L’attuazione italiana della Direttiva “Pay Transaprency”: Le criticità di fondo del d.lgs. 96/2026

Ratio e finalità della direttiva 2023/970

Fortemente attesa, con il d.lgs. 96/2026 si è data dunque - ed entro la scadenza - attuazione alla Direttiva 2023/970, c.d. “Pay Transparency”, la quale, fin dalla sua adozione (risalente al maggio 2023), aveva non poco agitato - visto i suoi percepibili impatti – le riflessioni di aziende e operatori del diritto in generale.

Eppure, letto - e in vigore - il Decreto di trasposizione, diffuse sono le perplessità a riguardo e che, oltre ad aspetti di dettaglio, sembrano proprio concernere la ratio e la finalità stessa della direttiva europea a suo presupposto, con ciò ponendosi più di un dubbio riguardo alla sua reale “conformità” (artt. 4 e 19 TUE), come noto indefettibile in luce del c.d. «primato e dell’effetto diretto del diritto dell’Unione» (da ultimo, Corte cost. 12 maggio 2026, n. 71).

Infatti, anche solo - e specialmente! - concentrandosi sui nuovi obblighi a generalizzata applicazione (cioè gli artt. 5, 6 e 7) e tralasciando, invece, quelli “posdatati” e riservati alle realtà di più grandi dimensioni (dai 100 lavoratori in su, v. artt. 9 e 10), sembra piuttosto evidente che il legislatore nazionale sia andato ben oltre quella particolare considerazione, in termini di costi e oneri amministrativi per le micro, piccole e medie imprese, pur prevista a livello eurounitario (Cfr. Considerando 34 e 35, Direttiva).

Per vero, occorre anzitutto riflettere sul fatto che se la parità retributiva fra uomo e donna rappresenta un principio per così dire “costitutivo” del diritto UE, tanto da essere esplicitato già nell’art. 119 del Trattato di Roma oltreché ribadito, più di recente, sia dall’art. 23 CDFUE, che dalla Direttiva 2006/54/CE, l’esigenza di un nuovo intervento ha trovato ragione nella mancanza di una sua piena effettività, in particolare causata dall’opacità, finora del tutto lecita (in Italia, Cfr. Cass. Sez. Un. 29 maggio 1993, n. 6030), dei criteri adoperati per guidare la discrezionalità aziendale nell’attribuzione dei trattamenti economici “oltre il minimo”.

Come ben spiegato nelle premesse della Direttiva, il problema di fondo risiede, esattamente, nel fatto che «l’applicazione del principio della parità di retribuzione è ostacolata da una mancanza di trasparenza nei sistemi retributivi, da una mancanza di certezza giuridica sul concetto di lavoro di pari valore e da ostacoli procedurali incontrati dalle vittime di discriminazione. I lavoratori non dispongono delle informazioni necessarie per presentare un ricorso in materia di parità di retribuzione che abbia buone possibilità di successo e, in particolare, delle informazioni sui livelli retributivi delle categorie di lavoratori che svolgono lo stesso lavoro o un lavoro di pari valore» (Considerando 11, Direttiva); in sostanza, «una generale mancanza di trasparenza sui livelli retributivi all'interno delle organizzazioni mantiene una situazione in cui la discriminazione retributiva e il pregiudizio basati sul genere rischiano di non essere individuati o, anche qualora si sospettino, sono difficili da dimostrare» (Considerando 16, Direttiva).

E si badi bene, tali costatazioni non potevano certo rappresentare una sorta di epifania o stupire alcuno, visto che il problema giuridico per lavoratrici e lavoratori - talvolta insormontabile - di “stanare” e provare l’applicazione di criteri discriminatori, era stato ben enucleato dalla stessa Corte di Giustizia, con la celebre sentenza Danfoss, risalente al 1989.

In sintesi estrema, nel caso affrontato dai giudici del Lussemburgo già era emerso quello che può dirsi il cuore della questione che la Direttiva 2023/970, oltre 30 anni dopo, tenta oggi di risolvere ovverosia mettere a disposizione dei dipendenti di una certa organizzazione le informazioni necessarie per innescare l’inversione probatoria a carico del datore di lavoro, laddove questo per la corresponsione delle retribuzioni individuali – come detto, oltre i “minimi” previsti per legge o per contratto - non disveli i criteri adottati.

