Il licenziamento economico in Germania. Fattispecie e regime sanzionatorio

Premessa

La disciplina tedesca del licenziamento basato su motivi ragioni economici riveste un particolare interesse per lo studioso italiano in quanto, da un lato, si fonda su presupposti politico sociali del tutto analoghi a quelli posti dal nostro legislatore a fondamento della normativa attualmente in vigore, e, dall’altro, contiene soluzioni che, ad avviso di chi scrive, sono particolarmente interessanti e meritano qualche riflessione.
La trattazione che segue è finalizzata ad illustrare, sia pure a grandi linee, i presupposti di legittimità del licenziamento c.d. economico previsti nell’ordinamento tedesco, con particolare riferimento ai limiti posti dalla legge al datore di lavoro nell’esercizio del potere di recesso.
L’analisi si concentrerà poi sull’apparato sanzionatorio, e in particolare sul ruolo essenziale del giudice nell’individuazione dei rimedi previsti a favore del lavoratore illegittimamente estromesso dall’azienda, ed in particolare sull’ambito di applicazione riservato alla reintegrazione nel posto di lavoro.

Il contesto costituzionale. Cenni.

L’individuazione del fondamento costituzionale del potere di recesso del datore di lavoro (Kündigungsfreiheit), è stata oggetto di un articolato dibattito che nasce dalla circostanza che la Costituzione tedesca non contiene una norma che proclama la libertà d’impresa (1).
Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale (Bundesverfassungsgericht - BVerfG) (2) il suddetto fondamento deve essere individuato non solo nel principio di libertà di trattare (Allgemeine Handlungsfreiheit) previsto dall´art. 2 della Carta costituzionale tedesca (Grundgesetz - GG) - che, nel garantire l’autonomia contrattuale, estende tale garanzia non solo alla possibilità di stipulare contratti e di determinarne il contenuto, ma anche a quella di disporre la cessazione del vincolo contrattuale – ma soprattutto, nel principio della libertà professionale (Berufsfreiheit) sancita nell’art. 12, Abs. 1 GG (3).

Coerentemente la Corte di cassazione tedesca del lavoro (Bundesarbeitsgericht – BAG) (4) fa discendere dal principio contenuto nell’art. 12 sopra citato la libertà dell’imprenditore di decidere come organizzare al suo interno l`attività aziendale, e dunque anche la libertà di scegliere i collaboratori di cui avvalersi nella propria organizzazione e di determinare la dimensione da dare al proprio organico.

Naturalmente il suddetto potere di recesso datoriale viene bilanciato da limiti che parimenti trovano il loro fondamento nei principi costituzionali. Secondo la giurisprudenza costituzionale e la dottrina prevalente tali limiti si basano sul principio dello Stato sociale (sozialer Bundesstaat, art. 20, Abs. 1; art. 28, Abs. 1, GG) e sul principio che garantisce il rispetto della dignità umana (Schutz der Menschenwürde, art. 1, GG). In particolare, secondo il BVerfG (BVerfGE 97, 169, 27 gennaio 1998), l´art. 12, Abs. 1 GG, se da un lato non garantisce un diritto alla conservazione del posto di lavoro (“… gewährleistet keinen Anspruch auf den Fortbestand eines Arbeitsplatzes”), dall´altro, prevede tuttavia un obbligo dello Stato di proteggere il lavoratore contro la perdita del posto di lavoro (“…eine Pflicht des Staates, den Arbeitnehmer vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes zu schützen”).

Rinviando al prosieguo l´esame del complesso delle tutele previste a favore del prestatore nel caso di licenziamento illegittimo, appare utile sottolineare che dal bilanciamento dei suddetti principi costituzionali emerge in primo luogo una regola generale secondo cui il lavoratore può perdere il posto di lavoro solo in presenza di un motivo legittimo.

In generale si ritiene (SANTAGATA, op. cit., 348) che il citato art. 12 GG, interpretato tenendo in considerazione le altre norme poste a garanzia di diritti fondamentali, si rivolge sia al legislatore, sia agli organi giurisdizionali, i quali sono tenuti ad interpretare le norme del diritto del lavoro in modo conforme alla Costituzione e a contemperare l’interesse del datore di lavoro a dimensionare il proprio organico con l’interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro, in modo da garantire di volta in volta “il bilanciamento migliore possibile” secondo il criterio della praktische Konkordanz (BVerfG 21.06.2006, NZA 2006, 213). In caso di conflitto tra diritti fondamentali, la tutela prevista in caso di licenziamenti, da un lato, non deve comportare un sacrificio sproporzionato dei diritti fondamentali di altri soggetti privati (Übermaßverbot) e dall’altro, non deve scendere al di sotto di uno standard minimo di tutela inderogabile (Untermaßverbot).

La disciplina dei licenziamenti. Caratteri generali.

Nell´ordinamento giuridico tedesco la materia dei licenziamenti è disciplinata da una singola legge (Kündigungsschutzgesetz - KSchG), che, come si evince anche dal titolo, è finalizzata a tutelare le lavoratrici ed i lavoratori rispetto ai licenziamenti illegittimi (sozial ungerechtfertigten Kündigungen) (5).
La legge si applica ove ricorrano due presupposti:
a. si deve trattare di licenziamento di un lavoratore intimato in aziende nelle quali siano occupati più di dieci lavoratori (§ 23 Abs. 1, S. 3 KSchG) (6). In tale conteggio non sono calcolati gli apprendisti mentre i lavoratori a tempo parziale sono calcolati solo su base percentuale (§ 23 Abs. 1, S. 4 KSchG). In caso di gruppo di aziende tale soglia di 10 dipendenti può essere raggiunta, nell´ipotesi di gestione congiunta del personale delle singole aziende, qualora le circostanze di fatto consentano di concludere che le principali funzioni del datore di lavoro in materia di gestione del personale siano esercitate in modo centralizzato.
b. il rapporto deve aver avuto una durata (senza interruzioni) di almeno sei mesi (§ 1, Abs. 1 KSchG).

