Il licenziamento per rifiuto di comportamenti indesiderati (molestie) è discriminatorio

Massima

Sono nulli ai sensi dell'art. 26, comma 2-bis e 3, d.lgs. 198/2006 gli atti, i patti o i provvedimenti concernenti il rapporto di lavoro adottati in conseguenza del rifiuto o della sottomissione del lavoratore o della lavoratrice ai comportamenti costituenti molestie. Costituisce discriminazione il licenziamento intimato dal datore di lavoro quale reazione al rifiuto, da parte della lavoratrice, di condividere l'interesse sentimentale manifestato dal legale rappresentante, quando tale rifiuto costituisce esercizio del diritto all'autodeterminazione affettiva e sessuale quale species del diritto alla dignità personale. In tal caso si applica la tutela reintegratoria piena ex art. 2, comma 1 e 2, d.lgs. 23/2015.

Il giudizio volto ad accertare la sussistenza di una discriminazione ha struttura relazionale e richiede di verificare: i) se il lavoratore sia portatore di uno dei fattori protetti previsti dalla legge; ii) se sia destinatario di una condotta svantaggiosa; iii) se un soggetto non portatore del fattore protetto, in situazione analoga, avrebbe subito il medesimo svantaggio; iv) se la disparità di trattamento sia priva di legittima giustificazione. Per effetto del recepimento delle direttive europee nn. 2000/78/CE, 2006/54/CE e 2000/43/CE, il regime probatorio ordinario è attenuato: incombe sul lavoratore l'onere di allegare e provare il fattore di rischio, il trattamento meno favorevole e una correlazione significativa che renda plausibile la discriminazione; il datore di lavoro deve dedurre e provare circostanze inequivoche, idonee a escludere per precisione, gravità e concordanza la natura discriminatoria del recesso.

Quando risulta provato che, al momento in cui il lavoratore ha inserito le proprie ferie nel gestionale aziendale, vigeva una prassi aziendale consolidata secondo cui non era necessaria la preventiva approvazione da parte del superiore gerarchico, la successiva modifica unilaterale di tale prassi – comunicata dal datore solo dopo l'inserimento delle ferie – non può legittimare una contestazione disciplinare per violazione della nuova procedura. La revoca delle ferie comunicata tardivamente e con motivazione generica, in stretta connessione temporale con condotte ostili del datore nei confronti del lavoratore, costituisce indizio della natura pretestuosa della contestazione.

Il caso

La ricorrente lavorava alle dipendenze della società convenuta dall'1.10.2022 con contratto a tempo pieno, inquadrata al terzo livello CCNL Terziario. Con lettera dell'8.7.2025 le fu intimato il licenziamento disciplinare per giusta causa per essersi assentata dal lavoro dal 24 giugno 2025 senza giustificazioni né preventiva comunicazione.

Nei primi mesi del 2025 il legale rappresentante della società, superiore gerarchico della ricorrente, manifestò interesse sentimentale verso di lei attraverso una serie di comportamenti: le fece trovare fiori a cena dopo una trasferta di lavoro (20.2.2025); le inviò un messaggio offensivo verso il suo compagno (6.3.2025); le regalò un gioiello del valore di circa 14.000 euro per il compleanno (12.3.2025); le inviò messaggi espliciti dichiarandosi "innamorato non ricambiato" (25.3 e 28.3.2025).

La ricorrente non condivise tale interesse. Seguirono messaggi ostili del superiore (26.5.2025: "Ti sembra di comportarti bene con me?... Sei proprio stupida").

A maggio 2025 la ricorrente aveva inserito nel gestionale aziendale un periodo di ferie dal 23 al 27 giugno, secondo la prassi vigente che non richiedeva preventiva approvazione. Il 26.5.2025, poche ore dopo il messaggio ostile, il rappresentante le chiese a chi avesse chiesto il permesso per quelle ferie e le intimò di riportargli il gioiello. Il 16.6.2025 il rappresentante revocò formalmente le ferie con motivazione generica. La ricorrente si assentò comunque e fu licenziata.

La questione

Le questioni affrontate dal Tribunale di Trento possono essere così riassunte:

• la differenza fra il licenziamento discriminatorio e ritorsivo; quale sia l’impatto della novella ex art. 24 comma 3 d.lgs. n. 24/2023;
• la sussistenza del particolare fattore discriminatorio codificato (molestie) ai sensi dell’art. 26, d.lgs. n. 198/2006;
• come si configura l’onere della prova in capo all’attore nel caso di licenziamento discriminatorio e la distinzione con la dimostrazione del motivo illecito determinante;

la rilevanza o meno dell’assenza ingiustificata come giusta causa di licenziamento

