Licenziamento per malattia prima del superamento del comporto nel regime delle “tutele crescenti”

Massima

In tema di licenziamento per malattia nel regime delle tutele crescenti, il recesso intimato per asserito superamento del periodo di comporto, successivamente accertato come avvenuto prima del decorso del termine massimo di conservazione del posto (perché talune assenze devono essere computate come infortunio sul lavoro a seguito di riconoscimento INAIL), è nullo per violazione della norma imperativa di cui all’art. 2110, comma 2, c.c., con applicazione dell’art. 2 d.lgs. 23/2015: ne consegue la tutela reintegratoria e risarcitoria piena (reintegrazione e retribuzioni dal licenziamento sino alla effettiva reintegra o all’esercizio dell’opzione, oltre contributi), senza possibilità di limitare il risarcimento al minimo di cinque mensilità e senza che possano operare riduzioni ex art. 1218 c.c. in base alla non imputabilità soggettiva dell’errore datoriale, essendo irrilevante il profilo di dolo o colpa e centrale il solo dato oggettivo volitivo del licenziamento nullo.

Il caso

Una lavoratrice, assunta dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 23/2015, veniva licenziata dalla società datrice il 13 settembre 2022 per superamento del periodo di comporto, ai sensi dell’art. 2110 c.c. e della contrattazione collettiva applicabile. Successivamente al licenziamento, un ricorso in opposizione INAIL veniva accolto, con riconoscimento della natura di infortunio sul lavoro di parte delle assenze conteggiate ai fini del comporto: tale riconoscimento incideva retroattivamente sul computo del periodo di conservazione del posto, evidenziando come il comporto non fosse in realtà stato superato.
Impugnato il licenziamento dinanzi al Giudice del lavoro di Modena, il Tribunale dichiarava la nullità del licenziamento, qualificandolo come intimato prima del superamento del comporto in violazione dell’art. 2110, comma 2, c.c. ed applicando l’art. 2 d.lgs. 23/2015, condannava la società al pagamento di un’indennità commisurata all’ultima retribuzione utile per il TFR, dalla data del licenziamento al deposito della sentenza, oltre contributi previdenziali e assistenziali. Inoltre, in ragione dell’opzione esercitata dalla lavoratrice per l’indennità sostitutiva della reintegra, condannava ancora la società a riconoscere ulteriori 15 mensilità a titolo di indennità sostitutiva, con risoluzione del rapporto alla data di comunicazione del deposito della sentenza.
Impugnata la sentenza di primo grado dinanzi alla Corte d’Appello di Bologna, la Corte territoriale confermava la nullità del licenziamento e la conseguente applicazione della tutela reale piena ex art. 2 d.lgs. 23/2015, disattendendo la tesi datoriale di una limitazione del danno alle cinque mensilità “minime”.
In Cassazione la società proponeva ricorso principale, deducendo violazione dell’art. 2, comma 2, d.lgs. 23/2015 e dell’art. 1218 c.c.: secondo il datore, la buona fede soggettiva e l’assenza di colpa nell’errore sul computo del comporto avrebbero dovuto consentire di limitare il risarcimento al minimo di cinque mensilità previsto dalla norma, essendo applicabile il principio di cui all’art. 1218 c.c. in tema di responsabilità contrattuale. La lavoratrice resisteva con controricorso e proponeva ricorso incidentale per violazione degli artt. 91, 92 c.p.c. e 111, comma 6, Cost., censurando la totale compensazione delle spese operata dalla Corte d’appello pur a fronte del pieno accoglimento della domanda in merito. La Cassazione rigettava il ricorso principale, dichiarava inammissibile il ricorso incidentale, e condannava la società alla rifusione della metà delle spese del giudizio di legittimità in favore della lavoratrice, compensando il residuo; disponeva inoltre il raddoppio del contributo unificato per entrambi i ricorrenti.