È da notare che l´esclusione dal campo di applicazione del KSchG delle imprese che non soddisfano il requisito occupazionale non è stata ritenuta costituzionalmente illegittima (con particolare riferimento agli artt. 3, Abs. 1, e 12 Abs. 1 GG) avendo la giurisprudenza costituzionale ritenuto sufficiente la tutela del prestatore di lavoro basata sulle clausole generali fissate dal Codice civile (Bürgerliches Gesetzbuch BGB), in particolare dal § 138 (gute Sitten - buon costume) e dal § 242 (Treu und Glauben – correttezza e buona fede) (7). In particolare la Corte costituzionale (BVerfG 97, 169, 1 BvL 15/87, 27.01.1998) ha stabilito che il legislatore deve garantire una tutela minima (Mindestschutz) contro i licenziamenti anche al lavoratore nei confronti del quale non è applicabile il Kündigungsschutzgesetz. Egli deve essere dunque protetto contro i licenziamenti arbitrari (willkürlichen Kündigungen), i licenziamenti discriminatori e quelli intimati per rappresaglia (cfr. CORTI, op. cit., 372).

Durante il periodo di prova (§ 622, (3) BGB) il datore di lavoro può licenziare senza dover addurre alcuna giustificazione pur restando sottoposto al rispetto di un periodo di preavviso.

Come già in precedenza accennato, il KSchG è finalizzato alla tutela della stabilità del posto di lavoro. Ciò si evince già dal § 1 della legge che, nel qualificare il licenziamento illegittimo come “socialmente ingiustificato” (sozial ungerechtfertigt), stabilisce che lo stesso non produce effetto (unwirksam). In sostanza il licenziamento privo di giustificazione sociale, è da ritenere sozialwidrig e dunque inefficace.

Il licenziamento giustificato può essere ordinario (ordentliche Kündigung) o straordinario (außerordentliche Kündigung). Nel primo caso il datore di lavoro deve intimare il licenziamento nel rispetto del periodo di preavviso prescritto dal § 622 del Codice civile (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB); questa disposizione prevede un preavviso crescente da 4 settimane a 7 mesi secondo l'anzianità aziendale del lavoratore. Nel secondo caso il datore di lavoro può recedere dal contratto senza prestare il preavviso (CORTI, op. cit., 365).

Il § 1, comma 2, KSchG prevede tre tipologie di licenziamento ordinario, distinte in base alla causale addotta dal datore di lavoro: a) licenziamento per motivi legati alla persona del prestatore di lavoro (personenbedingte Kündigung); il presupposto di tale licenziamento è costituito dal fatto che il lavoratore, per cause legate alla sua persona, non è più in grado di svolgere in futuro i compiti contrattualmente previsti (8); b) per motivi derivanti da comportamenti del prestatore di lavoro (verhaltensbedingte Kündigung); sussiste tale tipologia di recesso nell´ipotesi in cui si verifichi un comportamento del lavoratore che costituisca violazione di notevole entità degli obblighi contrattuali e che determini rilevanti impedimenti per la prosecuzione del rapporto di lavoro (9); c) per gravi motivi legati all’attività aziendale (dringende betriebliche Erfordernisse) che impediscono la continuazione dell´occupazione del prestatore di lavoro (tale tipologia di licenziamento sarà esaminata nel paragrafo che segue).

Il licenziamento straordinario (außerordentliche Kündigung) è basato sulla sussistenza di una giusta causa (wichtiger Grund) che, a norma del § 626 BGB, è costituita da circostanze di fatto «sulla base delle quali, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e contemperando gli interessi di entrambe le parti, non è possibile pretendere dalla parte che recede la continuazione del rapporto di lavoro fino allo scadere del preavviso». Il licenziamento deve essere intimato a pena di inefficacia entro due settimane dalla presa di conoscenza da parte del datore di lavoro dei fatti che integrano la giusta causa (§ 626, comma 2, BGB). La differenza tra ordentliche Kündigung e außerordentliche Kündigung ricalca negli effetti quella tra licenziamento per giustificato motivo e licenziamento per giusta causa conosciuta dal diritto del lavoro italiano (CORSI, op. cit. 368).

Tornando al licenziamento ordinario sono da considerare socialmente ingiustificati (sozial ungerechtfertigte), e pertanto illegittimi e inefficaci, i licenziamenti privi dei presupposti sopra indicati.

Inoltre, il licenziamento nelle aziende private sarà considerato illegittimo (§ 1 (2), 1 a), KSchG) qualora si ponga in contrasto con le linee guida (Richtlinien) di cui al § 95 Betriebsverfassungsgesetzt (BetrVG) e cioè la legge che disciplina la partecipazione dei rappresentanti dei lavoratori alla gestione dell’impresa (Mitbestimmung). I suddetti criteri guida sono finalizzati, nel quadro della Mitbestimmung, ad identificare gruppi omogenei di lavoratori in ordine alle scelte che devono essere fatte in caso di modificazioni, trasferimenti e ristrutturazioni aziendali, oltre che di licenziamenti.

Altra ipotesi di illegittimità del licenziamento (§ 1 (2), 1 b), KSchG) è quella in cui il lavoratore può essere occupato in un altro posto nella stessa azienda o in altra azienda del gruppo e il comitato aziendale o un’altra competente rappresentanza dei lavoratori ha contestato il licenziamento per iscritto, nel termine fissato dalla legge (§ 102 Abs. 2 Satz 1 (2), 1 b), BetrVG).

È da sottolineare che il repêchage può essere realizzato anche mediante adibizione del lavoratore a mansioni diverse da quelle precedentemente svolte, a condizione che vi sia il consenso del lavoratore.

In ogni caso, il repêchage può anche essere accompagnato da un complementare obbligo di riqualificazione, finalizzato a rendere possibile la prosecuzione dell’occupazione attraverso « confacenti (o ragionevoli) misure di formazione e addestramento » a favore del lavoratore suscettibile di estromissione ((§ 1 (2) ultimo cpv. KSchG).

L’onere di provare le circostanze di fatto poste a base del licenziamento incombe sul datore di lavoro.

Il licenziamento economico

La nozione di licenziamento economico (10) che costituisce l´oggetto della presente trattazione (11), è fissata con grande chiarezza dal § 1 (2) KSchG sopra citato: per licenziamento economico deve intendersi il recesso datoriale basato su urgenti necessità aziendali che ostacolano la continuazione del rapporto di lavoro presso l’azienda (dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen).