Le soluzioni giuridiche

Nella sentenza in commento il giudice opera una distinzione tra licenziamento discriminatorio e licenziamento ritorsivo, superando l'orientamento più risalente della Cassazione che le equiparava (Cass. civ., sez. lav., sent., 01 dicembre 2010, n. 24347, Cass. civ., sez. lav., 06 maggio 1999, n. 4543, Cass. civ., sez. lav., 03 maggio 1997, n. 3837). La sentenza recepisce il più recente indirizzo (Cass. civ., sez. lav., ord., 27 gennaio 2023, n. 2606, Cass. civ., sez. lav., sent. 15 novembre 2022, n. 33619, Cass. civ., sez. lav., sent., 05 aprile 2016, n. 6575) secondo cui il licenziamento discriminatorio opera oggettivamente per violazione di specifiche norme di diritto europeo e interno ed è nullo anche in presenza di concause lecite, quale il motivo economico (Cass. civ., sez. lav., sent., 05 aprile 2016, n. 6575), diversamente il licenziamento ritorsivo richiede che il motivo illecito sia determinante ed esclusivo; la sua verifica presuppone l’accertamento circa l’assenza di giusta causa o giustificato motivo, di conseguenza la prova dell’esistenza della giusta causa o del giustificato motivo rende giuridicamente irrilevante il motivo illecito.

Nel caso oggetto della sentenza annottata la valutazione dell’unicità del motivo ritorsivo, perde importanza giuridica, stante la presenza di un fattore discriminatorio e, segnatamente, come si dirà, il caso di trattamenti sfavorevoli adottati in conseguenza del rifiuto o della sottomissione alle molestie. La sentenza in commento, infatti, ricorda (p. 7) che il modus operandi dell’interprete deve passare prioritariamente attraverso la verifica della discriminatorietà che “deve essere esaminata per prima in quanto si pone come principale rispetto a quella concernente la ritorsività. Infatti, la verifica della sua fondatezza (o meno) esige soltanto accertare se la condotta tenuta dal datore abbia una valenza discriminatoria” e solo in caso di esito negativo del primo accertamento sarà possibile giungere alla valutazione della ritorsività del provvedimento espulsivo, che presuppone l’accertamento dell’insussistenza della giusta causa o del giustificato motivo.

La sentenza del Giudice Trentino ha il merito di affrontare (e non risulta che vi siano precedenti al riguardo), seppur in obiter dictum, il tema della modifica ad opera della novella di cui all’art. 24 comma 3 d.lgs. n. 24/2023 dell’art. 4 l. n. 604/1966.

Orbene, se dopo Cass. civ., sez. lav., sent., 05 aprile 2016, n. 6575 si è ritenuto che il licenziamento discriminatorio sia uscito dall’orbita del licenziamento ritorsivo, a seguito della menzionata novella di cui all’art. 24 comma 3 d.lgs. n. 24/2023 vi è chi ha ritenuto sia ora il licenziamento ritorsivo, ma solo quello conseguente all’esercizio di un diritto, che sia stato attratto nell’orbita del licenziamento discriminatorio.

Come è noto, la l. n. 604/1966 oltre ad aver introdotto per la prima volta il principio della necessaria giustificazione del licenziamento (giusta causa o giustificato motivo), ponendo fine alla libera recedibilità (ad nutum) nel rapporto di lavoro, ha previsto la nullità del licenziamento se determinato da ragioni di credo politico, fede religiosa, appartenenza a un sindacato o partecipazione ad attività sindacali. Il decreto legislativo 10 marzo 2023, n. 24 ha attuato la direttiva (UE) 2019/1937 sulla protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell'Unione e del diritto nazionale (whistleblowing), introducendo una disciplina organica di tutela per i segnalanti in ambito pubblico e privato e fra le altre cose ha novellato l’art 4 l. n. 604/1966 introducendo nel novero delle ipotesi di nullità del licenziamento anche il licenziamento “conseguente all'esercizio di un diritto ovvero alla segnalazione, alla denuncia all'autorità giudiziaria o contabile o alla divulgazione pubblica effettuate ai sensi del decreto legislativo attuativo della direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2019”.

All’esito di tale nuova disciplina, autorevole dottrina (Tambasco D., Eppur si muove: il nuovo sistema dei licenziamenti ritorsivi, in Labor il lavoro nel diritto, 24 marzo 2024) è giunta ad asserire che “la disposizione contenuta nell’art. 24, terzo comma d.lgs. 24/2023 (in vigore dal 15 luglio 2023), annulla con un tratto di penna le differenze sussistenti tra il licenziamento discriminatorio e quello ritorsivo, estendendo anche al licenziamento “conseguente all’esercizio di un diritto” (ovverosia alla maggior parte dei recessi di natura ritorsiva) la tutela prevista dalla legislazione antidiscriminatoria… Dal nuovo impianto delineato dall’art. 4 l. 604/1966 sembrerebbe rimanere fuori, pertanto, soltanto l’ipotesi residuale del licenziamento quale reazione all’adempimento di un dovere del dipendente (es. obbligo di denuncia di illeciti da parte del dipendente pubblico), che continua a essere regolato dall’art. 1345 c.c.”.