Tanto è vero che fra le motivazioni dell’ormai remota pronuncia si poteva leggere: «i lavoratori ignorano quali siano i criteri di aumento che sono applicati nei loro confronti e le relative modalità di applicazione. Essi hanno conoscenza solo dell'importo della loro retribuzione maggiorata, senza poter determinare l'incidenza che ha avuto ciascuno dei criteri di maggiorazione. Quanti rientrano in un determinato livello retributivo sono quindi nell' impossibilità di comparare le varie componenti della loro retribuzione con quelle della retribuzione dei loro colleghi che fanno parte dello stesso livello retributivo. […] qualora un'impresa applichi un sistema di retribuzione caratterizzato da una mancanza totale di trasparenza, il datore di lavoro ha l'onere di provare che la sua prassi salariale non è discriminatoria, [solo] ove il lavoratore di sesso femminile dimostri, rispetto a un numero relativamente elevato di lavoratori, che la retribuzione media dei lavoratori di sesso femminile è inferiore a quella dei lavoratori di sesso maschile» (Corte giust. 17 ottobre 1989, procedimento 109/88).

Obblighi informativi e onere della prova nella direttiva

Ed è giusto su quest’ultimo profilo che la Direttiva, in via principale, intende intervenire, cioè creando - con la stessa logica adottata di recente e sempre nell’ambito della Politica sociale dell’Unione (v. Direttiva 2019/1152 ) - diritti “strumentali” ad altri già esistenti e, nel caso di specie, un obbligo per le aziende di informare lavoratrici e lavoratori circa i sistemi retributivi impiegati, in maniera tale da consentirgli, anzitutto, «di confrontare il valore dei diversi posti di lavoro all'interno della stessa struttura organizzativa» (Considerando 26, Direttiva).

Di qui le essenziali definizioni di cui all’art. 3, paragrafo 1 della Direttiva, relative a:

• “retribuzione”, onnicomprensiva e acquisita dalla giurisprudenza della Corte UE (ben esemplificata al Considerando 26, Direttiva; per un caso esplicativo recente, C. giust. 4 ottobre 2024, Causa C-314/23);
• “livello retributivo”, tale da consentire un raffronto su base annuale e oraria;
• “lavoro di pari valore” e “categoria di lavoratori”, quali nozioni con funzione selettiva del tertium comparationis, cioè del termine di paragone mediante il quale, da una parte, lavoratrici e lavoratori potranno verificare l’esistenza di eventuali scostamenti rispetto al trattamento da questi percepito, dall’altra e in tale evenienza, il datore di lavoro sarà chiamato a provare l’insussistenza della discriminazione retributiva, cioè dimostrato l’adozione di criteri neutri rispetto al genere, così come indicato dall’art. 4 della Direttiva.

Così, muovendo da tale prospettiva terminologica, è poi semplice seguire razionalità ed effetti implicati - o auspicati - dai vincoli informativi della normativa eurounitaria.

Dall’art. 6, l’accesso ai parametri celati dietro la discrezionalità del datore di lavoro, riguardo a tutta la retribuzione, a qualunque titolo riconosciuta in azienda oltreché i meccanismi inerenti alla sua progressione futura.

Dall’art. 7, l’essenziale informazione sullo stato dell’arte ossia l’eventuale differenza fra la retribuzione propria e quella, in media, dei lavoratori in situazione analoga, cioè, giustappunto, di quegli «elementi di fatto in base ai quali si possa presumere che ci sia stata discriminazione diretta o indiretta» (art. 18, paragrafo 1, Direttiva).

Obblighi di trasparenza la cui sola violazione, di conseguenza, secondo la Direttiva, rappresenta anch’essa elemento di per sé stesso sufficiente a inverare l’anzidetta inversione probatoria (art. 18, paragrafo 2, Direttiva).

E in un’architettura normativa così intesa, il ruolo riservato dai legislatori dell’Unione alla contrattazione collettiva, benché certamente importante, non poteva che risultare servente rispetto agli scopi perseguiti, come invero nitidamente evidenziato dagli artt. 4 e 33 della Direttiva, dove si chiarisce che, in ogni caso, siano gli Stati membri ad avere la piena responsabilità a fare in modo che, tanto i datori di lavoro quanto le parti sociali, adottino sistemi retributivi ovvero strumenti e/o metodologie che assicurino la parità di retribuzione per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore.

Il tenore letterale del d.lgs. 96/2026

Inversione di responsabilità, si direbbe, prevista dal d.lgs. 96/2026, che se interpretato letteralmente e proprio per le funzioni da questo attribuite alla contrattazione collettiva, per lavoratrici e lavoratori non comporterebbe, sostanzialmente, alcun vantaggio informativo e, di conseguenza, in termini probatori.

