La bigenitorialità tra “diritto essenzialmente relazionale” del minore e necessità di evitare “letture assolutizzanti”

Massima

In occasione della crisi della coppia, il trasferimento della residenza del minore deciso unilateralmente da uno dei genitori non implica, di per sé solo, in capo a colui che lo ha posto in essere, un giudizio assoluto di inadeguatezza a svolgere il ruolo di affidatario o ad essere collocatario del minore e, parimenti, non impone un automatico rientro del minore nel luogo di originaria residenza; ciò in quanto, non potendo farsi derivare, dalle disposizioni in tema di bigenitorialità, una generale e indistinta limitazione del diritto del genitore di trasferire altrove la propria residenza, il giudice dovrà accertare la miglior rispondenza all’interesse (ad una crescita equilibrata e serena) del minore della decisione già attuata.

Il caso

La vicenda trae origine dalla pronuncia con cui la Corte d’Appello di Catania ha accolto il reclamo proposto avverso il provvedimento con cui il Giudice di primo grado, nel regolamentare l’esercizio della responsabilità genitoriale a seguito della crisi familiare, aveva ordinato – a fronte di un ingiustificato allontanamento del figlio, attuato unilateralmente dalla madre (vale a dire, senza consenso del padre ed in difetto di previa autorizzazione del giudice) – in via provvisoria ed urgente l’immediato rientro del minore nella città di residenza abituale, disponendo altresì l’affidamento ai servizi sociali (con collocazione presso la figura materna ovvero, in caso di mancato ritorno, presso il padre).

In particolare, il Giudice dell’impugnazione ha revocato sia l’ordine di rientro del minore disposto in primo grado (ove il comportamento della madre aveva assunto i contorni di una mancanza di consapevolezza del significato della bigenitorialità), sia l’affidamento del medesimo ai servizi sociali (con conseguente collocazione del bambino presso la madre, essendo nella fase della prima infanzia), in ragione del diritto di ogni individuo di potersi trasferire senza nessun condizionamento esterno, e, soprattutto, senza che ciò possa determinare in qualche modo un ostacolo in merito all’affido o al collocamento del figlio minore eventualmente coinvolto.

La questione

La Corte di Cassazione, nelle pagine in cui si snoda la corposa motivazione, affronta plurime questioni particolarmente significative.

Innanzi tutto: quale rilievo deve essere attribuito, nella decisione circa il collocamento del figlio minore, alla condotta della madre che, in conseguenza della crisi in atto fra i genitori, abbia trasferito la residenza del figlio insieme alla sua senza il consenso del padre e senza la preventiva autorizzazione del Tribunale? Al riguardo, il Collegio, dopo aver ricordato che «il diritto è sempre contemperamento di interessi» si domanda ulteriormente: le disposizioni in tema di bigenitorialità possono imporre una limitazione del diritto del genitore di trasferire la propria residenza? E, soprattutto, come deve essere contemperata la libertà di un genitore (di trasferire, appunto, la propria residenza) con l’interesse del minore a conservare un rapporto equilibrato con entrambi i rami parentali? Così impostato il discorso, allora, l’interrogativo appare – in chiave unitaria – quello classico e tradizionale: quale è il canone a cui deve ispirarsi il Giudice nei procedimenti in materia di responsabilità genitoriale?

Inoltre, in tali casi, che ruolo deve essere attribuito alle condotte assunte dai genitori nel periodo antecedente la decisione?

Infine, nell’affidamento condiviso, come devono essere disciplinate le modalità di frequentazione del genitore non collocatario?

Le soluzioni giuridiche

La decisione in epigrafe, così impostato il perimetro entro cui affrontare le questioni giuridiche emerse, ruota intorno al dovere del giudice di valutare, nelle ipotesi in cui i genitori abbiano localizzato le proprie residenze in luoghi remoti l’uno dall’altro, «se sia più funzionale al preminente interesse della prole il collocamento presso l’uno o l’altro dei genitori»; e, ciò pure nell’ovvia e «ineluttabile» consapevolezza che la scelta non potrebbe che incidere negativamente sulla quotidianità dei rapporti con il genitore non collocatario (Cass., sez. I, 24 febbraio 2026, n. 4110).

A tal fine, la pronuncia prende inevitabilmente le mosse dalle norme codicistiche (art. 316 c.c. e art. 337 ter c.c.) che disciplinano le decisioni di «maggiore interesse» (tra cui, appunto, quella inerente la scelta della residenza dei figli, la quale incide significativamente sul contesto di vita e sui legami affettivo-culturali) che i genitori – proprio in ragione dell’importanza di una scelta che è destinata a ripercuotersi sul contesto di vita e sulle relazioni del minore – devono assumere congiuntamente.

