Consenso alla PMA per atti concludenti

Massima

In tema di procreazione medicalmente assistita, anche eterologa e praticata all’estero, il consenso del partner alla PMA, rilevante ai fini dell’art. 9 l. 40/2004, può essere desunto per facta concludentia (partecipazione al progetto procreativo, riconoscimento del nato, esercizio costante della funzione genitoriale), sicché, accertata la sussistenza di tale consenso, è preclusa tanto al padre quanto alla madre l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità ex art. 263 c.c.

Il caso

Tizio e Caia ricorrevano alla tecnica della procreazione medicalmente assistita (d’ora in poi solo PMA) in Ucraina. Il bambino nato in Italia nel mese di ottobre 2021 per effetto di tale procedura era stato riconosciuto da entrambi i genitori con atto formato dall’Ufficiale dello Stato civile di Palermo nel medesimo mese.

La coppia successivamente entrava in crisi e, due anni dopo la nascita del figlio, Caia promuoveva un ricorso dinanzi il Tribunale di Palermo ex art. 263 c.c. chiedendo, previo espletamento di un test genetico, di dichiarare che il riconoscimento effettuato da Tizio non corrispondesse a verità biologica, che fosse dichiarato nullo l’atto di nascita per violazione dei requisiti previsti dall’art. 12 d.P.R. 396/2000 (norme in materia di stato civile) e che fosse accertata l’assenza dei presupposti di cui alla l. 40/2004 per l’acquisizione dello status genitoriale in quanto mancava il consenso all’accesso alla PMA eterologa da parte di Tizio.

Nel giudizio promosso dalla donna si costituiva Tizio che eccepiva l’inammissibilità del ricorso per contrasto con l’art. 9, l. 40/2004, nonché per decadenza dell’azione ex  art. 263 c.c.

Il minore veniva rappresentato in giudizio dal curatore speciale che insisteva per il mantenimento del rapporto del minore con entrambi i genitori.

Il Tribunale di Palermo dichiarava inammissibile il ricorso di Caia per contrasto con l’art. 9, l. 40/2004.

La decisione del Tribunale veniva impugnata da Caia dinanzi alla Corte d’Appello di Palermo che rigettava l’appello.

Caia promuoveva allora ricorso per Cassazione. Con il primo motivo la ricorrente lamentava la violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 7, 8 e 9 della l. 40/2004 e dell’art. 263 c.c., in contrasto con i canoni ermeneutici, ossia che la Corte d’Appello avrebbe errato nel non ritenere applicabile al caso di specie l’art. 263 c.c., in forza di una sbagliata interpretazione dell’art. 9 della l. 40/2004; mentre con il secondo motivo la donna deduceva la violazione e la falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti nonché l’omesso esame di documenti prodotti in grado di appello decisivi ai fini della decisione.

Il secondo motivo, esaminato per primo dalla Corte perché ritenuto prioritario dal momento che concerneva il consenso alla PMA di Tizio, veniva disatteso posto che il consenso alla PMA eterologa di Tizio ben poteva essere evinto da fatti concludenti, in primis dal riconoscimento del minore effettuato da Tizio davanti all’Ufficiale di Stato civile, nonché da altri elementi quali l’aver partecipato alla nascita del bambino, al suo battesimo, al primo compleanno e questo sia prima di aver saputo di non avere un legame biologico, che dopo.

Il primo motivo veniva conseguentemente dichiarato inammissibile perché dava per presupposta la mancata prestazione del consenso alla PMA eterologa da parte di Tizio.

La questione

Il consenso del partner che ha partecipato al progetto procreativo, ha riconosciuto il nato ed esercitato stabilmente la funzione genitoriale può essere desunto da fatti concludenti, in conformità a quanto previsto dall’art. 9 della legge 40/2004, che ammette la ricostruzione del consenso attraverso comportamenti incompatibili con una volontà diversa?

Le soluzioni giuridiche

Il focus qui attiene al consenso alla PMA da parte di un uomo che non è padre biologico del minore riconosciuto.

La particolarità della vicenda sta nel fatto che Tizio avrebbe fatto ricorso alla PMA con Caia, senza esprimere un consenso scritto e supponendo di realizzare una procreazione omologa, ossia utilizzando i gameti della coppia, mentre, in realtà, nella procreazione eseguita sarebbe stato utilizzato il gamete maschile di un donatore.

Caia, una volta che la coppia era entrata in crisi, aveva sfruttato questo elemento per tentare di escludere Tizio dalla vita del bambino, deducendo la mancanza del consenso scritto del partner ad una PMA eterologa e aveva pertanto impugnato, per difetto di veridicità, il riconoscimento effettuato dall’ex compagno.

La difesa di Caia si basava essenzialmente su due norme: l’art. 9 della l. 40/2004 e l’art. 263 c.c.

La prima norma, ossia l’art. 9 della l. 40/2004, prevede che qualora si ricorra a tecniche di PMA in violazione del divieto di cui all'articolo 4, comma 3, della medesima legge il coniuge o il convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti non può esercitare l'impugnazione di cui all'articolo 263 del codice civile.

Il divieto a cui fa riferimento l’art. 9 citato è il divieto alla PMA eterologa, un limite che da circa dieci anni è in parte venuto meno per effetto di due pronunce della Corte costituzionale che ne hanno circoscritto i confini, ammettendo l’eterologa ai casi di sterilità/infertilità assoluta (Corte cost., sent. 10 giugno 2014, n. 162) o in caso di malattie geneticamente trasmissibili (Corte cost. sent. 14 maggio 2015, n. 96).