La questione ermeneutica che si pone con riferimento alla novella dell’art. 4 della L. 604 riguarda in particolare la congiunzione “ovvero” che si interpone fra l’inciso “conseguente all'esercizio di un diritto” e l’inciso “alla segnalazione, alla denuncia all'autorità giudiziaria o contabile o alla divulgazione pubblica effettuate ai sensi del decreto legislativo attuativo della direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2019”. Ora, se si intende il significato della congiunzione “ovvero” esplicativo ("cioè", "ossia", "vale a dire") ciò starebbe a significare che per esercizio di un diritto si deve intendere la segnalazione, la denuncia all'autorità giudiziaria o contabile, la divulgazione pubblica effettuate ai sensi della normativa sul whistleblowing. Diversamente se si intende la congiunzione “ovvero” avere significato disgiuntivo ("oppure", "o"), allora se ne deve trarre la conseguenza che il legislatore ha voluto parificare al licenziamento discriminatorio il solo licenziamento conseguente all’esercizio di un diritto, anche non collegato alla disciplina sul whistleblowing.

Ebbene, la sentenza in commento parrebbe aderire a questa seconda opzione ermeneutica, laddove a p. 11 si legge che: “Un meccanismo ritorsivo è stato inserito in un’altra fattispecie di discriminazione dalla novella ex art. 24 comma 3 d.lgs. n. 24/2023 dell’art. 4 l. n. 604/1966, la quale ha esteso la nullità del licenziamento, in precedenza “determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, dall'appartenenza a un sindacato, dalla partecipazione ad attività sindacale” (afferenti a tipici fattori protetti dalla disciplina antidiscriminatoria), anche all’ipotesi in cui il recesso del datore sia “conseguente all’esercizio di un diritto”, trasferendo così nell’area delle discriminazioni tutti i casi in cui il comportamento legittimo del lavoratore o della lavoratrice, cui il datore reagisce con il licenziamento, consiste nell’esercizio di un diritto”. Il condizionale è d’obbligo, poiché la sentenza non ha ulteriormente sviluppato questo argomento, visto che il caso concreto era già tutelato dalla disciplina antidiscriminatoria per le ipotesi di molestie sul lavoro.

Certo è che laddove si accogliesse la tesi della attrazione del licenziamento ritorsivo conseguente all’esercizio di un diritto nell’orbita del licenziamento discriminatorio, pregnanti sarebbero le conseguenze sulle norme di disciplina. Infatti, vi sarebbe la medesima disciplina applicabile al discriminatorio quanto: alla nullità anche in presenza di concause lecite, quale il motivo economico, alla tutela prevista dalla legislazione antidiscriminatoria (cfr. art. 28 d.lgs. 150/2011) in termini di onere probatorio (attenuato) e del risarcimento del danno (dissuasivo) cfr. Corte di cassazione, sez. un. civ., sent. 21 luglio 2021 n. 20819). A nulla varrebbe sostenere, come hanno ritenuto alcuni, che poichè il secondo comma dell’art. 17 del d.lgs. 24/2023, ha previsto l’inversione della prova a vantaggio del whistleblower solo per i licenziamenti in nesso causale con la “segnalazione della divulgazione pubblica o della denuncia all’autorità giudiziaria o contabile”, tale facilitazione probatoria non opererebbe per colui che viene licenziato all’esito dell’esercizio di un diritto. Al contrario, l’aver collocato sistematicamente il licenziamento conseguente all’esercizio di un diritto nel medesimo articolo 4 della l. n. 604/1966, riguardante le ipotesi di nullità per coloro che vengono licenziati in quanto portatori di un fattore di discriminazione, rende le due ipotesi parificabili quanto alla disciplina applicabile, in caso contrario la novella legislativa sarebbe inutiliter data.

Ritornando al caso concreto il Giudice del Lavoro ha accertato che la ricorrente fosse stata vittima di molestie da parte del rappresentante legale della società. Le molestie si erano tradotte nelle seguenti circostanze fattuali:

“1) aver fatto trovare alla ricorrente un mazzo di fiori sul tavolo del ristorante in cui era stata portata (letteralmente) a cena al termine di una trasferta di lavoro;
2) aver inviato alla ricorrente, dopo averla incontrata in un locale di Trento, dove ella si trovava assieme al suo compagno, un messaggio whatsapp del seguente tenore: “Ma come fai a stare con quello sfigato ossigenato”;
3) aver regalato alla ricorrente, in occasione del suo compleanno, un gioiello del valore di circa € 14.000,00;
4) aver inviato alla ricorrente un messaggio del seguente tenore: “scusami per il comportamento di ieri: per me è molto triste e doloroso rimanere fuori dalla tua vita e sapere che per te non significo niente ma deluderti o fare brutta figura con te sarebbe molto peggio, non capiterà più”;
5) aver inviato alla ricorrente un messaggio del seguente tenore: “Comunque sono molto tranquillo: il vantaggio di essere un innamorato non ricambiato è che qualsiasi altra cosa succeda sembra una stupidaggine in confronto”;
6) aver inviato alla ricorrente un messaggio del seguente tenore: “Ti sembra di comportarti bene con me? Quando ti devo pagare mi dici che buon profumo: è nuovo e mi prendi per il culo con i tuoi sorrisetti da stronza furbetta. Quando ottieni quello che vuoi neanche mi saluti. Sei proprio stupida”;
7) aver inviato alla ricorrente un messaggio del seguente tenore: “Ovviamente per favore vorrei che il gioiello rimanesse con te: è un segno del mio affetto che è indipendente da quello che provi tu. Spero di rivederti presto in clinica, senza di te è stato tutto veramente triste, un luogo senz’anima”.