Per tale via, allora, emerge come l’agire congiunto (elemento cardine dell’esercizio della responsabilità genitoriale e, quindi, del principio di cogenitorialità) deve permeare la vita della coppia anche nella eventuale fase della crisi familiare.

La bigenitorialità, infatti, deve essere intesa tanto quale presenza comune dei genitori nella vita del figli quanto come dovere dei primi di cooperare nell’assistenza, educazione e istruzione della prole, il cui rispetto deve essere sempre assicurato nell’interesse del minore; ogni bambino ha quindi il diritto ad avere due persone che si assumono sin dalla nascita la responsabilità di provvedere al suo mantenimento, che possano garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive, nonché nei confronti delle quali poter agire in caso di inadempimento e di crisi della coppia.

Quello del minore, del resto, è un «diritto essenzialmente relazionale», sicché è del tutto evidente come «debbano essere evitate letture assolutizzanti», posto che «il diritto è sempre contemperamento di interessi, soprattutto quando la vicenda esibisce una tensione tra libertà individuale e responsabilità genitoriale condivisa» (Cass., sez. I, 24 febbraio 2026, n. 4110).

Ne deriva che il figlio minore ha il diritto, anche dopo che i suoi genitori hanno posto fine alla loro relazione di coppia, di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, nonché di conservare una relazione significativa con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo familiare: sul punto, è stato efficacemente detto che «normalmente l’interesse di ogni bambino è di crescere potendo contare su entrambi i genitori» (Cass., sez. I, 6 ottobre 2021, n. 27142).

E, tuttavia, la bigenitorialità non potrebbe implicare (tenuto conto dei principi di libertà individuale e di libera circolazione) né una generale e indistinta limitazione del diritto del genitore di trasferire altrove la propria residenza, né l’automatico collocamento del figlio presso l’altro genitore, quasi si trattasse di un giudizio assoluto di inadeguatezza a svolgere il ruolo di affidatario o ad essere collocatario (in quanto, così opinando si limiterebbe la insopprimibile libertà di ciascun individuo, imponendo una drastica alternativa tra il trasferimento e la possibilità di vivere ed abitare con il figlio).

Il trasferimento della residenza (anche per ragioni lavorative), invero, è espressione di diritti fondamentali di rango costituzionale, onde il coniuge separato che intenda procedere in tal senso non potrebbe perdere – per ciò solo – l’idoneità ad avere in affidamento i figli minori o ad esserne collocatario (Cass., sez. I, 1 luglio 2022, n. 21054; Cass., sez. I, 14 settembre 2016, n. 18087); d’altronde, il giudice, nei procedimenti di affido e collocamento dei figli, non ha il potere d’imporre all’uno o all’altro dei genitori di rinunziare a un progettato trasferimento che, come detto, corrisponde a un diritto fondamentale costituzionalmente garantito (Cass., sez. I, 12 maggio 2015, n. 9633).

Certamente, però, la salvaguardia di un singolo diritto individuale (tra cui, per quanto di interesse in questa sede, la libertà del genitore di trasferire altrove la propria residenza) «non può mai andare a discapito di una lettura complessiva della Costituzione e di un afflato sistemico» dovendo piuttosto essere «contemperato … con l’interesse del minore a conservare un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori» (Cass., sez. I, 24 febbraio 2026, n. 4110).

Ciò significa che l’attuato cambio di residenza deve essere il frutto di una scelta razionale, scevra da intenti emulativi e condotte ostruzionistiche finalizzate ad estromettere l’altro genitore ovvero ad ostacolare il rapporto con il figlio. Al riguardo, quindi, assumono decisivo rilievo le ragioni (evidentemente serie e non già giustificate da futili motivi, dal mero capriccio o da esigenze egoistiche dell’adulto) che abbiano indotto il genitore a propendere per un cambio di residenza insieme al minore, posto che l’unico criterio o «canone al quale il giudice deve ispirarsi è, esclusivamente, la valutazione … della miglior modalità di vita del minore in funzione delle sue esigenze, nella conservazione della relazione e nella salvaguardia della possibilità di esplicazione della responsabilità genitoriale di entrambi» (Cass., sez. I, 24 febbraio 2026, n. 4110).

