Affidamento eterofamiliare e ascolto del minore

Massima
In tema di affidamento dei minori, il provvedimento che dispone l’affido ai servizi sociali con collocazione eterofamiliare, specie se di lunga durata, richiede l’effettivo ascolto del minore capace di discernimento – anche infradodicenne, ove la maturità sia dedotta e rilevante ai fini decisori – e un’istruttoria adeguata e attuale sulle capacità genitoriali e sul possibile supporto della famiglia di origine. L’omessa audizione, non motivata a fronte di specifica richiesta, e la mancanza di una valutazione multidisciplinare terza rendono illegittima la decisione di recidere il legame madre-figli.

Il caso
La pronuncia prende le mosse da un decreto provvisorio con cui il Tribunale per i Minorenni di Genova aveva disposto l’affidamento dei figli minori al Servizio Sociale e la loro collocazione, di lunga durata presso una famiglia prevedendo, altresì, incontri protetti con la madre e con il padre.
L’effettuazione di tali incontri veniva subordinata alla valutazione del reale impegno della madre attraverso l’osservazione delle capacità genitoriali.
Il giudice minorile rimetteva altresì al Servizio Sociale una accurata indagine del nucleo familiare materno per verificarne le capacità di sostegno alla stessa in un percorso finalizzato a farle acquisire una autonomia abitativa e lavorativa una volta dimessa dalla comunità che la ospitava.
Tale provvedimento veniva reclamato avanti la Corte d’appello la quale respingeva l’impugnazione per le seguenti considerazioni: le relazioni dei servizi redatte nel tempo e quella della comunità che aveva ospitato la madre, evidenziavano la sua inadeguatezza a comprendere esigenze emotive dei figli, pur riconoscendone la capacità di organizzare la vita dei figli in risposta alle loro esigenze di cura quotidiane.
La Corte avallava, così, quanto riferito dai Servizi Sociali, ovvero che la madre manifestava forte senso di inadeguatezza, grande stato d’ansia che la rendevano incapace di mantenere i lavori che di volta in volta le venivano procurati dai Servizi Sociali, nonché il rifiuto di entrare in una nuova struttura e di sottoporsi ad un inquadramento psico-diagnostico. Ciò, a parere del giudice di prime cure e della Corte d’Appello, rendeva la donna non in grado di occuparsi dei figli.
Ne conseguiva che, escluso il reinserimento dei minori nel nucleo familiare materno, la Corte confermava gli incontri e le videochiamate in forma protetta tra i figli e la madre.
Contro questa seconda decisione veniva proposto ricorso in Cassazione dal padre dei minori e dal curatore speciale.

La questione

La sentenza della Corte di Cassazione n. 3723/2026 affronta uno dei temi più delicati in diritto di famiglia, ovvero quello della valutazione della capacità genitoriale in relazione all’affidamento eterofamiliare di un minore.
Il merito di questa sentenza è quello di avere puntualizzato l’importanza e la necessità della sussistenza di tutti i presupposti processuali e sostanziali che possano fondare, nell’esclusivo interesse del minore, la decisione di affidare un figlio ad un ente terzo e di collocarlo in una struttura eterofamiliare o comunitaria.

Le soluzioni giuridiche

Con una decisione, a parere di chi scrive del tutto condivisibile, la Suprema Corte di cassazione accoglie i motivi del ricorso ritenendoli fondati.
Per quanto concerne l’ascolto del minore, la cui omissione da parte del giudice del merito era stata tempestivamente censurata dalle parti ricorrenti, gli ermellini ne sottolineano la necessità trattandosi di strumento di esame dell’interesse attuale ed effettivo del minore.
A maggior ragione laddove si verta nell’ipotesi in cui è stato adottato un provvedimento fortemente incisivo sulla relazione genitore-figli, quale l’affidamento eterofamiliare.
Sottolineano gli ermellini, a questo proposito, che ogni modifica di collocamento, ancorchè provvisoria, destabilizza un minore e deve essere assunta a seguito di accertamenti e dell’eventuale ascolto.
Riguardo al caso di specie, essendo la figlia infradodicenne, la Corte ricorda che il Giudice può disporre l’ascolto del minore che non abbia ancora compiuto i dodici anni di età quando le emergenze processuali ne evidenzino l’opportunità e la necessità. La valutazione della capacità di discernimento del minore è valutabile in modo discrezionale ed officioso da parte del Giudice.
Nel caso di specie, avendo la parte ricorrente dedotto la maturità della figlia minore, la radicale misura del disposto allontanamento per il lungo periodo di due anni della minore dalla famiglia d’origine per essere collocata presso una famiglia terza sarebbe stata destinata a spezzare in modo altamente significativo il rapporto genitore-figli.
In questo quadro, dunque, l’omesso ascolto della minore avrebbe dovuto essere motivato.
Viene poi accolta dagli ermellini anche la doglianza avanzata dai ricorrenti circa la decisione, con effetto immediato, di collocamento eterofamiliare dei minori senza essere state accertate dalla Corte di merito le effettive condotte pregiudizievoli nei confronti dei figli da parte della madre e senza avere disposto, in proposito, alcuna consulenza tecnica.
Rilevano, infatti, i giudici della Suprema Corte di Cassazione che è mancato, nel corso del processo, l’accertamento sulle capacità genitoriali, sui profili personologici della madre e sulle capacità della famiglia di origine ad essere un punto di riferimento per la madre ed i suoi figli. Tale vulnus non è giustificato dal carattere provvisorio del provvedimento che, invece, ha assunto valore decisorio di rescissione di un legame genitoriale, conseguente all’affido dei minori presso famiglia terza e della madre presso una struttura pubblica per un periodo di due anni.
Pur chiarendo gli ermellini che l’adozione di un provvedimento di affido eterofamiliare non richiede necessariamente che sia prima disposta una consulenza tecnica d’ufficio per valutare le capacità genitoriali e valutare le migliori modalità di affidamento, tuttavia tale valutazione deve essere comunque compiuta da professionisti competenti e terzi rispetto alle parti, accertata nel contraddittorio delle parti ed apprezzabili direttamente dal Giudice.
Ne consegue che la richiesta terzietà di certo non può essere individuata nei Servizi Sociali, in questo caso affidatari dei minori.