Come si è detto, se il licenziamento per motivo illecito si fonda su norme codicistiche per poi trovare una sua autonomia in alcune fattispecie legali di ritorsione, l’accertamento del licenziamento discriminatorio si articola in un reticolo legislativo che coinvolge il diritto internazionale, europeo, ed interno. Giungendo subito alla conclusione, il quadro normativo internazionale ed europeo equipara le molestie alle discriminazioni.

Sul piano del diritto internazionale, la Convenzione di Istanbul del 2011 definisce le molestie come qualsiasi comportamento indesiderato di natura sessuale che violi la dignità creando un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo. La Convenzione OIL n. 190/2019 (ratificata in Italia con l. 4/2021) qualifica le molestie sul lavoro come quelle che si verificano in occasione, in connessione o che scaturiscono dal lavoro, ed anche fuori dal luogo di lavoro. Sul versante del diritto europeo, tre direttive costituiscono i pilastri portanti del sistema: la direttiva 2000/43 sul principio della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica; la direttiva 2000/78 per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro relativamente a tutti gli altri fattori di protezione; la direttiva 2006/54 che ha sostituito la precedente direttiva del 1976 in materia di discriminazione di genere. Le tre direttive citate rappresentano una svolta significativa nella lotta alle disparità di trattamento: elaborano la nozione di discriminazione diretta e indiretta, estendono i fattori di protezione, stabiliscono la nozione di accomodamenti ragionevoli per la discriminazione della persona in condizione di disabilità, e istituiscono procedimenti speciali che agevolano l'azione in giudizio, anche sul piano probatorio.

Su quest’ultimo punto il Tribunale di Trento è stato chiaro nell’esporre che il giudizio volto ad accertare se sussista una discriminazione ha una struttura relazionale, e si articola nelle seguenti fasi: i) accertare se un soggetto (ad esempio un lavoratore subordinato) sia portatore di uno di fattori protetti previsti dal legislatore a tutela di specifiche categorie (età, genere, razza o origine etnica orientamento sessuale, handicap, lingua, convinzioni religiose o politiche o personali); ii) accertare se quel soggetto sia destinatario di una condotta svantaggiosa posta in essere da altri (ad esempio un licenziamento da parte del datore); iii) accertare se un soggetto non portatore del fattore protetto avrebbe subito il medesimo svantaggio qualora si fosse trovato in una situazione analoga a quella nella quale versava il portatore del fattore protetto allorquando ha subito lo svantaggio; in caso negativo emerge la configurabilità di un nesso causale tra l’essere portatore del fattore protetto e il subire il trattamento deteriore; iv) ricorre la discriminazione vietata qualora si sia verificata la disparità di trattamento in pregiudizio del portatore di fattore protetto, senza che sussista una legittima giustificazione.