Ebbene, nella vicenda esaminata, una valutazione ancorata al superiore ed esclusivo interesse del minore – che, a ben vedere, «non è cosa diversa da quello dello sviluppo della persona»: P. Stanzione, “Minorità” e tutela della persona umana, in Dir. Fam, 2000 – ha determinato che il «miglior collocatario» fosse individuato nella figura materna: in favore di tale scelta, in particolare, è stata valorizzata la «tenera età della creatura» e, soprattutto, «l’elemento biologico dell’allattamento» che, come tale, rende più complesso un distacco immediato (Cass., sez. I, 24 febbraio 2026, n. 4110).

Nel medesimo senso, in passato, si è detto che le decisioni riguardanti i figli minori – compresa la scelta della sua residenza – non devono tenere conto degli interessi dei genitori, ma esclusivamente dell’interesse della prole, anche nei casi in cui questo possa eventualmente coincidere, in via di fatto, con quello di uno dei genitori affidatari e perfino nell’ipotesi in cui quest’ultimo non abbia rispettato il metodo dell’accordo in tema d’indirizzo della vita familiare (Cass., sez. I, 26 marzo 2015, n. 6132).

Strettamente connessa a tale profilo è, pertanto, la questione relativa al ruolo che deve essere attribuito alle condotte assunte dai genitori nel periodo antecedente la decisione sull’affido o il collocamento del minore. In particolare, si tratta di valutare il ruolo da attribuire al fattore tempo e alla conseguente possibilità di cristallizzare una situazione di fatto, quale, nel caso di specie, la circostanza che il bambino si trovasse già da mesi con la madre.

Anche a tal proposito, la pronuncia, del tutto coerentemente, ribadisce come il giudicante si debba lasciar guidare dalla tutela dell’interesse preminente del minore ad una crescita equilibrata nel rapporto con entrambi i genitori, vale a dire dall’interesse del minore a mantenere un’ampia e opportuna possibilità di essere curato e seguito nella crescita da entrambe le figure – pur se residenti in regioni diverse – specie ove non sussistano evidenze tali da acclarare la loro inidoneità genitoriale.

Infine, quanto alle modalità di frequentazione del genitore non collocatario, la decisione ha avuto cura di ribadire come in caso di affidamento condiviso, la frequentazione, del tutto paritaria, tra genitore e figlio ha natura tendenziale; il giudice, infatti, può individuare, nell’interesse del minore – e, senza che possa predicarsi alcuna lesione del diritto alla bigenitorialità – un assetto che se ne discosti, al fine di assicurare al bambino la situazione più confacente al suo benessere e alla sua crescita armoniosa e serena (Cass., sez. I, 16 settembre 2025, n. 25403; Cass., sez. I, 14 febbraio 2022, n. 4790; Cass., sez. I, 17 settembre 2020, n. 19323).

Ne deriva che, se è vero che la condivisione, in mancanza di serie ragioni ostative, deve comportare una frequentazione dei genitori tendenzialmente paritaria, la cui significatività non sia vanificata da frammentazioni, è altrettanto vero che nell’interesse del minore, in presenza di serie ragioni (come la distanza esistente fra i luoghi di vita dei genitori), il giudice può modulare diversamente il concreto assetto delle frequentazioni.

Tale scelta, evidentemente, si discosta delle altre ipotesi pur possibili nell’interesse del minore e che, nel tempo, sono state compendiate (A. Lestini, Il collocamento paritario ed alternato nella casa familiare, in Ius Famiglie, 2024) tanto nel collocamento alternato presso una unica abitazione familiare (dove la sicurezza per la prole di avere un ambiente di vita stabile e duraturo si realizza mediante uno spostamento dei genitori: C. Appello Torino , 14 marzo 2024; Trib. Rieti, 11 ottobre 2018, n. 489; Trib. Roma, sez. I, 26 marzo 2019, n. 6447) quanto nella realizzazione del doppio domicilio (con la previsione di tempi paritetici di permanenza del minore presso ciascuno dei genitori, ove è il minore che modifica continuamente la propria casa di abitazione: Trib. Catanzaro, sez. I, 28 febbraio 2019, n. 443).

In un tale contesto (M. Botton, Collocamento paritario dei figli: innovazione o illusione?, in IUS Famiglie, 2019), pertanto, piace ricordare come oltre alla tradizionale e consolidata prassi della individuazione del soggetto collocatario, con conseguente determinazione – come evidenziato nella decisione in commento – di uno specifico regime di visita per l’altro (Cass., sez. I, 12 settembre 2018, n. 22219), talvolta si è fatto riferimento anche all’istituto del collocamento in modo paritetico presso entrambi i genitori e, soprattutto, alla possibilità di stabilire una alternanza di questi ultimi a vivere nella casa familiare, unitariamente considerata.