Dalla suddetta definizione emerge che il presupposto indefettibile per la legittimità di tale licenziamento è costituito dalla sussistenza di urgenti esigenze aziendali di rilievo tale da impedire la prosecuzione del rapporto di lavoro (12). È altresì necessario che la soppressione del posto di lavoro operata con il licenziamento appaia di carattere irreversibile, secondo una prognosi ragionevole attuata al momento del licenziamento stesso (CORSI, op. cit., 367).

La coerenza di tale disciplina col principio secondo cui il datore di lavoro non è tenuto a mantenere posti di lavoro non più necessari, è stata più volte sottolineata dalla giurisprudenza di legittimità, la quale, tenuto conto del fatto che la legge non specifica quali siano le ipotesi di gravi esigenze aziendali che il datore di lavoro può invocare a fondamento del provvedimento espulsivo, ha inoltre fornito in proposito importanti indicazioni (13).

È stato così chiarito (14), in primo luogo, che alla base del licenziamento può esservi qualsiasi ragione economica purché sia seria e non pretestuosa; in particolare è stato affermato che integrano il presupposto delle esigenze aziendali idonee a giustificare un licenziamento economico, da un lato, le difficoltà aziendali dovute, ad esempio, a calo degli ordini o delle vendite, a carenza di materie prime o di energia o anche a cancellazione dei finanziamenti di terzi; dall´altro, le misure organizzative adottate dal datore di lavoro per scopi di razionalizzazione; fra le suddette misure sono comprese la esternalizzazione di attività in precedenza svolte in azienda (15), l´impiego di lavoratori autonomi al posto dei prestatori di lavoro dipendenti, o la chiusura di un reparto.

In sostanza (16), la giurisprudenza attribuisce ampi margini di autonomia al datore di lavoro nella individuazione del tipo di situazioni che legittimano il licenziamento per esigenze aziendali, avendo stabilito che la soppressione dei posti di lavoro può essere determinata non solo da cause esterne all’impresa, ma anche da una qualsiasi scelta del datore di lavoro inerente alla gestione della stessa, purché seria e non pretestuosa. Ad esempio, la scelta di limitare le dimensioni aziendali, di razionalizzare l’assetto organizzativo al fine di ridurre i costi, di rinunciare alla produzione di un determinato prodotto, di chiudere alcuni reparti e spostare la produzione in un Paese con costi del lavoro più bassi per aumentare gli utili, o ancora quella di modificare la forza lavoro rimovendo un livello gerarchico sulla base di una valutazione di efficienza. Il licenziamento può conseguire anche alla scelta di modificare il profilo richiesto per ciascuna posizione professionale e mantenere esclusivamente operai specializzati in un determinato ambito ovvero di impiegare, in relazione a determinati compiti, forza-lavoro a tempo parziale anziché a tempo pieno (17).

Il controllo giudiziale sulle decisioni assunte dal datore di lavoro è molto limitato. In particolare, il giudice non può sindacare la giustificazione fattuale o l’opportunità della decisione aziendale presa, dovendo limitarsi a verificare unicamente se essa sia manifestamente non pertinente, irragionevole o arbitraria. Ed infatti, secondo la giurisprudenza di legittimità, poiché la libertà del datore di lavoro è costituzionalmente protetta sia nella determinazione dell’organizzazione della propria impresa sia nella valutazione della forza lavoro di cui avvalersi in relazione agli scopi imprenditoriali da perseguire (§ 12 GG), il sindacato giudiziale può soltanto riguardare il mero accertamento della effettività, al momento del licenziamento, delle “urgenti esigenze aziendali” che determinano una riduzione del fabbisogno di personale e del nesso eziologico, inteso nel senso di logica connessione tra la decisione dell’impresa e la soppressione di uno o più posti di lavoro. Rimane inoltre il controllo contro l’abuso, volto a verificare se la decisione imprenditoriale sia manifestamente irragionevole, arbitraria o priva di giustificazione (“Daneben findet stets eine … ‚Missbrauchskontrolle‘ … daraufhin statt, ob die Unternehmerentscheidung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist“) (BAG 26.09.2002 – 2 AZR 636/01).

La legge (§ 1 (3) KSchG) prevede inoltre, a carico del datore di lavoro, l´obbligo di rispettare, nei limiti del possibile (18), nella scelta del dipendente da licenziare, i seguenti parametri: anzianità di servizio, età, obblighi di mantenimento e disabilità grave del dipendente.

La disciplina concernente la scelta differisce peraltro in modo apprezzabile e significativo, rispetto a quella vigente nell´ordinamento italiano.

Come è noto, in Italia il rispetto dei criteri di scelta, cruciale nei licenziamenti collettivi (art. 5 l. n. 223 del 1991), ha una rilevanza marginale nel licenziamento individuale nel quale il lavoratore da licenziare è necessariamente quello addetto al posto da sopprimere. In questo contesto il problema dei criteri di scelta si pone unicamente nel caso in cui vi siano due o più identiche posizioni di lavoro e i posti da sopprimere siano in numero inferiore a quello delle posizioni di lavoro esistenti. In questo caso la giurisprudenza (19) ha chiarito che la scelta del lavoratore da licenziare deve essere fatta nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, utilizzando i criteri di scelta indicati dalla legge sui licenziamenti collettivi come parametro idoneo ad assicurare una scelta conforme ai suddetti criteri.

Diversa è la impostazione seguita dal legislatore tedesco secondo il quale la fissazione dei criteri di scelta nei termini sopra indicati risponde all´esigenza, ritenuta prevalente, di impedire che la scelta possa ricadere sul lavoratore che ha maggiore esigenza, secondo i criteri di rilevanza sociale previsti dalla legge, di conservare il posto di lavoro.

Coerentemente la norma prevede che l´obbligo di rispettare i criteri di scelta si applica anche al licenziamento individuale e, altrettanto coerentemente la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che il posto di lavoro da sopprimere non deve essere necessariamente quello che il lavoratore espulso ha ricoperto fino a quel momento, potendo esso riferirsi ad un’altra parte dell’azienda (BAG 28.10.2004 - 8 AZR 391/03 NZA 2005, 673).