Al di fuori di queste ipotesi la PMA eterologa resta quindi vietata in Italia, ma l’art. 9 fa comunque salvi i diritti del minore nato dalla violazione delle norme sulla PMA e ciò in quanto le colpe dei genitori che hanno fatto consapevolmente ricorso all’eterologa al di fuori del perimetro della legalità non possono mai ricadere sul minore nato a seguito di tali procedure.

Secondo la tesi della donna, nel caso specifico non era possibile sostenere che vi fosse stato il consenso di Tizio alla PMA eterologa, proprio perché quest’ultimo non aveva espresso alcun consenso scritto e in ogni caso era ignaro di realizzare il trattamento con un embrione formato con il seme di un donatore sicché, a cascata, egli non avrebbe potuto, mancando il suddetto consenso, riconoscere il figlio nato da tale tecnica.

La seconda norma invocata da Caia è l’art. 263 c.c. che permette di fare cadere il riconoscimento di un figlio venuto in essere correttamente, ma non rispondente al vero, vale a dire in assenza di legame biologico, o più correttamente del consenso scritto alla PMA (in tal caso eterologa).

Rispetto alla norma citata va detto che la giurisprudenza nel tempo ha tolto rilevanza all’automatico collegamento tra esistenza del rapporto biologico e mantenimento dello stato di figlio, privilegiando una valutazione comparativa tra interesse alla verità e interesse del minore (Corte cost., sent. 18 dicembre 2017, n. 272), ad esempio dichiarando inammissibile il ricorso all’art. 263 c.c. qualora il genitore, con consapevolezza, avesse falsamente riconosciuto un figlio non suo (Tribunale di Napoli, 11 aprile 2013).

Un tanto per dire che entrambe le due norme richiamate da Tizia hanno progressivamente assunto un’ottica prettamente paidocentrica che infatti ha condotto ad un rigetto del ricorso per Cassazione promosso dalla donna.

Gli ermellini, disattendendo le doglianze della ricorrente, hanno ritenuto che la Corte territoriale avesse correttamente deciso in punto di sussistenza del consenso di Tizio alla PMA.

Innanzitutto era una circostanza incontestata che l’uomo avesse partecipato al progetto di genitorialità sin dall’inizio e ciò indipendentemente dalla mancanza di un consenso scritto, ex art. 6 della l. 40/2004, e del fatto che la tecnica realizzata fosse stata omologa o eterologa.

Il consenso all’accesso a tale tipo di trattamento non deve quindi necessariamente essere scritto, come ormai precisato da consolidata giurisprudenza - tra cui la recente sentenza del Tribunale di Trieste 5 dicembre 2025 nel caso di un genitore d’intenzione deceduto nel 2014 - ben potendosi desumere da fatti concludenti: è lo stesso art. 9 l. 40/2004 a prevedere che tale consenso possa essere ricavato attraverso comportamenti incompatibili con una volontà diversa.

Nello specifico i giudici di merito avevano dato rilevanza al fatto che Tizio avesse partecipato al trattamento di PMA, fosse stato presente alla nascita del bambino, lo avesse riconosciuto davanti all’Ufficiale dello Stato civile, avesse partecipato al suo primo compleanno, al battesimo etc. e questa presenza paterna non era cambiata nemmeno dopo aver saputo che il minore non era biologicamente suo figlio.

Osservazioni

La pronuncia in esame affronta il tema del consenso per atti concludenti previsto dall’art. 9 della l. 40/2004 e lo fa attribuendo totale irrilevanza alla consapevolezza di uno dei genitori di accedere ad una PMA omologa o eterologa. Il dato interessante è proprio questo.

Il problema del consenso che manca o del consenso “viziato” è già stato affrontato dalla giurisprudenza che ha sempre propeso per una soluzione a favore del riconoscimento della genitorialità.

Se da un lato è pregevole la soluzione adottata dalla Corte di Cassazione che anche in questo caso ha privilegiato l’interesse del minore a vedersi preservato il legame con il padre, dall’altro forse rende sempre più evidente la necessità riscrivere la l. 40/2004 e rivedere il perimetro del consenso allorquando si faccia ricorso ad una PMA e ciò anche alla luce di tante altre problematiche: si pensi, ad esempio alla sentenza della Corte costituzionale 24 luglio 2023, n. 161 che ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 6 della l. 40/2004 laddove non consente la revoca del consenso all’impianto dell’embrione crioconservato, rendendo possibile il suo impianto anche a distanza di anni dalla sua formazione (periodo durante il quale la coppia può essersi, per esempio, separata e aver dato vita ad altre famiglie).

Riferimenti

M. M. Winkler Finché morte non le separi": riconosciuta la maternità intenzionale dopo la scomparsa in Quotidiano giuridico, Famiglia, minori e successioni, 09.02.26;

L. Testa Quando il consenso è “viziato”: lo statuto e la tutela del concepito in vitro in Famiglia e Diritto, n. 11, 1 novembre 2025, p. 1046;

G. Savi, P.M.A.: il consenso informato viziato per carenze informative, gli embrioni crioconservati e la revoca del consenso in Famiglia e Diritto, n. 11, 1 novembre 2024, p. 1000;

B. Cecchini, L’interesse del minore nell’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità in Le Nuove Leggi Civili Commentate, n. 1, 1 gennaio 2021, p. 217.