La questione

La pronuncia affronta, in un contesto di “tutele crescenti”, una questione che si interroga sul piano di due profili, ossia se è da considerarsi nullo, per violazione dell’art. 2110, comma 2, c.c., il licenziamento intimato per superamento del periodo di comporto quando, per effetto di un successivo riconoscimento da parte dell’INAIL della natura infortunistica di parte delle assenze, si accerti che il comporto non era in realtà stato superato; e se, in tale ipotesi, al lavoratore assunto ex d.lgs. 23/2015 si applica la tutela reintegratoria piena ex art. 2 del decreto (reintegra più retribuzioni integrali fino alla reintegra od opzione), ovvero si può ridurre l’entità del risarcimento al minimo legale di cinque mensilità, invocando l’assenza di colpa del datore ai sensi dell’art. 1218 c.c.

A tali quesiti si aggiunge, in prospettiva sistematica, il tema del collegamento tra nullità ex art. 2110 c.c. e tutela antidiscriminatoria per disabilità, in particolare rispetto all’obbligo di accomodamenti ragionevoli ex art. 5 dir. 2000/78/CE, come interpretato dalla CGUE nelle sentenze HK Danmark, HR Rail e, da ultimo, Bervidi (C‑38/24) sui caregiver familiari.

Le soluzioni giuridiche

Sotto il primo profilo, la Corte ribadisce il principio già affermato dalle Sezioni Unite, ossia che il licenziamento intimato per il perdurare delle assenze per malattia o infortunio, ma prima del superamento del periodo massimo di comporto, è nullo per violazione della norma imperativa di cui all’art. 2110, comma 2, c.c. Inoltre, ribadisce che tale nullità discende dal carattere imperativo e garantistico dell’art. 2110 c.c., che tutela la conservazione del posto di lavoro come presidio del diritto alla salute (art. 32 Cost.) e del diritto al lavoro (artt. 1, 4, 35 ss. Cost.). Si conferma così la lettura “forte” di Cass. sez. un. 12568/2018: il licenziamento per superamento del comporto è fattispecie autonoma, distinta da giusta causa o giustificato motivo, e la sua illegittimità non integra una mera “ingiustificatezza” ma una nullità per contrarietà a norma imperativa, suscettibile di modulazione legislativa quanto alle conseguenze ma non quanto alla qualificazione.

Nel caso di specie, il riconoscimento INAIL, successivo al licenziamento, consente di accertare che il comporto non era stato superato, poiché alcune assenze dovevano essere considerate come infortunio sul lavoro, sottraendole al conteggio; ciò colloca il recesso nello schema della nullità ex art. 2110 c.c. Tale assunto, si genera a valle del ragionamento svolto dalla Cassazione, finalizzato ad inquadrare la fattispecie de quo nell’ambito della nullità del licenziamento, così, la sentenza in commento, sulla scia di Cass. 6874/2025 e della dottrina sulla “nullità virtuale”, conclude che al licenziamento per violazione dell’art. 2110, comma 2, c.c., intimato a lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015, si applica l’art. 2 d.lgs. 23/2015, con tutela reintegratoria e risarcitoria piena, senza soglie massime (salvo aliunde).

A sostegno della propria difesa, la società sosteneva che l’art. 2, comma 2, d.lgs. 23/2015, che fissa un “minimo” di cinque mensilità per il risarcimento, costituirebbe una soglia inderogabile solo al ribasso; oltre tale minimo, si dovrebbe valutare la imputabilità soggettiva dell’inadempimento, alla luce dell’art. 1218 c.c., per modulare il danno ulteriore. Il datore, avendo agito in buona fede e in base ad un accertamentoINAIL ancora non favorevole al lavoratore al momento del licenziamento, non sarebbe tenuto al pieno risarcimento, avendo dimostrato che l’inadempimento era dovuto a causa non imputabile.