In cosa consiste quindi l’agevolazione probatoria di cui beneficia la lavoratrice/il lavoratore che assume di essere discriminato? Nei giudizi antidiscriminatori, vista la particolare rilevanza degli interessi in gioco, i criteri di riparto dell'onere probatorio non seguono i canoni ordinari di cui all'art. 2729 cod. civ., bensì quelli speciali ex art. 4, d.lgs. 216/2003, che non stabiliscono un'inversione dell'onere probatorio, ma solo un’agevolazione del regime probatorio in favore del ricorrente, prevedendo una presunzione di discriminazione indiretta per l'ipotesi nella quale, specie nei casi di coinvolgimento di una pluralità di lavoratori, abbia difficoltà a dimostrare l'esistenza degli atti discriminatori. Ne consegue che il lavoratore deve provare il fattore di rischio, il trattamento che assume come meno favorevole rispetto a quello riservato a soggetti in condizioni analoghe e non portatori del fattore di rischio, deducendo una correlazione significativa fra questi elementi che rende plausibile la discriminazione. Dall’altra parte, il datore di lavoro deve dedurre e provare circostanze inequivoche, idonee a escludere, per precisione, gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria dell'atto adottato, in quanto dimostrative di una scelta che sarebbe stata operata con i medesimi parametri nei confronti di qualsiasi lavoratore privo del fattore di rischio, che si fosse trovato nella stessa posizione (cfr. Cass. civ., sez. lav., sent., 05 giugno 2013, n. 14206, coerente con le indicazioni espresse dalla Corte di Giustizia con le decisioni 17 luglio 2008, C-303/06, Colemann; 10 luglio 2008 C-54/07, Feryn; 16 luglio 15, C-83/14, Chez; Cass. n. 1/2020, alle pagine 13 e 14). Si è dunque ribadito, in tema di comportamenti datoriali discriminatori fondati sul sesso, che l'art. 40 d.lgs. n. 198/2006 stabilisce un’attenuazione del regime probatorio ordinario in favore della parte ricorrente, che è tenuta solo a dimostrare un'ingiustificata differenza di trattamento o una posizione di particolare svantaggio, dovute al fattore di rischio tipizzato dalla legge, competendo poi al datore la prova dell'assenza di discriminazione (Cass. civ., sez. lav., ord., 03 febbraio 2023, n. 3361: "in tema di comportamenti datoriali discriminatori fondati sul sesso, il d.lgs. n. 198 del 2006, art. 40 la ricorrente è tenuta solo a dimostrare una ingiustificata differenza di trattamento o anche solo una posizione di particolare svantaggio dovute al fattore di rischio tipizzato dalla legge in termini tali da integrare una presunzione di discriminazione, restando, per il resto, a carico del datore di lavoro l'onere di dimostrare le circostanze inequivoche, idonee a escludere, per precisione, gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria della condotta". La connessione tra il fattore di discriminazione e il trattamento svantaggioso va ricostruita in via presuntiva, sulla base degli elementi offerti dalla interessata che possono consistere anche nel dato statistico; il ragionamento presuntivo idoneo a far "scattare" l’'onere probatorio a carico della parte datoriale si connota, rispetto a quanto sancito in tema di presunzioni dalla norma codicistica di cui all'art. 2729 c.c., per il venir meno del requisito della gravità (significativo di un elevato livello di inferenza probabilistica del fatto ignoto da trarre dal fatto noto).) Nel noto caso affrontato dalla Suprema Corte (Cass. civ., sez. lav., ord., 03 febbraio 2023, n. 3361) la ricorrente aveva allegato di essere stata l’unica destinataria della disdetta dal contratto di apprendistato professionalizzante a fronte di circa duecento apprendisti assunti a tempo indeterminato, individuando quale fattore di discriminazione le due gravidanze portate a termine dalla medesima nel corso del rapporto di apprendistato.

Tornando ora alla definizione di molestie, a livello del diritto interno, l’art. 26 del Codice delle pari opportunità tra uomo e donna (d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198), rubricato “Molestie e molestie sessuali” prevede: “1. Sono considerate come discriminazioni anche le molestie, ovvero quei comportamenti indesiderati, posti in essere per ragioni connesse al sesso, aventi lo scopo o l'effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo. 2. Sono, altresì, considerate come discriminazioni le molestie sessuali, ovvero quei comportamenti indesiderati a connotazione sessuale, espressi in forma fisica, verbale o non verbale, aventi lo scopo o l'effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo. 2-bis. Sono, altresì, considerati come discriminazione i trattamenti meno favorevoli subiti da una lavoratrice o da un lavoratore per il fatto di aver rifiutato i comportamenti di cui ai commi 1 e 2 o di esservisi sottomessi. 3. Gli atti, i patti o i provvedimenti concernenti il rapporto di lavoro dei lavoratori o delle lavoratrici vittime dei comportamenti di cui ai (commi 1, 2 e 2-bis) sono nulli se adottati in conseguenza del rifiuto o della sottomissione ai comportamenti medesimi. Sono considerati, altresì, discriminazioni quei trattamenti sfavorevoli da parte del datore di lavoro che costituiscono una reazione ad un reclamo o ad una azione volta ad ottenere il rispetto del principio di parità di trattamento tra uomini e donne”.

Con l’attuazione delle direttive comunitarie si radica nel nostro ordinamento interno la nozione oggettiva di discriminazione sulla base di due linee direttrici. Sussiste una discriminazione diretta quando, come nel caso affrontato dalla sentenza in esame, in presenza di uno dei fattori di protezione riconosciuti, una persona riceve un trattamento meno favorevole di quello di cui è o sarebbe stata destinataria un'altra in una situazione analoga. Si verifica invece una discriminazione indiretta quando il trattamento pregiudizievole è effetto di un provvedimento apparentemente neutro dal quale non si evince, se non in modo implicito, il potenziale svantaggio per una categoria di lavoratori, vale a dire quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto ai lavoratori dell'altro sesso.

È proprio dalla formulazione delle norme e dall'impianto generale dell'ordinamento eurounitario che si evince come la nullità del recesso discriminatorio derivi dall’accertamento del solo effetto pregiudizievole, vale a dire della disparità di trattamento patita dal soggetto portatore dell'elemento differenziale che risulta dal confronto con gli altri lavoratori in circostanze comparabili, allo scopo di ristabilire l'equiparazione fra individui, indipendentemente dalle loro caratteristiche distintive.

Ne deriva, per un verso, l'irrilevanza delle ragioni che giustificherebbero il recesso, anche qualora coesistenti, come già sopra si è detto.