Osservazioni

L’argomento in oggetto trova la sua collocazione normativa, principalmente negli articoli 315-bis terzo comma c.c., art. 333 c.c.,  336-bis c.c., art 5-bis comma 7 della legge n. 184/83 e nell’art 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 1989 la cui violazione, secondo i ricorrenti, sarebbe stata posta in essere dalla Corte d’Appello di Genova.
È rilevante, dunque, esaminare riassuntivamente il contenuto delle suddette norme.
L’art 315-bis terzo comma, invocato dai ricorrenti, stabilisce che il figlio minore che abbia compiuto dodici anni, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano.
L’art. 333 c.c., oggetto anch’esso di ricorso, stabilisce che quando la condotta di un genitore sia pregiudizievole al figlio senza, tuttavia, che sussistano i presupposti per la pronuncia di decadenza dalla responsabilità genitoriale di cui all’art 330 c.c., il giudice può adottare i provvedimenti convenienti e può anche disporre l’allontanamento del minore dalla residenza familiare. Tale provvedimento è revocabile in qualsiasi momento.
L’ulteriore violazione invocata dai ricorrenti è quella dell’art 336-bis c.c. inerente l’ascolto del minore: questo articolo, pur essendo stato abrogato dall’art. 1, comma 4, lett.e) del d.lgs. 149/20222 , si ritiene, da parte degli istanti, vigente all’epoca dei fatti, dato che la decorrenza della abrogazione è entrata in vigore dal 28 febbraio 2023.
Viene poi eccepita l’inosservanza delle disposizioni di cui all’art 5-bis comma 7 l. 184/1983 in materia di inefficacia dell’affidamento che, a sua volta, rimanda all’art. 4 comma 5 quater che stabilisce che il giudice ai fini della decisione in ordine all’affidamento, a maggior ragione se prolungato, tiene conto delle valutazioni documentate dai servizi sociali, ascoltato il minore che abbia compiuto i dodici anni o anche di età inferiore se capace di discernimento.
Infine, oltre alla Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori di Strasburgo del 1996, si eccepisce da parte dei ricorrenti la violazione dell’art 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 1989 che sancisce il diritto del fanciullo capace di discernimento di esprimere liberamente la propria opinione su ogni questione che lo interessa, opinione che verrà presa debitamente in considerazione tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità.
La scrivente evidenzia l’importanza della pronuncia in esame per avere, da una parte, chiarito ulteriormente la rilevanza dell’ascolto del minore come declinato dalle fonti normative nazionali ed internazionali a maggior ragione se inserite in un particolare contesto processuale, e dall’altra per avere subordinato la tranciante decisione di un affido di un minore ai Servizi Sociali e, contestualmente, di collocazione eterofamiliare degli stessi, ad un approfondito accertamento delle capacità genitoriali e della sussistenza di forme alternative di collocazione quale quella presso le reti familiari di origine.
Se ne evince, dunque, che, laddove fondatamente dedotta, il Giudice è tenuto a valutare la capacità di discernimento di un minore inferiore ai dodici anni laddove il suo ascolto è strumentale ai fini della decisione.
La presunzione della mancata capacità di discernimento in capo ad infradodicenne, ma prossimo a quella età, non ha carattere assoluto e può essere superata in concreto, fondato su quanto risulta dagli atti di causa e sulle deduzioni delle parti.
Ciò anche in virtù del fatto che l’ascolto del minore rappresenta un diritto personalissimo.