Tuttavia, la Cassazione precisa che il “dato soggettivo” rilevante non consiste in dolo o colpa, bensì nella consapevole e volontaria adozione del licenziamento; una volta accertata la nullità per violazione di norma imperativa, la responsabilità discende oggettivamente dal recesso nullo, non essendo richiesto l’accertamento di colpa in senso civilistico. Osserva, inoltre, che l’art. 2 d.lgs. 23/2015 non prevede più alcuna attenuazione della tutela reintegratoria e risarcitoria in caso di licenziamento nullo, a differenza del sistema dell’art. 18, comma 7, St. lav.; la disciplina è oggi strutturalmente “rigida” quanto al tipo di tutela, senza spazio per la riduzione discrezionale del quantum al di là del limite dell’aliunde perceptum. Esclude, quindi, l’applicabilità dell’art. 1218 c.c. quale criterio per contenere il risarcimento alle sole cinque mensilità: nel campo del licenziamento nullo, la responsabilità non segue lo schema del contratto inadempiuto, ma quello della sanzione legale per violazione di norma imperativa, che impone il ripristino integrale del rapporto con pieno ristoro del pregiudizio retributivo e contributivo. In continuità, quindi, con Cass. 6874/2025, la Corte ribadisce che la rigidità del rimedio in caso di nullità esclude valutazioni equitative legate al comportamento soggettivo del datore; la sola variabile rilevante rimane, come detto, l’eventuale aliunde perceptum che il lavoratore abbia percepito nel periodo di estromissione.

