La giurisdizione nelle controversie per la direzione di struttura sanitaria complessa ed il rinvio pregiudiziale interpretativo del giudice amministrativo

La questione affrontata dai giudici di legittimità attiene all’individuazione della giurisdizione tra giudice ordinario e quello amministrativo in tema di incarico di direzione di struttura sanitaria complessa non conferito tramite un pubblico concorso. Al contempo le Sezioni unite hanno confermato la legittimazione del giudice amministrativo al rinvio ex art. 363-bis c.p.c., sulla «questione interpretativa degli artt. 15, comma 7-bis d. lgs. 502/92 [come sostituito dall’art. 20 della l. 5 agosto 2022, n. 118] e 63 d.lgs. 165/01 in ordine alla giurisdizione sulle controversie relative alle procedure per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura sanitaria complessa».

Un primo consolidato orientamento (tra cui cfr.: Cass., sez. un., n. 13491/2021 e n. 6455/2020; Cons. Stato, Sez. III, n. 1850/2019; T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, n. 639/2023) ha affermato che la giurisdizione – nelle controversie in materia di procedure per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura sanitaria complessa – sussiste in capo al giudice ordinario. Posto che l’intera procedura non ha natura concorsuale (giacché è la fase di nomina ad assumere un carattere dominante nell’ambito dell’intera selezione) tutte le controversie, attinenti sia alla procedura di selezione, sia al provvedimento finale del direttore generale, ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto hanno ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 165/2001.

È bene precisare che tale orientamento ha resistito anche alla novella del 2022 (C.d.S., sez. III, 19 luglio 2024, n. 6534; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. V, 29 novembre 2023, n. 2872; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 20 novembre 2023, n. 1342; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 3 agosto 2023, n. 1012; TAR Liguria, II 13 aprile 2024, n. 191). Segnatamente, la riforma del 2022 – configurando gli esiti della valutazione della commissione alla stregua di una vera e propria “graduatoria” – ha incentrato la procedura selettiva (non più sulla fase della scelta, rimessa alla discrezionalità “limitata” del direttore generale ma) sulla valutazione comparativa svolta dalla commissione, vincolando maggiormente, rispetto al passato, il potere direttoriale di nomina. Ciononostante, tali innovazioni hanno lasciato inalterate le caratteristiche essenziali del procedimento selettivo, che esulano dal modulo concorsuale “puro” e dalla loro afferenza all’ambito dei poteri datoriali di gestione del rapporto di lavoro. In breve, permane il carattere “interno” della selezione, che presuppone il possesso della qualifica dirigenziale e, quindi, la sussistenza di un rapporto lavorativo in essere con l’Amministrazione ex art. 15, comma 7-bis, lett. b), d.lgs. n. 165 del 2001, in forza del quale «la commissione riceve dall’azienda il profilo professionale del dirigente da incaricare».

È appena il caso di segnalare che anche di recente si è ribadito (T.A.R. Sicilia 25 luglio 2025, n. 1731) che: i) il venire meno del “carattere fiduciario della nomina” non esclude l’attribuzione degli incarichi dirigenziali all’ambito di applicabilità dell’art. 63, comma 1, del d.lgs. 165/01, ben potendo anche il privato datore di lavoro predisporre regole per l’individuazione tra i propri dipendenti, dei destinatari degli incarichi dirigenziali; ii) l’art. 63 surrichiamato individua per le controversie relative al conferimento degli incarichi, la giurisdizione del giudice ordinario a prescindere dalla natura discrezionale o vincolata della procedura di conferimento; iii) l’incarico di direzione di struttura complessa non afferisce ad una fascia o area funzionale e professionale distinta e superiore rispetto a quella di provenienza, poiché, ai sensi dell’art. 15, comma 1, d.lgs. n. 502 del 1992, «la dirigenza sanitaria è collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali».

Un differente approccio emerge da altro orientamento del Consiglio di Stato, che, nella materia in questione, ritiene sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo (C.d.S., III, 18 ottobre 2024, n. 8344; C.d.S., III, 24 gennaio 2025, n.578; C.d.S., III, 30 aprile 2025, n. 3684).

Tale assunto riposa sulle seguenti argomentazioni.

In primo luogo, nel lavoro pubblico contrattualizzato nel novero delle prove concorsuali rientrano non solo quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro, ma anche le prove selettive che consentono l’accesso di personale già assunto ad una fascia o area funzionale superiore, tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro; tale accesso avviene per mezzo di una pubblica selezione, che comunque integra un pubblico concorso. Ed infatti, come nel caso di specie, viene emanato un bando, con successiva valutazione comparativa dei candidati e compilazione finale di una graduatoria di merito, con l’indicazione dei vincitori.

In secondo luogo, la novella del 2022 avrebbe modificato la precedente disciplina, privando il direttore generale della discrezionalità nella scelta del candidato da nominare tra coloro che hanno conseguito il miglior punteggio. Da qui l'attribuzione della giurisdizione in capo al giudice amministrativo.