Inoltre, con l'attuazione delle direttive attraverso i decreti legislativi n. 215 e n. 216 del 2003 si registra un’estensione dei fattori di protezione tutelati. Alcuni divieti di disparità di trattamento inseriti nei citati decreti appartengono da sempre al tessuto normativo dell'ordinamento, mentre altri rappresentano il risultato di un graduale sviluppo delle esigenze collettive riconosciute dal legislatore, soprattutto eurounitario, spinto anche dagli orientamenti delle corti europee e nazionali. Ne discende che, mentre le disparità fondate su orientamento politico o credenze religiose, su adesione sindacale o su coinvolgimento in iniziative sindacali, contemplate dall'articolo 4 della legge n. 604 del 1966 e dall'articolo 15 dello Statuto dei lavoratori, hanno rappresentato le prime a ricevere tutela nel campo dei recessi, i divieti di disparità di nuova generazione rappresentano un’innovazione relativamente recente.

Segnatamente, l'elencazione contenuta nell'articolo 15, secondo comma, della legge n. 300/1970, progressivamente aggiornata, si arricchisce attraverso l'inserimento di elementi quali “handicap, età anagrafica, orientamento sessuale e convinzioni personali”. Da ultimo, l'articolo 1 della legge 23 dicembre 2021, n. 238, ha aggiunto la disparità fondata sulla cittadinanza, in seguito al rilievo mosso dalla Commissione Europea all'Italia per il mancato adempimento della direttiva 2014/54 concernente le misure volte a facilitare l'esercizio delle prerogative riconosciute ai prestatori d'opera nell'ambito della mobilità transnazionale dei lavoratori. Il divieto di recesso per ragioni legate alla cittadinanza ha trovato quindi solo recentemente un esplicito collegamento con la normativa sui recessi.

I fattori di discriminazione vanno intesi come tassativi, non essendo rintracciabile nel diritto eurounitario un canone universale contro le disparità di trattamento. L'elenco degli elementi tutelati, che nell'articolo 21 della Carta fondamentale dei diritti dell'Unione Europea appare lasciato non concluso mediante la locuzione "in particolare", risulta in realtà vincolante per chi applica la normativa, anche in considerazione delle necessità e modalità di contemperamento previste dall'articolo 52 della medesima Carta, mentre rimane modificabile da parte del legislatore (così “Il licenziamento per motivo illecito determinante e discriminatorio” in Diritto del Lavoro diretto da Giovanni Amoroso Vincenzo Di Cerbo Arturo Maresca Volume II p. 1366 ss.)

Anche se sussiste quindi un elenco tassativo, il cosiddetto “effetto espansivo” dei fattori di protezione codificati si manifesta nella possibilità di elaborazione interpretativa di ciascuno di essi da parte delle corti europee e nazionali, poiché, diversamente da quanto accade per il concetto di discriminazione, manca una vera definizione legislativa dei contenuti dei singoli fattori tale da delimitare adeguatamente l'ambito di applicazione. Si consideri ad esempio la recente interpretazione estensiva del concetto di disabilità; l’allargamento della disciplina discriminatoria ai “caregivers”; la nuova interpretazione di disparità di genere che ricomprende le persone che hanno modificato il proprio sesso. Con una recente sentenza Cass. civ., sez. lav., sent. 10 aprile 2026, n. 9104 la giurisprudenza di legittimità ha evidenziato che anche il divieto di molestie di cui all'art. 2, n. 3 della direttiva 2000/78 CE, non è limitato alle persone affette esse stesse da disabilità. Integrano, pertanto, la violazione del divieto di molestie anche i comportamenti non desiderati nei confronti di una persona che viene molestata per il fatto di avere stretti rapporti con una persona portatrice di handicap, come il proprio figlio.

Appare ora di rilievo citare alcuni precedenti giurisprudenziali che hanno applicato i principi anzidetti nell’affrontare il medesimo tema della sentenza in commento.

Il Tribunale di Pescara sezione Lavoro, con sentenza sfavorevole per la ricorrente n. 189 del 13 marzo 2025, ha affrontato il seguente strano caso: una lavoratrice impugnava il licenziamento intimatole dal datore di lavoro, lamentandone la discriminatorietà, in quanto conseguente a molestie sessuali subite, consistenti in atti di autoerotismo compiuti dal datore in sua presenza. In subordine, ne lamentava la natura ritorsiva. Il datore di lavoro contestava integralmente la ricostruzione offerta dalla lavoratrice, dimostrando di essere affetto da grave incontinenza urinaria post-chirurgica e che i comportamenti contestati consistevano in manovre di contenimento dello stimolo urinario prescritte dal medico, poste in essere anche alla presenza di altri collaboratori, oltre alla lavoratrice licenziata. Emergeva, inoltre, che la ricorrente avesse omesso di comunicare personalmente la protrazione della malattia, limitandosi all'invio telematico del certificato. Il Tribunale rigettava il ricorso ritenendo non provata la natura discriminatoria del licenziamento (in quanto il datore aveva dimostrato l'insussistenza delle molestie sessuali e l'assenza di trattamento differenziato) né quella ritorsiva (non essendo stato provato l'intento ritorsivo come motivo esclusivo e determinante). il Giudice del lavoro rilevava inoltre la sussistenza della giusta causa del licenziamento per le false accuse e per l'assenza ingiustificata dovuta all'omessa comunicazione della protrazione della malattia.