Osservazioni

Sebbene il caso concreto non riguardi espressamente un lavoratore disabile, la fattispecie del licenziamento per malattia prima del comporto si colloca oggi in un contesto normativo in cui l’art. 2110 c.c. ha natura di norma imperativa a tutela della salute e del posto di lavoro; la direttiva 2000/78/CE e la Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità impongono un divieto generale di discriminazione fondata sulla disabilità, comprensivo del rifiuto di accomodamenti ragionevoli; la giurisprudenza UE e nazionale richiede al datore un bilanciamento preventivo tra esigenze organizzative e accomodamenti ragionevoli per consentire alla persona con disabilità (o al caregiver associato) di mantenere l’occupazione.
In questa prospettiva Cass. 9095/2023 ha già riconosciuto che il licenziamento per superamento del comporto può risultare indirettamente discriminatorio ove colpisca, senza adeguata valutazione delle alternative organizzative, un lavoratore affetto da patologia riconducibile alla nozione europea di disabilità; da ciò deriva l’obbligo per il datore di valutare accomodamenti ragionevoli prima di ricorrere al recesso.
La CGUE, poi, nella sentenza Bervidi (C 38/24, 11 settembre 2025) estende il divieto di discriminazione indiretta “per associazione” fondata sulla disabilità anche ai lavoratori che non siano disabili ma assistono un figlio disabile, entro cui rientra la figura del caregiver familiare. Afferma la Corte europea che il datore di lavoro è tenuto ad adottare soluzioni ragionevoli ex art. 5 dir. 2000/78/CE anche nei confronti del caregiver, ad esempio attraverso una diversa articolazione degli orari, la riassegnazione ad un posto compatibile, o altre misure di accomodamento, purché non comportino un onere sproporzionato.
Dottrina e giurisprudenza italiane hanno progressivamente intrecciato il tema del comporto con quello della discriminazione per disabilità, sottolineando, in particolare, che il periodo di comporto, se applicato rigidamente senza differenziazioni per lavoratori con patologie croniche o disabilità, può determinare uno svantaggio particolare per una categoria protetta, esponendo il datore al rischio di licenziamento nullo per discriminazione. Addirittura, Cass. 14316/2024 richiede al datore, prima di procedere al licenziamento per comporto, di acquisire informazioni sulle cause delle assenze e di coinvolgere il lavoratore per verificare se esse siano legate a disabilità e se esistano accomodamenti idonei ad evitare il recesso; ciò in linea con CGUE HK Danmark, DW, HR Rail e Conejero (C 270/16).
La pronuncia in commento, pur non essendo fondata sul profilo antidiscriminatorio, si inserisce in questo quadro, rafforzando l’idea che il licenziamento “anticipato” rispetto al comporto – specie quando legato a infortunio sul lavoro o a patologie che possono integrare una disabilità ai sensi della Convenzione ONU – debba essere oggetto di scrutinio particolarmente rigoroso, con esito di nullità e tutela piena.
Specularmente, la tesi datoriale, che invocava l’art. 1218 c.c. per limitare il danno minimo di cinque mensilità, si inseriva in un ragionamento che tende a contrattualizzare il risarcimento da licenziamento illegittimo nel Jobs Act, valorizzando l’elemento della colpa del datore. Un simile approccio può apparire, a prima vista, compatibile con la strutturazione “indennitaria” del d.lgs. 23/2015, che introduce scale di mensilità parametrate ad anzianità e dimensioni; tuttavia, in presenza di nullità, la logica cambia: non si tratta più di compensare un recesso ingiustificato ma astrattamente legittimo, bensì di sanzionare la violazione di un divieto legale assoluto, che esige la ricostituzione del rapporto e il ristoro del pregiudizio retributivo. La Corte, nel respingere la lettura “colpevolistica”, ribadisce una distinzione netta tra licenziamento ingiustificato (art. 3 d.lgs. 23/2015), dove il legislatore ha scelto un rimedio prevalentemente indennitario, suscettibile di graduazione, e licenziamento nullo (art. 2 d.lgs. 23/2015), in cui il legislatore ha optato per una tutela tipizzata e rigida, non modulabile in base alla “buona fede” del datore, salvo la sola deduzione dell’aliunde. Si tratta, a giudizio di chi scrive, di una distinzione coerente con il valore costituzionale degli interessi tutelati dall’art. 2110 c.c. (salute e lavoro) e la logica del diritto antidiscriminatorio, imperniato su un divieto oggettivo di differenziazione sfavorevole, a prescindere dall’intento soggettivo, come ribadito dalla CGUE e dalla dottrina sulle discriminazioni per disabilità (dove l’elemento colpa è, per definizione, non decisivo).
Sotto questo profilo, la decisione appare condivisibile e contribuisce a evitare derive equitative che, sotto il richiamo generico all’art. 1218 c.c., rischierebbero di compromettere l’effettività della tutela in un ambito – quello della salute e della disabilità – che richiede invece rimedi robusti e prevedibili.
Volendo, tuttavia, spostarsi per un momento da questo punto di vista e guardare la questione sotto un diverso profilo, ci si può chiedere se una pronuncia di tale portata non rischi, in futuro, di produrre un effetto opposto a quello perseguito dalla Cassazione, ossia in danno dell’impresa datrice di lavoro.
Se la Cassazione ha deciso di sottrarre dalla valutazione ex post di un licenziamento per superamento del periodo di comporto l’aspetto soggettivo del datore – e dunque la sua incolpevole ignoranza dello stato di disabilità o, come nel caso di specie, di infortunio – facendone discendere la nullità del provvedimento espulsivo, allora rischia di diventare arduo licenziare un lavoratore per superamento del comporto senza “scivolare” nell’illegittimità del licenziamento. Questo perché, se si aggiunge al fatto che il datore di lavoro non conosca il motivo alla base del congedo per malattia del dipendente, la possibilità di sottrarre – a licenziamento avvenuto – un ulteriore periodo “esente da computo” di cui il datore non era, ancora una volta, a conoscenza, licenziare un lavoratore per superamento del periodo di comporto sembra diventare davvero difficile.
Così facendo, con riguardo al licenziamento per superamento del periodo di comporto, la giurisprudenza lavoristica sembra essersi spinta oltre lo scopo insito nel diritto del lavoro, che è quello di riequilibrare due posizioni fisiologicamente squilibrate all’interno del contratto di lavoro, rischiando così di porre il datore di lavoro in una posizione di sostanziale “difesa ridotta” di fronte ad un lavoratore che si assenti per malattia e che, in un qualsiasi momento – anche dopo il licenziamento – potrebbe far valere un elemento, fino ad allora non emerso, idoneo a determinare l’illegittimità del recesso. Ciò avviene senza che si possa sindacare sull’effettiva volontà del datore di lavoro di licenziare un prestatore che – verosimilmente – se egli avesse saputo di poter beneficiare di “sconti” nel computo del periodo di comporto, non avrebbe mai licenziato.
Tutto questo, poi, deve essere posto in relazione con i costi che un licenziamento nullo comporta per l’impresa, soprattutto nei casi, come in quello di specie, in cui il lavoratore decida di optare per le quindici mensilità. Un approccio siffatto, v’è da chiedersi, è davvero in armonia con l’art. 41 della Costituzione? Il datore di lavoro è, in tale contesto, realmente libero nello svolgimento della propria attività di impresa? Qui, in definitiva, si chiede all’imprenditore di prevedere il futuro, senza possibilità di difendersi eccependo la soggettiva – e si potrebbe dire anche oggettiva – ignoranza di una circostanza divenuta rilevante solo a seguito del licenziamento, considerando come se egli avesse deliberatamente licenziato un lavoratore per superamento del comporto pur sapendo che tale periodo comprendesse assenze non computabili.
Quindi, se da una parte si ritiene condivisibile l’approccio della sentenza in commento con riguardo alla non applicazione, tout court, dell’art. 1218 c.c., dall’altra, a parere di chi scrive, nei casi come quello in esame, andrebbe mitigata la sanzione inflitta al datore di lavoro. Non si può, infatti, prescindere da una valutazione sul piano soggettivo tale da imporre – oltre, naturalmente e condivisibilmente, alla reintegrazione nel posto di lavoro – un risarcimento economico che individui nelle cinque mensilità di cui al comma 2 dell’art. 2 d.lgs. n. 23/2015 la misura massima, e non quella minima.
In questo modo, creando una fattispecie ibrida, si potrebbe affermare – de iure condendo – che, ove un licenziamento sia nullo per i motivi previsti dalla legge, si applica la tutela reale piena solo allorquando non ricorra un’incolpevole ignoranza del datore di lavoro in ordine ai fatti che determinano la nullità; mentre trova applicazione, in via residuale, una tutela reale attenuata, con un risarcimento nel massimo di cinque mensilità, nei casi in cui non vi sia responsabilità diretta e dolosa del datore di lavoro nella violazione della legge. Tuttavia, si è ben consci di come una simile soluzione, allo stato, richiederebbe un intervento del legislatore, posto che il vigente art. 2 d.lgs. n. 23/2015 non consente al giudice di modulare in tal senso l’indennità dovuta nei casi di licenziamento nullo.
Dunque, al fine di conciliare questi due profili dei quali punti favorevoli e critici si è tentato di rammentare, avendo ormai, anche secondo la giurisprudenza di legittimità, il licenziamento per superamento del periodo di comporto un’identità autonoma, auspicabile sarebbe un intervento del legislatore finalizzato a disciplinare precipuamente questa peculiare fattispecie.