Inoltre è stabilito (§1, (3) KSchG) che i suddetti criteri di selezione non si applicano a quei dipendenti per i quali, in ragione delle loro conoscenze, competenze, per le caratteristiche delle loro prestazioni lavorative, come pure per garantire una equilibrata struttura del personale dell’azienda. Questa espressione può comprendere non solo il profilo anagrafico, ma anche la tipologia contrattuale - tempo pieno, tempo parziale -, la professionalità, la nazionalità, il sesso (così CORTI, op cit., 373). Il legislatore allude chiaramente a quel nucleo di dipendenti il cui contributo si rivela di importanza strategica per la crescita dell’impresa nella misura in cui la prosecuzione del rapporto di lavoro può portare ad un aumento degli utili o ad evitare perdite (cfr. SANTAGATA, op. cit., 360). La giurisprudenza (cfr., BAG NZA 2003, 43 s.) ha tuttavia precisato che l’interesse dell’impresa non vale di per sé a giustificare l’esclusione di un singolo lavoratore dall’ambito delle persone comparabili nella selezione sociale. Pertanto l’interesse dell’impresa a continuare ad avvalersi di una determinata persona deve pur sempre essere contemperato di volta in volta con l’interesse – ugualmente meritevole di protezione – degli altri lavoratori socialmente deboli a mantenere una qualità di vita dignitosa.

Il mancato rispetto di tali parametri determina il carattere socialmente ingiustificato del licenziamento.

La legge, nell´imporre al datore di lavoro di tenere conto dei criteri sopra indicati, non prevede in che modo essi debbano essere contemperati l’uno con l’altro, per cui rimane, in capo al datore un certo margine di discrezionalità nella loro applicazione. La giurisprudenza ha precisato in proposito che la valutazione deve essere equilibrata (ausgewogen) e ragionevole, ed è stata ammessa l’applicazione di un sistema a punteggio (BAG 6.7.2006, 2 AZR 443/05). Il datore di lavoro deve dunque ponderare nella giusta misura tutti e quattro i criteri e, di regola, decidere di volta in volta anche in base alle circostanze del caso concreto.

È da notare che la legge (§1, (4) KSchG) attribuisce al contratto collettivo o all’accordo di codeterminazione aziendale (Betriebsvereinbaung) la possibilità di stabilire come debbano essere valutati, in rapporto tra loro, i criteri legali sopra indicati. In tal caso l’accordo così raggiunto può essere sottoposto a controllo giudiziale solo nel caso di manifesta erroneità (grober Fehlerhaftigkeit) (cfr. BAG 2.12.1999, 2 AZR 757 / 98).

Su richiesta del dipendente, il datore di lavoro deve informarlo delle ragioni che hanno portato alla selezione sociale effettuata.

Incombe sul lavoratore l’onere di provare le circostanze che dimostrano il carattere socialmente ingiustificato del licenziamento.

È infine espressamente previsto (§ 1 (5) KSchG) che, in caso di ristrutturazione aziendale (Betriebsänderung) ai sensi del § 111, BetrVG, devono essere considerati legittimi (betriebsbedingt) i licenziamenti dei lavoratori nominativamente indicati in sede di accordo (Interessenausgleich) tra il datore di lavoro e il consiglio d'azienda (Betriebsrat) contemplato dal § 112 BetrVG; anche in tale evenienza (§ 1, comma 5) la scelta dei lavoratori da licenziare può essere oggetto di censura giudiziale solo in caso di errore grossolano (grobe Fehlerhaftigkeit) (cfr. CORSI, op. cit. 373).

Obbligo di reimpiego

Come si è in precedenza accennato (par. 3) un ulteriore profilo di illegittimità del licenziamento è costituito dalla circostanza che il lavoratore destinatario del provvedimento espulsivo possa essere occupato in un altro posto nella stessa azienda o in altra azienda del gruppo (Möglichkeit der Weiterbeschäftigung) e il comitato aziendale o un’altra competente rappresentanza dei lavoratori abbia contestato il licenziamento per iscritto, nel termine fissato dalla legge (20).

In sostanza, a norma del § 1 (2), 1, b) KSchG, il datore di lavoro è tenuto a verificare, prima di licenziare, la sussistenza della possibilità di riutilizzare altrimenti il lavoratore eccedente (c.d. obbligo di repêchage) ricollocandolo in un altro posto di lavoro nella stessa azienda o in un’altra azienda dell’impresa.

Tale obbligo si applica quando vi sia la disponibilità di un altro impiego di lavoro conforme al contratto (21). Deve escludersi invece la violazione dell´obbligo di repêchage nell´ipotesi in cui il reinserimento in seno all’azienda comporti una modifica insostenibile dell’organizzazione aziendale. In particolare non è configurabile alcun obbligo, a carico del datore di lavoro, di adottare misure organizzative per rendere libera una postazione di lavoro occupata (H. BROX, B. RÜTHERS, M. HENSSLER, op. cit., § 585).

Nel caso in cui il licenziamento riguardi più lavoratori e la disponibilità dei posti idonei al repêchage sia insufficiente, deve essere effettuata una scelta utilizzando i criteri sociali (ai quali si è prima accennato) indicati al § 1 (3) KSchG (BAG NZA 2018, 234 s).

L´obbligo di repêchage riguarda anche la possibilità di impiegare il lavoratore in una posizione lavorativa caratterizzata da condizioni contrattuali meno favorevoli rispetto a quelle svolte in precedenza, ad esempio un posto che implichi lo svolgimento di mansioni inferiori (BAG 27.9.1984 2 AZR 62/83).

In ogni caso incombe sul datore di lavoro l’onere di adottare ragionevoli misure di riqualificazione o di formazione professionale del lavoratore idonee a consentire il repêchage (§ 1, (2), S. 3 KSchG).

Il lavoratore ha facoltà di rifiutare o accettare tali provvedimenti.

