Risoluzione e pretese (restitutorie e risarcitorie) del contraente in bonis prima del fallimento

La decisione in commento, preso atto delle difficoltà applicative di natura sistematica derivanti dal contrasto sul tema, si esprime sull’interpretazione del quinto comma dell’art. 72 l. fall. – la cui disciplina è oggi contenuta all’art. 172, comma 5, c.c.i. non applicabile ratione temporis alla controversia in oggetto – con riferimento all’individuazione della cognizione del giudice ordinario o di quello fallimentare sulla domanda di risoluzione contrattuale e sulle correlate pretese restitutorie e risarcitorie già formulate nella fase antecedente la dichiarazione di fallimento.

Secondo un primo orientamento (Cass. civ. 23 gennaio 2025, n. 1679; Cass. civ. 29 febbraio 2016, n. 3953), le modalità delineate dal Capo V della legge fallimentare, dedicate all’accertamento del passivo e dei diritti reali mobiliari dei terzi, si applicano alle sole pretese a carattere restitutorio e risarcitorio connesse alla domanda di risoluzione contrattuale proposta prima del fallimento, che continua invece a far capo al giudice ordinario. In questo senso, la domanda di risoluzione proposta con il giudizio ordinario prima dell’apertura della procedura concorsuale prosegue nell’ambito della cognizione ordinaria, al contrario delle correlate istanze risarcitorie e restitutorie che non possono avere ulteriore corso dinanzi al giudice ordinario, dovendo essere oggetto di separata istanza di ammissione al passivo successivamente valutata dal Giudice delegato.

Seguendo tale filone interpretativo, si ritiene necessaria la separazione delle cause poiché si riconosce in capo al giudice ordinario la sola cognizione sul titolo negoziale che, in ogni caso, rappresenta il presupposto giuridico per l’ammissione del credito allo stato passivo. Di qui, i problemi di coordinamento tra i due procedimenti, differentemente risolti: per un verso, per il tramite della sospensione per pregiudizialità ai sensi dell’art. 295 c.p.c. del giudizio di verifica del passivo e, per altro verso, con la previsione dell’ammissione con riserva del credito restitutorio o risarcitorio, nelle more della decisione sulla domanda di risoluzione in sede ordinaria.

La tesi contrapposta (Cass. civ. 7 febbraio 2020, n. 2990; Cass. civ. 7 febbraio 2020, n. 2991) sostiene, invece, la trasmigrazione integrale nell’ambito del procedimento di verifica dello stato passivo, non soltanto delle domande restitutorie e risarcitorie ma anche di quella di risoluzione poiché considerata pregiudiziale alla stessa esistenza del credito da insinuare allo stato passivo.

A fondamento di tale orientamento vi è il rispetto dei principi di specializzazione, concentrazione e speditezza derivanti dal combinato disposto degli artt. 24, 52 e 93 l. fall. nonché la regola del contradditorio incrociato, tipica del procedimento di accertamento del passivo. In tal senso, si sostiene che l’art. 72, comma 5, secondo periodo l. fall. postula che la domanda di risoluzione proposta prima della declaratoria fallimentare, se diretta in via esclusiva a far valere le relative pretese risarcitorie o restitutorie in sede concorsuale, non può proseguire in sede di cognizione ordinaria, ma deve essere proposta secondo il rito di cui agli artt. 93 ss. l. fall.

In altri termini, la domanda di risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1453 c.c., se è volta ad ottenere la restituzione o il risarcimento del danno, deve essere svolta incidenter tantum in sede di accertamento del passivo. Da ciò deriva che la domanda di risoluzione per inadempimento contrattuale (nonché le connesse domande dipendenti o accessorie), come originariamente proposta dinanzi al giudice ordinario, deve essere dichiarata improcedibile o inammissibile – se azionata prima o dopo la dichiarazione di fallimento – per essere devoluta nella sua unitarietà al giudice fallimentare, in considerazione del vincolo di connessione delle domande e del principio dell’unicità del concorso.