Osservazioni

Nella scelta del collocamento presso la madre ha assunto un ruolo determinante, decisivo e preponderante, «l’elemento biologico dell’allattamento»; ma – precisa la Corte di Cassazione – «non tanto quale criterio preferenziale in sé, quanto come dato fattuale che rende oggettivamente più complesso un distacco immediato. È un fattore concreto, non ideologico» (Cass., sez. I, 24 febbraio 2026, n. 4110).

Si tratta, evidentemente, di un passaggio motivazionale fondamentale.

Ed infatti – pur essendo richiamata una pronuncia (Cass., sez. I, 14 settembre 2016, n. 18087) che ebbe a legittimare il criterio della maternal preference – il Collegio non afferma espressamente né «l’antistoricità … di elevare la collocazione materna a criterio preferenziale» (R. Rossi, Collocazione dei figli e criterio della maternal preference, in Ius Famiglie, 2017) né la imprescindibile coincidenza del superiore interesse del minore con la necessità che la figura genitoriale collocataria prevalente sia quella materna (in quanto «ciò vorrebbe dire che un genitore, in virtù del suo genere, è più idoneo rispetto all’altro a provvedere alle incombenze domestiche e alla cura dei minori», mentre, come noto «nel sistema normativo italiano, tale considerazione non trapela da alcuna disposizione, sicché non può ritenersi un assioma, da applicare sempre e comunque, prescindendo dal caso concreto e dalle specifiche esigenze del minore»: D. Costantino, F. Bartoli, Il declino del criterio della maternal preference, in IUS Famiglie, 2020).

All’opposto, del tutto coerentemente e correttamente, la Corte di Cassazione sembrerebbe aderire alla teoria per cui – previo adeguato esame delle ragioni che hanno indotto il genitore a propendere per un cambio di residenza insieme al minore – «il pregiudizio derivante dal trasloco del figlio, per quanto intenso, sarà, comunque, inferiore al trauma derivante dell’evenienza di vivere lontano dalla figura che lo ha accudito, in maniera prevalente, fino ad allora» (R. Gelli, Trasferimento della residenza del genitore affidatario: una scelta insindacabile?, in Fam. Dir., 2022).

In definitiva, discorrendosi di trasferimento di residenza del minore per seguire il genitore collocatario (stante l’allontanamento dello stesso dal suo ambiente naturale e dai suoi affetti) è imprescindibile – dovendosi contemperare la libertà del genitore di stabilire la propria residenza, ovunque ritenga opportuno, con il rispetto del superiore interesse del minore – un’attenta valutazione del caso concreto e delle circostanze che consentano di capire quale genitore sia maggiormente in grado di offrire al bambino (specie se di tenera età) una stabilità affettiva, relazionale, educativa e ludica (D. Costantino, Circostanze rilevanti per autorizzare il trasferimento di residenza del minore, in IUS Famiglie, 2020).

Tale genitore, poi, – si ripete costantemente (Cass., sez. I, 19 settembre 2022, n. 27348) – deve essere individuato sulla base di un giudizio prognostico, circa la capacità del padre o della madre di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione di genitore singolo: giudizio che, ancorandosi ad elementi concreti, dev’essere fondato, da una parte, sull’apprezzamento della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e dell’ambiente che è in grado di offrire al minore; dall’altra, sulle modalità con cui il medesimo ha svolto in passato il proprio ruolo, con particolare riguardo alla capacità di relazione affettiva, attenzione, comprensione, di educazione, disponibilità ad un rapporto assiduo con il minore.

Impostazione, questa, che, evidentemente, affonda le radici nel criterio del «genitore psicologico» (J. Goldstein, A. Freud, A.J. Solnit, Beyond the Best Interests of the Child, New York, 1973), individuato nel soggetto che più compiutamente – e, quindi, quotidianamente – risulti in grado di offrire al minore garanzie di equilibrio (rappresentando un punto primario di riferimento capace di far fronte alle sue esigenze emotive, di maturazione e crescita), stabilità e continuità (interagendo con lui, condividendo vicinanza, contatti e i giochi) rispetto alla situazione antecedente la dissoluzione del legame tra i coniugi o conviventi.