Nel caso concreto però veniva accertato che: “Applicando tali consolidati principi al caso che occupa e preso atto che anche le molestie integrano una condotta discriminatoria, è chiaro che, potendo la lavoratrice avvalersi anche di presunzioni per fornire la prova della discriminazione, era onere di parte datoriale quello di provare l’insussistenza delle molestie sessuali e degli atti osceni dei quali lo stesso è stato accusato nel presente giudizio e anche in sede penale. Onere sicuramente adempiuto nel caso di specie dovendosi tassativamente escludere che il datore ponesse in essere in presenza della ricorrente atti o comportamenti di natura sessuale (quali atti di autoerotismo) o a scopo sessuale, tali da rendere l’ambiente di lavoro ostile ed osceno o tali da umiliare ed offendere la propria dipendente e la sua dignità. Peraltro, richiamando quanto sopra affermato in punto di riparto degli oneri probatori, la ricorrente avrebbe comunque dovuto dimostrare che quelle condotte denunciate come molestie sessuali erano dal datore poste in essere soltanto alla sua presenza sì che era lei l’unica esposta al fattore di rischio; prova non soltanto non fornita, ma confutata anche dalle risultanze processuali le quali hanno, invece, dimostrato che determinate prassi, peraltro non piacevoli e sicuramente imbarazzanti anche per il suo autore, venivano comunque effettuate alla presenza di chiunque si trovasse a dover collaborare a stretto contatto con lui”. Sostanzialmente, la ricorrente non era riuscita a dimostrare il trattamento deteriore a lei riservato rispetto a quello di cui erano destinatari gli altri colleghi di lavoro, visti i problemi fisici, accertati medicalmente, del datore, il quale effettuava il massaggio al pube quale pratica da osservare nei momenti di dolore secondo quanto prescritto dal medico, davanti a tutti i colleghi indistintamente.

Diversamente, nel caso affrontato dalla sentenza in commento del Tribunale di Trento, la ricorrente era stata l’unica destinataria delle molestie da parte del datore di lavoro (come da messaggi whatsapp già menzionati inviati a lei sola) ed il licenziamento appariva quindi discriminatorio, perché connesso al rifiuto di molestie (fattore protetto), e non ritorsivo, quindi appariva irrilevante che coesistesse una formale assenza ingiustificata della Lavoratrice.

Esaminando un’altra sentenza che pure appare di interesse, il Tribunale di Busto Arsizio, sezione Lavoro, con la pronuncia n. 123 del 19 febbraio 2025 ha enunciato principi rilevanti in tema di molestie. Il fatto era il seguente: un lavoratore con funzioni di superiore gerarchico aveva tenuto un comportamento a connotazione sessuale nei confronti di una collega subordinata durante il turno di lavoro, consistente in approcci verbali e fisici non consensuali. Il datore di lavoro, ricevuta la denuncia da parte della dipendente, avviava un procedimento disciplinare e irrogava il licenziamento per giusta causa. Il lavoratore impugnava il licenziamento sostenendo la consensualità del comportamento ed il clima scherzoso dell'ambiente di lavoro. Il Tribunale riconosceva la nullità del recesso sulla base della circostanza per cui l’effetto pregiudizievole opera oggettivamente e non è rilevante l’elemento soggettivo dell’autore: “A fondamento del licenziamento impugnato con il ricorso vi è un comportamento che la società datrice di lavoro ha definito di molestie tenuto dal lavoratore, durante il turno di lavoro nei confronti della collega subordinata. Ritroviamo la definizione di molestie all’interno del Codice delle Pari Opportunità, costituito dal d.lgs. n. 198/2006 e successive modificazioni. Più precisamente all’interno degli artt. 25 e 26. Le molestie di tipo morale sono integrate da quei comportamenti indesiderati connessi al sesso, aventi “lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima ostile, degradante, umiliante o offensivo” (art. 26, comma 1). Molto simile a quella appena riportata, con riguardo alla descrizione degli effetti sulla persona e sul contesto lavorativo, è la definizione di molestie sessuali. Il comma 2 dell’art. 26 le descrive come “quei comportamenti indesiderati a connotazione sessuale, espressi in forma fisica, verbale o non verbale, aventi lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo”. La definizione di molestie sessuali, al pari di quella di molestie “morali”, esprime un profilo oggettivo, in termini di attuazione di un comportamento oggettivamente indesiderato, e un profilo soggettivo, essendo volta a perseguire il comportamento che ha lo scopo o anche solo l’effetto di ledere la dignità della persona. In ragione di tale ultima caratteristica la molestia, sia di genere che sessuale, si può configurare anche quando non sia ravvisabile un’intenzionalità dell’autore e attraverso ogni ipotesi di condotta, purché indesiderata”.