Basti pensare che l’omologo art. 6 del Decreto risolve la notevole disclosure prescritta a livello europeo, attraverso le informazioni già in precedenza dovute ai sensi del d.lgs. 152/1997 (come modificato dal d.lgs. 104/2022), cioè livello di inquadramento, retribuzione iniziale e C.C.N.L., che, peraltro, se sottoscritto da OO.SS. comparativamente rappresentative, consente espressamente, mediante rinvio alla classificazione del personale in esso contenuto, di estinguere ex lege ogni debito informativo.

Ma è di palmare evidenza che nessuno di questi elementi contribuisce a svelare come si determina la discrezionalità retributiva - cioè il divario fra trattamenti economici individuali oltre il minimo contrattualcollettivo - in una certa organizzazione aziendale!

Eppure, a mò di paradosso, sembra proprio questo che il d.lgs. 96/206 voglia evitare, considerato che al successivo art. 7, da leggersi in combinato disposto con la definizione di “livello retributivo” contenuta nell’art. 3, comma 1 lett. b), si espungono e fanno salvi dall’informazione proprio quelle variabili «individuali non strutturali quali componenti retributive riconosciute su base personale, discrezionale o temporanea non generalizzate all'interno della medesima categoria di lavoratori e fondate su criteri oggettivi individuali».

Neutralità dei criteri dalla cui prova, a chiusura del cerchio, il Decreto di attuazione pare dispensare il datore di lavoro, disponendo una generale presunzione di conformità ai principi di parità retributiva e di trasparenza, esplicitamente formulata dall’art. 4, comma 1, sempre in caso di applicazione di un contratto collettivo c.d. “leader”, «ferma restando la dimostrazione dell'esistenza di trattamenti retributivi individuali discriminatori» (sic!).

Tutto questo senza tralasciare le ulteriori attenuazioni specificatamente previste per le PMI dall’art. 7, come l’espressa impossibilità che dal nuovo diritto possa derivare la «conoscibilità diretta o indiretta delle condizioni economiche individuali di altri lavoratori» (dunque, se la “categoria” è composta da solo un uomo e una donna, è inibito il dovere informativo?) o il rimando - anche in termini di riscontro? -, per le aziende fino a 49 dipendenti, alle modalità previste da un emanando decreto ministeriale, di cui all’art. 9, comma 4.

In definitiva e rovesciando l’impostazione assunta dalla Direttiva, quanto a informazioni presuntive di trattamenti discriminatori, il d.lgs. 96/2026 pare lasciare lavoratrici e lavoratori con un pugno di mosche in mano, con l’effetto di risulta che l’indiretto richiamo all’agevolazione probatoria pur contenuto all’art. 12, comma 1 si rivela del tutto formale, visto che nella disponibilità dei soggetti portatori del rischio non sembra in realtà entrare alcuna rilevante informazione o «elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico [,] idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso» (art. 40 d.lgs. 198/2006).

In conclusione

Assunto quanto in sintesi riportato sopra e osservato che nemmeno dai più ampi obblighi informazione previsti dagli artt. 9 e 10 del Decreto, vi è la certezza che lavoratrici e lavoratori possono poi recuperare la questione fondamentale dei trattamenti individuali eccedenti il minimo, facendosi lì generico riferimento a «componenti complementari o variabili», l’applicazione italiana dei principi di trasparenza retributiva sembra porsi davanti a un bivio.

Per una strada e al netto dei pacifici divieti prescritti in fase preassuntiva (v. art. 5), un’applicazione letterale del d.lgs. 96/2026 che, come si è avuto modo di vedere, nei fatti, si rivelerebbe per le aziende particolarmente “comoda” e per i lavoratori fondamentalmente priva di utilità.

Per altra via, attuandolo secondo le limpide finalità perseguite dalla Direttiva, dovendo in questo caso le aziende mappare la propria struttura organizzativa, incominciando dai lavoratori inquadrati nello stesso livello contrattuale (v. art. 4), per poi identificare tutti gli elementi costitutivi dei singoli trattamenti economici attribuiti (superminimi, benefit in nauta, MBO etc.) e, se necessario, essere pronte a giustificarli secondo criteri oggettivi quali, fra gli altri, «competenze, l'impegno, le responsabilità e le condizioni di lavoro».

Una “scelta” a ben vedere non troppo libera, anche solo ricordando, vertendosi di diritto antidiscriminatorio (Cfr. C. giust. 17 aprile 2018, Causa C-414/16), il potere di “disapplicazione” riservato alla magistratura nazionale e che, nel caso di specie, potrebbe, va da sé, concretizzarsi, con una condanna di condotta discriminatoria, per non aver il datore di lavoro ottemperato agli obblighi d’informazione previsti dalla normativa dell’Unione (v. art. 18, paragrafo 2, Direttiva).