Il regime sanzionatorio dell’illegittimità del recesso

Quanto alle conseguenze derivanti dalla illegittimità del licenziamento, la regola generale, come in precedenza accennato, stabilisce che il recesso socialmente ingiustificato è inefficace (22).
In sostanza, qualora il giudice accerti il carattere socialmente ingiustificato del licenziamento, deve dichiarare ripristinato il rapporto di lavoro dalla data del recesso stesso (§ 8 KSchG).
Nell´ipotesi in cui il datore di lavoro, pur in presenza della suddetta declaratoria, non provveda a reinserire il lavoratore all´interno dell´azienda, quest´ultimo può agire per far valere il suo diritto ad essere reintegrato con le stesse mansioni svolte in precedenza (Beschäftigungsanspruch) (cfr. H. BROX, B. RÜTHERS, M. HENSSLER, op. cit., § 664).
La rigidità di tale impostazione trova peraltro, come si vedrà nel paragrafo seguente, un significativo ridimensionamento previsto dal § 9 KSchG. Tale norma prevede infatti che il giudice, in presenza di un licenziamento ritenuto inefficace, può, su istanza di parte, risolvere il contratto di lavoro e condannare il datore di lavoro al pagamento di un’indennità (Abfindung).
Sempre con riferimento al licenziamento economico, è stata introdotta con legge 24 dicembre 2003 una nuova norma (§ 1a, KSchG) che consente alle parti di evitare il giudizio di impugnazione del recesso e di garantire al lavoratore licenziato un’indennità (Abfindung) il cui ammontare è determinato in base a parametri certi (23).
Tale norma prevede infatti che, ove il il datore di lavoro receda dal contratto per urgenti esigenze aziendali (betriebsbedingte Kündigung) e il lavoratore non proponga al giudice del lavoro, entro la scadenza del termine decadenziale di tre settimane previsto dal § 4 KSchG, ricorso per impugnare il licenziamento, il lavoratore ha diritto a un’indennità. Il diritto presuppone che il datore di lavoro abbia espressamente previsto, nella lettera di licenziamento, la possibilità per il lavoratore di richiedere l’indennità se lascia decorrere inutilmente il termine per proporre l’azione.
In sostanza, ove ricorra quest`ultima condizione, il lavoratore conserva la libertà di impugnare (nel termine decadenziale previsto dalla legge), il licenziamento perdendo così il diritto all´indennità suddetta. Ove rinunci ad impugnare nel suddetto termine potrà richiedere l´indennità (Abfindungsanspruch).
L’ammontare dell’indennità è fissata dalla legge ed è pari a 0,5 mensilità per ogni anno di durata del rapporto di lavoro. Nel calcolo della durata del rapporto di lavoro, un periodo superiore a sei mesi deve essere arrotondato a un anno intero.

Il giudizio di risoluzione del rapporto (Auflösungsurteil)

Il § 9 KSchG prevede, come in precedenza accennato, l´ipotesi di risoluzione del rapporto di lavoro, decisa con sentenza del tribunale del lavoro (Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts), pur in presenza di un licenziamento ritenuto illegittimo dallo stesso giudice.

Di seguito, per comodità del lettore, il testo del comma (1) del § 9 nella sua traduzione letterale: “Se il tribunale constata che il rapporto di lavoro non è stato risolto dal licenziamento, ma non è ragionevole pretendere che il lavoratore continui il rapporto di lavoro, il tribunale deve, su richiesta del lavoratore, risolvere il rapporto di lavoro e condannare il datore di lavoro al pagamento di un'indennità adeguata. Il tribunale deve prendere la stessa decisione su richiesta del datore di lavoro se sussistono motivi che non lasciano prevedere un'ulteriore collaborazione tra datore di lavoro e lavoratore utile agli scopi aziendali. Il lavoratore e il datore di lavoro possono presentare la richiesta di risoluzione del rapporto di lavoro fino alla conclusione dell'ultima udienza in appello” (24).

La norma presuppone, in primo luogo, che nel corso di un giudizio di impugnazione del provvedimento espulsivo, il giudice ne rilevi l´illegittimità e la conseguente inidoneità a risolvere il rapporto di lavoro.

In tal caso sono previste due ipotesi distinte ma parallele: a) quando il Tribunale accerti, su istanza del prestatore di lavoro, che non sia ragionevole pretendere che lo stesso continui il rapporto di lavoro, deve risolvere con sentenza il rapporto di lavoro e condannare il datore di lavoro al pagamento di un'indennità adeguata; b) la stessa decisione (risoluzione del rapporto di lavoro e condanna del datore di lavoro ad una indennità adeguata) il Tribunale è tenuto a prendere quando, su istanza del datore di lavoro, venga accertato che non sia prevedibile una ulteriore prosecuzione del rapporto (Zusammenarbeit) che sia utile agli scopi aziendali.

La norma precisa altresì che la richiesta di risoluzione del rapporto di lavoro può essere presentata fino alla conclusione dell'ultima udienza in appello (§ 9 (1), ultima frase) e che il tribunale deve fissare la data di risoluzione del rapporto di lavoro alla data in cui sarebbe terminato in caso di licenziamento socialmente giustificato (comma 2).

Con riferimento alla prima ipotesi (istanza di risoluzione proposta dal lavoratore), appare opportuno osservare che, a differenza della disciplina italiana, che attribuisce al prestatore un vero e proprio diritto potestativo di richiedere una indennità in luogo della reintegrazione, il legislatore tedesco non prevede alcun automatismo ma impone al giudice di valutare, ai fini dell´accoglimento della domanda, se sia ragionevole attendersi dal lavoratore una prosecuzione della collaborazione lavorativa.

Se invece (seconda ipotesi) l´istanza viene proposta dal datore di lavoro, questi ha l´onere di allegare e provare i motivi per cui non ci si può attendere una ulteriore collaborazione continuativa con il dipendente, che sia funzionale al raggiungimento degli obiettivi aziendali.

La giurisprudenza costituzionale (BVerfG 22.10.2004 - 1 BvR 1944/01, in NZA 2005, 41), nel confermare la legittimità della disposizione in esame, ha affermato che nell´applicare tale normativa il giudice deve valutare e contemperare i due diritti fondamentali in gioco, e cioè, da un lato, quello del lavoratore di mantenere il posto di lavoro e di non subire un licenziamento arbitrario, dall´altro, quello del datore di lavoro di decidere il se, il quanto ed il come dell’attività d’impresa. In questa prospettiva la Corte ha ritenuto che la realizzazione del diritto del lavoratore di cui al § 12, Abs. 1 GG, al pari di qualsiasi altro diritto fondamentale, richieda una tutela adeguata anche sul piano processuale, per cui il datore di lavoro, nel presentare la domanda di risoluzione, non può limitarsi a fare un mero rinvio a quei motivi che aveva addotto in precedenza (peraltro con esito negativo) a sostegno del licenziamento, oppure limitarsi ad addurre il semplice venir meno del vincolo fiduciario, ma debba allegare, e, ove necessario, dimostrare, le circostanze di fatto che rendono assai improbabile che il dipendente possa continuare a lavorare in modo proficuo nell’interesse dell’azienda (cfr. sul tema SANTAGATA, op. cit., 372).