Riferimenti

In questo contributo è stata consultata la seguente giurisprudenza:

CGUE Bervidi (C‑38/24, 11 settembre 2025); CGUE HK Danmark, DW, HR Rail e Conejero (C‑270/16);

Cass. civ., Sez. lavoro, Ord., 14/03/2025, n. 6874;

Cass. civ. Sez. lavoro, Sent. 22/05/2024;

Cass. civ. Sez. lavoro, Sent. 31/03/2023 n. 9095;

Cass. civ., Sez. lavoro, Sent., 16/09/2022, n. 27334;

Cass., S.U., 22/05/2018, n. 12568; Tribunale di Lodi, 12 settembre 2022, n. 19.

Inoltre, si sono consultati i seguenti contributi dottrinali:

D. Bernardi Il ritorno della nullità virtuale nei licenziamenti: Corte cost. 22/2024 in Il lavoro nella giurisprudenza, n. 3, 1 marzo 2024, 253;

C. Cristofolini Licenziamento per superamento del periodo di comporto e divieto di discriminazione per disabilità in Il lavoro nella giurisprudenza, n. 12, 1 dicembre 2022, 1125;

F. Cucchisi Licenziamento per superamento del periodo di comporto e disabilità: ricomposizione di una querelle giurisprudenziale? in Il lavoro nella giurisprudenza, n. 1, 1 gennaio 2025, 52;

R. Del Punta, La sospensione del rapporto di lavoro in Comm. Schlesinger, sub artt. 2110 e 2111, Milano 1992;

D. Garofalo, La tutela del lavoratore disabile nel prisma degli accomodamenti ragionevoli, in Arg. dir. lav., 2019, 6, 1211 ss;

F. Malzani, Inidoneità alla mansione e soluzioni ragionevoli: oltre il repechage, in Arg. dir. lav., 2020, 6, 965 ss.;

C. Trapuzzano Jobs act: reintegra estesa anche ai casi di nullità previsti dalla legge non in modo espresso in Il quotidiano giuridico 27 febbraio 2024.