La dott.ssa C.C. impugnava davanti al T.A.R. Liguria i verbali della Commissione di valutazione per il conferimento dell’incarico, proponendo altresì correlata domanda cautelare per una nuova valutazione, da parte di diversa commissione, delle posizioni interessate e per l’ammissione con riserva di essa ricorrente a ricoprire il ruolo di direttore di struttura complessa.

Con ordinanza del 3 marzo 2025, il T.A.R. ha respinto la domanda cautelare perché la controversia oggetto di cognizione non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo; al contempo, ha sollevato rinvio pregiudiziale, ex art. 363-bis c.p.c., sulla «questione interpretativa degli artt. 15, comma 7-bis d. lgs. 502/92 [come sostituito dall’art. 20 della l. 5 agosto 2022, n. 118] e 63 d.lgs. 165/01 in ordine alla giurisdizione sulle controversie relative alle procedure per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura sanitaria complessa».

A dire del T.A.R. rimettente la delibazione della questione oggetto del rinvio pregiudiziale può essere devoluta alla Cassazione, giudice del riparto della giurisdizione ai sensi degli artt. 111 Cost. e 110 c.p.a., anche tramite l’istituto previsto dall’art. 363-bis c.p.c., giacché attiene all’individuazione del plesso giurisdizionale che può conoscere della controversia in ragione dell’interpretazione delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 502/1992 e al d.lgs. n. 165/2001.

Alle Sezioni Unite della Corte di cassazione è stata devoluta l’enunciazione del principio di diritto, dopo che con decreto del 6 maggio 2025 (e pubblicato anche ai sensi dell’art. 137-ter disp. att. c.p.c.), la Prima Presidente ha dichiarato ammissibile la questione.

In vista della discussione in udienza pubblica, il P.M. ha depositato memoria, concludendo per la risoluzione della questione interpretativa del combinato disposto degli artt. 15, comma 7-bis, del d.lgs. n. 502/1992 e 63 del d.lgs. n. 165/2001 nel senso della sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative alle procedure per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura sanitaria complessa.

Le Sezioni Unite hanno enunciato il seguente principio di diritto: «anche in base alla disciplina dettata dal comma 7-bis dell’art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, come modificato dall’art. 20 della legge n. 118 del 2022, l’incarico di direzione di struttura sanitaria complessa non è conferito tramite pubblico concorso, con la conseguenza che, ai fini del riparto di giurisdizione sulle relative controversie, non trova applicazione il comma 4 dell’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001».

Cass. civ., sez. un., 20 febbraio 2026, n. 3868

La Suprema Corte muove dalla considerazione che il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa non integra un concorso in senso tecnico, ossia un concorso per l’“assunzione” o “reclutamento” di dipendenti pubblici, giacché comporta soltanto l’attribuzione della “funzione dirigenziale”, ossia di un incarico temporaneo (art. 15-ter, comma1), sottoposto a verifica annuale (art. 15, comma 6), rinnovabile alla scadenza (art. 15-ter, comma 2) e revocabile (art. 15-ter, comma 3).

Un altro piano argomentativo è nel senso che il riferimento all’assunzione, operato dal comma 4 dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, vada inteso in senso non strettamente letterale, in quanto comprendente le «prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore» (cfr. Cass., sez. un., n. 3948/2004, Cass., sez. un., n. 26270/2016).

Ciò posto, le Sezioni Unite hanno chiarito che la modifica al comma 7-bis dell’art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, operata dall’art. 10 della legge n. 118/2022, nell’aver eliso la discrezionalità del dirigente generale nel conferimento dell’incarico di direzione sanitaria di struttura complessa, non «determina come effetto l’attrazione della procedura selettiva nell’ambito di quelle del concorso in senso tecnico, avendo la novella legislativa inteso non già mutare la natura privatistica dell’incarico, ma soltanto prevedere un vincolo stringente in funzione di tutela di interessi pubblicistici ai quali non si sottrare il pubblico impiego privatizzato».

Resta ancora da dire che la pronuncia in esame incide anche sulla facoltà del giudice amministrativo di accedere al rinvio ex art. 363-bis c.p.c. (nel senso che tale rinvio “può avere ad oggetto una questione di diritto incidente sulla giurisdizione del giudice adito” si erano già espresse le Sezioni Unite n. 34851/2023, su un rinvio proveniente dalla Corte di giustizia tributaria di Agrigento).

Segnatamente la sussistenza della legittimazione al rinvio pregiudiziale (e quindi ad un controllo preventivo diverso dal regolamento di cui all’art. 41 c.p.c.) anche per il giudice amministrativo è direttamente confermata dall’attribuzione alla Cassazione, ad opera dell’art. 111, comma 8, Cost., di un controllo in via successiva sulla giurisdizione dei giudici amministrativi (e contabili). Si aggiunga che la diretta riferibilità al giudice amministrativo della legittimazione allo strumento ex art. 363-bis c.p.c. elimina, inoltre, qualsiasi autonomo rilievo all’argomento dell’applicabilità di tale disposizione al processo amministrativo nei limiti del rinvio esterno di cui all’art. 39, comma 1, c.p.a. (ossia previo giudizio di compatibilità con i principi generali della disposizione innestata nel c.p.c).