A sua volte la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che l´istituto della risoluzione giudiziale del rapporto deve essere considerata come eccezione e non già come regola, atteso che la finalità della legge sui licenziamenti è quella di tutelare il mantenimento del posto di lavoro. È stato in proposito affermato che la norma non consente al datore di lavoro di acquistare liberamente la risoluzione del rapporto nei casi di illegittimità del licenziamento (Arbeitgeber können sich also nicht einfach „freikaufen“, wenn die Kündigung unwirksam ist).

Inoltre, sempre secondo il costante insegnamento della giurisprudenza di legittimità, la richiesta datoriale deve essere basata su circostanze concrete (konkrete Tatsachen) che siano idonee ad escludere la futura prosecuzione del rapporto (zukünftige gedeihliche Zusammenarbeit).

Il datore di lavoro può anche fare riferimento alle stesse ragioni che ha precedentemente addotto, senza successo, per giustificare il licenziamento, al fine di spiegare le ragioni per cui esse impediscono un'ulteriore collaborazione. In questi casi, tuttavia, egli deve spiegare i motivi per cui le suddette ragioni, ritenute insufficienti per giustificare il licenziamento, dovrebbero ostacolare un’ulteriore collaborazione utile agli scopi aziendali (25).

Ai fini dell´accoglimento dell´istanza di risoluzione del rapporto assume una importanza decisiva la situazione oggettiva esistente al momento della chiusura della discussione orale dinanzi al giudice di merito; in base ad essa il giudice deve valutare, in concreto, se sia giustificato il timore che un’ulteriore collaborazione proficua sia compromessa (BAG 19.11.2015 – 2 AZR 217/15).

Ha aggiunto la sentenza del BAG da ultimo citata che i motivi che non lasciano prevedere un’ulteriore collaborazione lavorativa utile agli scopi aziendali non devono necessariamente risiedere nel comportamento, eventualmente colpevole del lavoratore. Può trattarsi quindi di motivi oggettivi, di perdita di fiducia, di incompatibilità relazionale, di problemi concernenti idoneità o integrazione aziendale anche senza colpa del lavoratore.

Inoltre possono essere presi in considerazione come motivi di scioglimento anche circostanze che riguardano il rapporto personale con il lavoratore, una valutazione della sua personalità, delle sue prestazioni o della sua idoneità a svolgere i compiti a lui affidati nonché il suo rapporto con gli altri dipendenti, siano essi colleghi o superiori (BAG 24.05.2018 – 2 AZR 73/18). Gli esempi più frequentemente enunciati sono: una rilevante violazione del rapporto di fiducia (schwerer Vertrauensverstöße), infedeltà (Illoyalität) ovvero un perdurante disturbo della armonia aziendale (fortgesetzter Störung des Betriebsfriedens).

Sotto altro profilo è stato precisato che possono costituire motivo di risoluzione le ingiurie, ovvero affermazioni lesive dell’onore o attacchi personali del lavoratore contro il datore di lavoro, i superiori o i colleghi. In particolare affermazioni di circostanze formulate consapevolmente in modo non veritiero – in particolare quando integrano il reato di diffamazione – possono ledere in modo grave i diritti di un datore di lavoro e mettere in discussione una proficua futura collaborazione.

Infine, fra i motivi rilevanti ai fini della domanda di risoluzione del rapporto da parte del datore di lavoro viene indicato anche il comportamento processuale del lavoratore.

È stato in proposito affermato (BAG 24.03.2011 – 2 AZR 674/09; BAG 23.02.2010 – 2 AZR 554/08) che se è vero che la parte in un processo ben può utilizzare espressioni forti e incisive e slogan efficaci a sostegno della propria posizione giuridica, è anche vero che devono essere comunque rispettati i limiti posti dall’obbligo di verità. In particolare le parti non possono avanzare con leggerezza affermazioni di fatto la cui insostenibilità sia evidente senza ulteriori verifiche. In questo contesto viene fatto rientrare anche l´abuso del diritto di difesa.

Con riferimento all’importo dell’indennità di licenziamento è previsto (§ 10 KSchG) che esso debba essere fissato entro il limite massimo di 12 mensilità di retribuzione. Tuttavia, l’importo massimo dell’indennità può essere aumentato: a 15 mensilità nel caso in cui il lavoratore abbia compiuto 50 anni e il rapporto di lavoro sia durato almeno 15 anni; a 18 mensilità nel caso in cui il lavoratore abbia compiuto 55 anni e il rapporto di lavoro sia durato almeno 20 anni. Tale regola non vale nel caso di raggiungimento dell’età pensionabile alla data del licenziamento.

La concreta determinazione dell´importo della suddetta indennità è rimessa al giudice, il quale gode di notevole discrezionalità. Poiché l'indennità è finalizzata a ristorare il lavoratore per l'ingiusta perdita del posto di lavoro, nella liquidazione il giudice di norma tiene conto anzitutto dell'età e dell'anzianità aziendale del lavoratore, mentre secondariamente possono venire considerate anche le condizioni delle parti, i carichi di famiglia del lavoratore, il grado di ingiustizia del licenziamento, la situazione del mercato locale del lavoro. Statisticamente l'importo dell'indennità si colloca tra la metà e un intero mese di retribuzione per ogni anno di appartenenza del dipendente all'azienda (CORTI, op. cit., 369; DÄUBLER, Das Arbeitsrecht 2, 633).

