguente affermazione dell’applicazione dell’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001.

Le soluzioni giuridiche

Le Sezioni Unite hanno ritenuto che, nonostante le modifiche apportate all’art. 15, comma 7-bis, d.lgs. n. 502/1992 dalla legge 118/2022, l’incarico di direzione di struttura sanitaria complessa non viene conferito tramite un pubblico concorso e, quindi, non trovi applicazione l’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, con la conseguenza che le relative controversie sarebbero devolute al plesso giurisdizionale ordinario.

Riprendendo quanto già espresso dall’orientamento dei vari T.A.R. e dal Consiglio di Stato nella pronuncia n. 6534/2024, la Corte giunge alla suddetta soluzione sulla base dei seguenti argomenti:

- occorre distinguere l’accesso alla dirigenza sanitaria – implicante l’espletamento di procedure concorsuali ex d.p.r. n. 483/1997 e l’instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato – ed il successivo conferimento dell’incarico dirigenziale, necessariamente a termine, disciplinato dall’art. 15  d.lgs. n. 502/1992 e presupponente in capo agli aspiranti dei requisiti di cui all’anzidetto d.p.r.;

- la riforma di cui al d.lgs. n. 229/1999 ha unificato la dirigenza sanitaria in un «unico ruolo» ed «unico livello», sicché il richiamo effettuato dal d.p.r. n. 483/1997 (non allineato alla novella) al duplice livello dirigenziale soccomberebbe rispetto alla sovraordinata fonte primaria;

- il conferimento degli incarichi di cui trattasi non integrerebbe un concorso in senso tecnico per assunzione o reclutamento di dipendenti pubblici, comportando soltanto l’attribuzione di un incarico temporaneo, soggetto a verifica annuale, rinnovabile e revocabile;

- sarebbe irrilevante che la selezione per l’attribuzione dell’incarico possa essere rivolta anche a sanitari non alle dipendenze dell’Azienda Sanitaria che l’ha bandita, atteso che il presupposto per l’attribuzione sarebbe comunque quello del previo superamento del concorso pubblico per l’immissione nel ruolo unico della dirigenza sanitaria;

- proprio la morfologia del ruolo unico non consentirebbe di qualificare la procedura come una prova selettiva finalizzata ad una progressione verticale che comporti l’acquisizione di una posizione funzionale diversa ed una novazione oggettiva del rapporto – ipotesi che la giurisprudenza pacificamente riconduce all’alveo del concorso rivolto all’assunzione in senso lato, come tale devoluta alla cognizione del G.A.;

- l’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale de quo rientrerebbe tra quelli del privato datore di lavoro ex art. 5, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, essendo anche le scelte di macro organizzazione delle Azienda Sanitarie rientranti nella sfera del diritto privato, in ragione del carattere imprenditoriale delle stesse;

- la novella del 2022 non avrebbe mutato la natura privatistica dell’incarico, bensì soltanto previsto un vincolo stringente (bando, valutazione comparativa, redazione di una graduatoria alla quale è vincolata la nomina da parte del direttore generale) in funzione della tutela di interessi pubblici nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. e correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175-1375 c.c., comportando il venire meno della fiduciarietà dell’incarico soltanto un più incisivo intervento del G.O. in caso di vizi della procedura (art. 63, comma 2, d.lgs. n. 165/2001).

Osservazioni

La pronuncia in commento è molto netta nel concludere per l’insussistenza di una procedura qualificabile come concorsuale per la scelta del soggetto cui attribuire l’incarico di direttore generale di struttura sanitaria complessa.

Le Sezioni Unite hanno precisato che, conformemente alla natura del rinvio pregiudiziale che l’ha investita della questione, le sue affermazioni attengono al mero piano interpretativo della normativa sottoposta al suo giudizio, restando le questioni fattuali sulla sussistenza della giurisdizione rimesse tanto al giudice a quo remittente, quanto agli altri Tribunali che dovranno decidere analoghe controversie.

Ciò posto, la soluzione adottata pare aver eccessivamente sminuito il portato della novella del 2022, che ha radicalmente mutato l’essenza della procedura che culmina con l’attribuzione dell’incarico direttivo di cui trattasi: è, infatti, venuto meno il profilo fiduciario che connotava il procedimento precedentemente contraddistinto dalla scelta del direttore generale, che attingeva alla terna dei nominativi dei candidati sottoposti dalla commissione, senza aver vincoli derivanti dal punteggio agli stessi attribuiti, salvo il dovere motivazionale rafforzato per l’ipotesi in cui la scelta fosse ricaduta su   uno dei due candidati che non avevano conseguito il migliore punteggio.

Attualmente, invece, il direttore generale è vincolato alla nomina del candidato che si collochi al primo posto della vera e propria graduatoria redatta dalla commissione, sicché il profilo fiduciario è completamente venuto meno: viene, pertanto, in evidenza una spiccata procedimentalizzazione, che fa dubitare dell’assimilazione del conferimento de quo ai classici conferimenti cui si riferisce l’art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165/2001.

Ed allora pare difficile ritenere che una tale peculiarità non possa avere riflessi anche in punto giurisdizione, non apparendo, pertanto, l’interpretazione resa dalle Sezioni Unite del tutto persuasiva, anche e soprattutto con riferimento all’affermata impossibilità di configurare una progressione di tipo verticale sulla base della sussistenza di un ruolo unico.

Del resto, anche a voler condividere l’argomento di cui sopra, comunque la pronuncia – per come ricordato – afferma un principio di diritto e non tiene ovviamente conto di peculiarità che possono concretamente rilevare nelle vicende sottoposte all’esame dei diversi Tribunali: invero, le sentenze del Consiglio di Stato che hanno concluso per la sussistenza della giurisdizione amministrativa erano tutte caratterizzate da un aspetto nient’affatto trascurabile, ossia che alle procedure contestate avessero preso parte soggetti esterni – il che obiettivamente rende assai arduo affermare che non si trassasse di una procedura implicante l’assunzione, cui il comma 4 dell’art. 63 d.lgs. n. 165/2001 si riferisce.