Con l’ordinanza interlocutoria n. 1702 del 23 gennaio 2025, la Prima Sezione civile della Corte di cassazione, considerato che «il testo dell’art. 72, comma 5 l. fall., sebbene apparentemente lineare, ha rilevato qualche ambiguità semantica in punto di raccordo tra il preventivo giudizio di risoluzione promosso in sede ordinaria e quello successivo da promuovere in sede fallimentare», ha rimesso la causa alla Prima Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

Tale rinvio mira a risolvere il contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione dell’art. 72, comma 5 l. fall., con particolare riferimento alla sorte della domanda di risoluzione contrattuale già pendente al momento della dichiarazione di fallimento. La Suprema Corte, infatti, è stata chiamata a pronunciarsi sulla possibilità che tale domanda possa essere intesa quale antecedente logico-giuridico delle pretese risarcitorie o restitutorie, confluendo nell’ambito dell’accertamento del passivo o se, invece, possa proseguire in sede di cognizione ordinaria, anche alla luce dell’eventuale effetto prenotativo della trascrizione ai sensi dell’art. 45 l. fall.

La stessa ordinanza ha rilevato che i contrapposti orientamenti sono sussumibili rispettivamente nella tesi della c.d. divaricazione processuale tra il giudizio ordinario e quello fallimentare e in quella della c.d. trasmigrazione integrale in sede fallimentare.

Le Sezioni Unite hanno enunciato i seguenti principi di diritto: «La domanda di risoluzione del contratto per inadempimento che costituisca premessa di domande di restituzione o risarcimento del danno nei confronti della massa, e che sia proposta prima del fallimento, oltre che trascritta prima di esso, ove riguardante beni soggetti al regime pubblicitario, diventa improcedibile in sede di cognizione ordinaria e va proposta secondo il rito speciale disciplinato dal Titolo II, Capo V della legge fallimentare, mentre resta procedibile in sede di cognizione ordinaria se diretta a conseguire utilità estranee alla partecipazione al concorso o se su di essa sia stata pronunciata sentenza non passata in giudicato;

La decisione sulla domanda di risoluzione trasferita in sede fallimentare, pur avendo efficacia endoconcorsuale, non ha natura incidentale, ma il tipico contenuto, a seconda dei casi dichiarativo o costitutivo, della pronuncia risolutoria;

Il giudizio contenzioso relativo alla domanda di risoluzione divenuta improcedibile in ragione della dichiarazione di fallimento non va riassunto, essendo il contraente in bonis semplicemente onerato di proporre la detta domanda avanti al giudice delegato, unitamente a quelle conseguenziali di contenuto risarcitorio o restitutorio;

In caso di domanda di risoluzione trascritta, l’accoglimento della stessa, disposto col decreto che rende esecutivo lo stato passivo o col decreto pronunciato in sede di impugnazione, a norma dell’art. 99, comma 11, l. fall., deve essere annotato a margine dell’atto trascritto al fine di conseguire l’effetto previsto dall’art. 2655, comma 3, c.c.».

Com’è noto, l’art. 72, comma 5, l. fall. disponeva – al pari di quanto oggi previsto dall’art. 172 c.c.i. – che «se il contraente intende ottenere con la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al Capo V».

Ciò su cui i giudici di legittimità sono chiamati a pronunciarsi è se si ritenga opportuno limitare la portata di tale disposizione alle domande di restituzione e di risarcimento, per le quali trova applicazione il procedimento di ammissione allo stato passivo, o se è, invece, l’intera controversia, comprensiva della domanda di risoluzione del negozio, a dover trasferirsi in sede concorsuale (si precisa, al riguardo, che tale dubbio interpretativo non interessa le ipotesi in cui la domanda è decisa con sentenza passata in giudicato e quelle in cui il contraente in bonis non intenda avanzare pretese nei confronti della massa).

La pronuncia in commento chiarisce dapprima che la risoluzione delle questioni riguardanti l’autorità giudiziaria dinanzi alla quale va introdotta una pretesa creditoria nei confronti di un debitore dichiarato fallito non possono essere risolte sul piano della competenza, trattandosi, al contrario, di questioni di rito (Cass. civ. 20 settembre 2013, n. 21669; Cass. civ. 2 agosto 2011, n. 16867). Ed invero, quando una domanda è volta a far valere in via ordinaria una pretesa creditoria soggetta al regime del concorso fallimentare, il giudice erroneamente adito deve dichiarare l’inammissibilità, l’improcedibilità o l’improponibilità della domanda e non la sua incompetenza dal momento che la domanda stessa è declinata secondo un rito diverso da quello previsto come necessario dalla legge e quindi risulta inidonea a conseguire una pronuncia di merito, «configurando detta questione una vicenda litis ingressus impediens» (Cass. civ. 2 agosto 2011, n. 16867; Cass. civ. 4 ottobre 2018, n. 24156; da ultimo, Cass. civ., sez. un., 23 febbraio 2023, n. 5694).