Gli effetti applicativi della norma sulla risoluzione giudiziale del rapporto

Nella dottrina giuslavoristica tedesca numerosi autori, nell´esaminare la disciplina del licenziamento fissata dal KSchG sono arrivati alla conclusione che il meccanismo della risoluzione giudiziale del rapporto previsto dal § 9 della legge suddetta ha determinato, di fatto, una significativa attenuazione del principio di stabilità del posto di lavoro (Bestandsschutz) che, come in precedenza evidenziato, è posto alla base della complessiva disciplina del licenziamento contenuta nel Kündingungsschutzgesetz, determinando in molti casi il passaggio dalla tutela reale – garantita dalla sanzione dell´inefficacia prevista per tutti i licenziamenti illegittimi (sozial ungerechtfertigt) - alla tutela indennitaria (Abfindungsschutz) (26).
Il fenomeno è stato considerato da alcuni in modo negativo, quale risultato della tendenza della giurisprudenza a “monetizzare”, utilizzando lo strumento previsto dal § 9 KSchG, la risoluzione del rapporto di lavoro invece di garantire l’effettiva continuazione del rapporto (DÄUBLER, Das Arbeitsrecht, 2023). Altri hanno sostenuto che la disciplina tedesca del licenziamento presenta una tensione strutturale fra tutela reale e soluzione indennitaria, tensione accentuata proprio dal § 9 KSchG (PREIS, Prinzipien des Kündigungsrechts, 2022). Altri ancora hanno sostenuto che il § 9 KSchG introduce un elemento di flessibilizzazione, incompatibile con una concezione “forte” del Bestandsschutz (HROMADKA, Arbeitsrecht Band 1, 2023).
In estrema sintesi può dirsi che il KSchG, pur essendo formalmente strutturato a favore di una tutela “reale” del posto di lavoro (“Bestandsschutzgesetz”), contiene al suo interno una disciplina (§ 9) che prevede una significativa eccezione che consente al giudice di sostituire la reintegrazione con una indennità (Abfindung).
Il fenomeno sopra descritto è stato rilevato anche dalla dottrina italiana che si è occupata della disciplina del licenziamento in Germania. In particolare si è osservato che il KSchG assai di rado è riuscito a perseguire la propria ragion d’essere e, cioè la tutela di una vera e propria stabilità del posto di lavoro, verificandosi nella normalità dei casi che anche un licenziamento socialmente ingiustificato (specie se si tratta di betriebsbedingte Kündigung) conduca allo scioglimento del vincolo negoziale (così SANTAGATA, op cit., 368; CORTI, op. cit., 391).

La transazione in corso di causa

Per completezza di analisi deve rilevarsi che nella dottrina tedesca molti studiosi sottolineano che le controversie sull’impugnazione del licenziamento terminano spesso con una transazione giudiziale (gerichtlicher Vergleich), in base al quale il lavoratore accetta lo scioglimento del rapporto in cambio di un’indennità (Abfindung).
Ed infatti, pur godendo le parti, in sede transattiva, di ampia discrezionalità nel determinare i termini dell´accordo, nella maggior parte dei casi la transazione prevede l´estinzione del rapporto ed il pagamento di una indennità.
In particolare, il fenomeno della prassi conciliativa nei procedimenti di licenziamento è stato considerato un elemento strutturale del sistema tedesco di tutela contro il licenziamento (LÖWISCH, Kündigungsrecht, 2018). Altri hanno rilevato che uno dei principali risultati perseguiti attraverso un procedimento di impugnazione del licenziamento è quello di raggiungere un accordo sulla corresponsione di una indennità (HAUPT, Abfindung: Aufhebungsvertrag und arbeitsgerichtlicher Vergleich).
Le suddette affermazioni trovano del resto supporto in studi statistici secondo cui la Abfindung è divenuta componente fondamentale del sistema tedesco di tutela contro il licenziamento (27).

Riferimenti

(1) Sull´argomento cfr., in particolare, SANTAGATA, La normativa sui licenziamenti nel diritto tedesco: un primo bilancio del più recente dibattito dottrinale e giurisprudenziale, Biblioteca “20 maggio” – 2/2012; CORTI, Lento ma inesorabile tramonto della stabilità reale? (Qualche riflessione italiana sulla riforma della disciplina dei licenziamenti in Germania), Riv. It. Dir. Lav., 2005, 365.

(2) Cfr., in particolare, BVerfGE 97, 169 (27 gennaio 1998), in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, vol. 97, p. 169 ss.

(3) Secondo l’art. 12, Abs. 1 GG “Tutti i tedeschi hanno diritto di scegliere liberamente la professione, il luogo di lavoro e le sedi di preparazione e di perfezionamento professionale”.

(4)BAG, 24.02.2005 – 2 AZR 214/04; nello stesso senso, più recentemente, BAG 28.02.2023 – 2 AZR 227/22.

(5). Sull´argomento cfr., in particolare, BALDASSARRE, La tutela contro il licenziamento nell'ordinamento tedesco, Dir. lav., 2001, I, 199 ss; CORTI, op. cit., 365 ss.; SANTAGATA, op. cit., 346 ss.

(6) Cfr. BROX/RÜTHERS/HENSSLER, Arbeitsrecht, 2024, § 548; il suddetto limite occupazionale è stato introdotto con la Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt (entrata in vigore il 1° gennaio 2004) che, nell´ottica di favorire la flessibilità in uscita mediante un allentamento dei vincoli legali al licenziamento, ha limitato l´ambito di applicabilità della KSchG e delle tutele ivi previste alle sole imprese che occupano più di dieci dipendenti. In precedenza la soglia occupazionale minima per l´applicazione della KSchG era fissata a cinque dipendenti. È da notare che la riforma del 2004 ha previsto un periodo transitorio in base al quale i lavoratori già assunti al 31 dicembre 2003 hanno conservato la tutela spettante in base alla vecchia soglia dei cinque dipendenti.

(7) BROX/RÜTHERS/HENSSLER, op. cit., § 549; SANTAGATA, op. cit., 348; DÄUBLER, Il caso tedesco, in AA.VV., I licenziamenti individuali, QDLRI, n. 26/2002, 218.

(8) BROX/RÜTHERS/HENSSLER, op. cit., § 559; in argomento cfr. altresì CORTI, op. cit., 366, secondo il quale rientrano in tale tipologia di recesso datoriale quelle fattispecie che la giurisprudenza italiana ha ricondotto ora al giustificato motivo oggettivo, ora all'impossibilità sopravvenuta parziale della prestazione che consente la risoluzione del contratto ex art. 1464 c.c.: ad esempio, mancato rinnovo o revoca del permesso di lavoro del lavoratore straniero, sopravvenuta incapacità del lavoratore a svolgere le mansioni assegnategli; prolungato periodo di malattia o infortunio del dipendente, o anche eccessiva morbilità.