Ebbene, anche nel caso in questione il Tribunale di Trento giunge a ritenere la nullità del licenziamento in quanto discriminatorio ed in quanto operante oggettivamente, a prescindere dalla valutazione di legittimità o meno del recesso formalmente addotto dal datore di lavoro (aver usufruito delle ferie senza previa autorizzazione).

In realtà, risultava provato che, al momento in cui la lavoratrice aveva inserito le proprie ferie nel gestionale aziendale, vigeva una prassi aziendale consolidata secondo cui non era necessaria la preventiva approvazione da parte del superiore gerarchico, e quindi la successiva modifica unilaterale di tale prassi – comunicata dal datore solo dopo l'inserimento delle ferie – non poteva legittimare una contestazione disciplinare per violazione della nuova procedura. Ma al di là della liceità o meno della causa posta formalmente a fondamento del recesso datoriale il Giudice del Lavoro Trentino, dando voce ai noti principi in materia di licenziamento discriminatorio, ha concluso alle pp. 14 e 15 della Sentenza che: “In definitiva, il motivo che ha indotto il legale rappresentante della società datrice ad assumere la decisione di procedere al licenziamento della , ha riguardato non tanto e comunque non solo l’assenza di quest’ultima nelle giornate dal 23 al 27 giugno 2025, ma si collega all’ostilità che ha caratterizzato (a fasi alterne) la condotta di xxx a seguito della mancata condivisione da parte della yyy, del sentimento che provava verso di lei”.

Osservazioni

La sentenza del Tribunale di Trento costituisce un esempio di applicazione della tutela antidiscriminatoria rafforzata in tema di molestie sessuali/di genere. Gli orientamenti seguiti sono largamente conformi alla giurisprudenza di legittimità più recente, con particolare riferimento al superamento dell'equiparazione tra discriminazione e ritorsione, quanto all’esclusività del motivo (Cass. civ., sez. lav., ord., 27 gennaio 2023, n. 2606) e al regime probatorio attenuato per il lavoratore (Cass. civ., sez. lav., sent., 27 settembre 2018, n. 23338).

Il precedente annotato testimonia una progressiva espansione nel tempo sia dei fattori di discriminazione tipici, via via introdotti nell’ordinamento interno su impulso della normativa eurounitaria, sia delle ipotesi che vengono attratte, quanto alla disciplina, nell’orbita della nullità del licenziamento discriminatorio. Così è avvenuto con la novella ex art. 24 comma 3 d.lgs. n. 24/2023 dell’art. 4 l.  n. 604/1966, che ha esteso la nullità del licenziamento discriminatorio anche all’ipotesi in cui il recesso del datore sia una ritorsione “conseguente all’esercizio di un diritto”; allo stesso modo è avvenuto per le ritorsioni nei confronti dei soggetti che hanno svolto attività diretta ad ottenere la parità di trattamento in materia di discriminazioni o per il contrasto di molestie per ragioni di sesso o genere (art. 26 comma 3 e 41-bis d.lgs. 198/2006), di religione, convinzioni personali, disabilità, età, nazionalità, orientamento sessuale (art. 4-bis d.lgs. 216/2003), di razza o di origine etnica (art. 4-bis d.lgs. 215/2003); per le ritorsioni nei confronti dei lavoratori caregiver di cui all’art. 8, commi 4 e 5 d.lgs. 81/2015, che abbiano richiesto la trasformazione del contratto da tempo pieno a tempo parziale; ritorsioni nei confronti dei lavoratori che hanno chiesto il lavoro agile ai sensi del d.lgs. 81/2017 (art. 18 comma 3-bis d.lgs. 81/2017); le ritorsioni nei confronti del whistleblower, di cui al d.lgs. 24/2023.

Nel caso in commento il recesso è stato intimato a seguito del rifiuto opposto dalla lavoratrice alle avances del datore di lavoro, molestie previste dall’art. 26, che attivano la tutela antidiscriminatoria al fine di preservare il bene giuridico della autodeterminazione affettiva e sessuale delle lavoratrici. A ben vedere anche tale ipotesi costituisce un comportamento ritorsivo datoriale attratto dal legislatore nell’orbita del licenziamento discriminatorio, con tutte le conseguenze in termini di coesistenza con il motivo lecito di recesso e alleggerimento probatorio, fermo restando che il meccanismo logico di accertamento dell’ipotesi concreta rimane molto simile alle ipotesi di espulsione ritorsiva, come ha acutamente evidenziato la sentenza in commento, ritenendo che: “pur attenendo a un’ipotesi ricondotta dal legislatore nell’area delle discriminazioni, qualora il licenziamento (come pure ogni altro atto, patto o provvedimento concernente il rapporto di lavoro) costituisca la reazione del datore al rifiuto (o alla sottomissione) del lavoratore o della lavoratrice alle molestie poste in essere dal primo, l’accertamento dei fatti esige la formulazione di un giudizio dalla struttura assai simile a quella propria delle valutazioni necessarie nel caso di licenziamento ritorsivo”.