Dopo aver richiamato la ratio sottesa all’art. 52 l. fall. e l’importanza rivestita da tale disposizione nell’architettura dell’intero procedimento fallimentare, la Suprema Corte rileva come l’accertamento delle conseguenze della risoluzione contrattuale non può ritenersi sufficiente alla verifica imposta in capo al giudice fallimentare poiché, in caso contrario, vi sarebbe una palese contraddizione con la logica dell’intero sistema basato sul carattere esclusivo dell’accertamento di cui all’art. 52 l. fall. e sulla dialettica tra i creditori concorsuali che lo stesso accertamento mira ad assicurare (la stessa pronuncia richiama quanto evidenziato in dottrina secondo cui le ragioni dei creditori «uscirebbero gravemente vulnerate ove convogliate sui binari della verifica del passivo fossero soltanto le pretese consequenziali alla pronuncia di risoluzione»).

Al contempo, tuttavia, sostenere che la domanda risolutoria esuli dal procedimento disciplinato dagli artt. 92 ss. l. fall. porterebbe a gravi inconvenienti finanche per il contraente in bonis che l’ha proposta dal momento che i tempi di verifica dello stato passivo sono più contratti rispetto a quelli del giudizio ordinario. E così, se la domanda di risoluzione fosse trattata separatamente, le pretese dei crediti restitutori e risarcitori dipendenti dalla risoluzione risentirebbero dei tempi del giudizio contenzioso ordinario. Da ciò deriverebbe la necessità di attuare dei meccanismi di raccordo tra il procedimento ordinario e quello di accertamento del passivo in grado di garantire adeguatamente l’attore in risoluzione (sul punto, le S.U. prendono in esame l’istituto della riserva, i crediti condizionali, il credito correlato all’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria e la sospensione per pregiudizialità ex art. 295 c.p.c.).

Da tali premesse, i giudici di legittimità affermano che l’art. 52 l. fall. indirizzi la domanda di risoluzione del contratto, proposta prima dell’apertura del fallimento e strumentale alla partecipazione al concorso, all’interno del procedimento di accertamento dei crediti.

In questo senso, se, per un verso, l’art. 52, comma 2, l. fall. ammette deroghe alla regola secondo cui ogni credito e diritto reale o personale deve essere accertato secondo le norme di cui al Capo V della legge fallimentare, facendo salve le diverse disposizioni della legge, per altro verso, il comma 5 dell’art. 72 l. fall. non rappresenta un’eccezione alla regola di carattere generale quanto piuttosto una sua conferma.

Pertanto, la domanda cui l’art. 52 l. fall. si riferisce è quella in cui confluiscono l’istanza di risoluzione e quelle di restituzione e di risarcimento poiché secondo un’interpretazione letterale della norma non sembrano derivare distinzioni sulle sorti delle diverse pretese.

Ciò posto, i giudici di legittimità escludono che nell’ambito delle domande risolutorie possano differenziarsi quelle effettivamente trascritte prima dell’apertura del fallimento (da devolvere alla cognizione del giudice ordinario) e quelle non soggette a tale onere ed integranti l’antecedente logico-giuridico di pretese da far valere nei confronti della massa (riservate alla cognizione del giudice fallimentare). A conferma di tale impostazione, si richiama anche recente giurisprudenza giuslavoristica che si è pronunciata sulla cognizione riservata al giudice del lavoro e a quello concorsuale qualora il datore sia sottoposto a procedura concorsuale (Cass. civ. 28 ottobre 2024, n. 27796; Cass. civ. 30 marzo 2018, n. 7990; Cass. civ. 20 agosto 2013, n. 19271).

La Suprema Corte, inoltre, esclude l’ipotesi del c.d. doppio binario processuale richiamato da Cass. civ. 7 febbraio 2020, n. 2990 nonché la possibilità che il giudice fallimentare conosca della risoluzione contrattuale soltanto in via incidentale; in questo senso, ricordano i giudici, la natura incidentale della cognizione del giudice fallimentare, oltre ad essere smentita dal tenore letterale dell’art. 52, comma 5, l. fall., trova una difficile collocazione sul piano dei principi qualora si faccia riferimento a pretese restitutorie o risarcitorie conseguenti una pronuncia costitutiva di risoluzione.