(9) Cfr. BROX/RÜTHERS/HENSSLER, op. cit., § 565, dove vengono indicate varie tipologie di comportamenti del lavoratore che possono integrare la fattispecie. Appare utile rilevare (CORTI, op. cit., 366) la sostanziale identità di tale tipologia di recesso rispetto alla fattispecie del giustificato motivo soggettivo prevista nel nostro ordinamento dall´art. 3 della legge n. 604 del 1966. Secondo l´A. da ultimo citato la giurisprudenza tedesca riconosce talora che anche comportamenti estranei alla sfera contrattuale possano giustificare una verhaltensbedingte Kündigung allorché questi comportamenti siano tali da compromettere il rapporto di fiducia tra datore di lavoro e lavoratore, o da turbare le relazioni commerciali dell'impresa. Problematica questa che in Italia riguarda unicamente il licenziamento per giusta causa.

(10) In argomento cfr., in particolare, H. BROX, B. RÜTHERS, M. HENSSLER, op. cit., § 577 ss.

(11) Va precisato che il presente scritto non si occupa dei licenziamenti collettivi che pure, sotto il profilo concettuale, potrebbero rientrare nell´ambito dei licenziamenti economici.

(12) Cfr. W. DÄUBLER, Licenziamenti per motivi economici, piano sociale e cambiamenti nel diritto del lavoro in Germania, Lav. dir., 1999, 435 ss.

(13) Cfr. BAG 15.12.2011 – 2 AZR 42/10 nonchè, più recentemente, BAG 28.02.2023 – 2 AZR 227/22.

(14) Per una rassegna delle ipotesi più frequenti cfr., H. BROX, B. RÜTHERS, M. HENSSLER, op. cit., §§ 578 – 585.

(15) Cfr. BAG 13.03.2008 – 2 AZR 1037/06, secondo cui la decisione dell’imprenditore di non far più svolgere determinate attività da dipendenti ma da collaboratori esterni può giustificare un licenziamento („Die Entscheidung des Unternehmers, bestimmte Aufgaben in Zukunft nicht mehr durch Arbeitnehmer, sondern durch freie Mitarbeiter ausführen zu lassen, kann … eine ordentliche Kündigung rechtfertigen.“). Ciò in quanto tale decisione è legittimata dal principio di libertà di impresa (“Es ist von der Unternehmerfreiheit gedeckt … Aufgaben nicht mehr selbst unter Einsatz eigener Arbeitnehmer zu erledigen, sondern durch Dritte vornehmen zu lassen.“).

(16) SANTAGATA, I licenziamenti in Germania: i presupposti di legittimità, Dir. rel. ind., 2013, n. 3, 887 ss.

(17) Ha osservato in proposito CORTI, op. cit., 367, che, nell'ordinamento tedesco le decisioni dell'impresa sulle materie sopra elencate e le loro ricadute sulle condizioni di lavoro sono normalmente oggetto di confronto con i rappresentanti dei lavoratori nell'ambito delle disposizioni in materia di cogestione di cui è ricca la legislazione lavoristica in Germania.

(18) Letteralmente: in modo sufficiente (ausreichend); in sostanza la norma concede al datore di lavoro un certo margine di valutazione per rendere giustificabili le proprie decisioni.

(19) Cfr. Cass. 7 agosto 2020, n. 16856, secondo cui “in tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ai sensi dell'art. 3 della l. n. 604 del 1966, se il motivo consiste nella generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile, la scelta del dipendente (o dei dipendenti) da licenziare per il datore di lavoro non è totalmente libera ma comunque limitata, oltre che dal divieto di atti discriminatori, dalle regole di correttezza ex artt. 1175 e 1375 c.c., potendo farsi riferimento, a tal fine, ai criteri di cui all'art. 5 della l. n. 223 del 1991, quali standard particolarmente idonei a consentire al datore di lavoro di esercitare il suo potere selettivo coerentemente con gli interessi del lavoratore e con quello aziendale”. Sul tema cfr. altresì Cass. 7 dicembre 2016, n. 25192.

(20) Si ritiene peraltro che, al di là del dettato normativo, l´obbligo di valutare la possibilità di reimpiego sussista anche in assenza di contestazione da parte del comitato aziendale (cfr. BROX/RÜTHERS/HENSSLER, op. cit., § 585 nonché BAG NZA 2014, 730).

(21) Cfr. BAG NZA 2014, 1200, secondo cui è da escludersi la legittimità del licenziamento nel caso in cui sussista la possibilità di adibire il dipendente altra postazione di lavoro che sia vacante e comparabile. Ciò vale anche nel caso in cui il trasferimento richieda una riqualificazione, un ulteriore percorso di studi ovvero modifiche alle condizioni di lavoro, purché ragionevoli.

(22) §1 (1) KSchG: „Die Kündingung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer …. omissis … ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertig ist“. In dottrina (cfr. DAÜBLER, Das Arbeitsrecht: Das Arbeitsrechtverhältnis: Rechte und Pflichten, Kündigungsschutz. 2, 2009, 546) si è affermato che il salto di qualità nella tutela contro i licenziamenti realizzato con la KSchG sta nell’aver introdotto un regime di stabilità del posto di lavoro in virtù del quale in presenza di un licenziamento privo di giustificazione sociale il rapporto di lavoro prosegue ipso iure.

(23) Nella relazione di accompagnamento alla legge del 2003 la suddetta disciplina è stata presentata come “alternativa allo strumento processuale, moderna e non burocratica, di facile utilizzo»; con essa si mira in articolare a deflazionare il contenzioso giudiziale, rendendo contestualmente meglio calcolabili i costi dei licenziamenti per le imprese (cfr. CORTI, op. cit. 376).

(24) Di seguito il testo originale del § 9, comma 1: "Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen“.

(25) Cfr. BAG 02.06.2005 – 2 AZR 234/04; BAG 24.05.2018 – 2 AZR 73/18. In argomento cfr. altresì H. BROX, B. RÜTHERS, M. HENSSLER, op. cit., § 665.

(26) Cfr. fra gli studi più recenti, TAUTPHÄUS, Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 9 KSchG im System des Kündigungsschutzrechts, 2018, che affronta specificamente il rapporto dialettico fra tutela reale e tutela indennitaria (“Der Kündigungsschutz zwischen Bestands- und Abfindungsschutz”).

(27) Cfr. An economic analysis of dismissal legislation: Determinants of severance pay in West Germany (International Review of Law and Economics, 2010.