Appalti pubblici, CCNL e tutele equivalenti: Ancora il Consiglio di Stato sulla questione “superminimi”

Massima

Nel caso in cui il C.C.N.L. applicato dall’operatore partecipante sia diverso da quello indicato dalla Stazione appaltante ai sensi dell’art. 11 d.lgs. 36/2023, ai fini della verifica della dichiarazione di equivalenza, irrilevante diviene accertare la esatta misura dello scostamento di trattamento economico nei due contratti collettivo, essendo che la stessa prescinde dalla valutazione ex post e in concreto (cioè anche da eventuali superminimi riconosciuti), e si pone sul piano generale ed ex ante della tutela del lavoratore, valorizzando il coinvolgimento delle organizzazioni sindacali di categoria.

Il caso

La vicenda sottesa alla sentenza del Consiglio di Stato qui annotata, prende le mosse da un affidamento quadriennale (con eventualità di ulteriori 4 anni, fra rinnovi e proroghe) bandito da una Università e avente oggetto i servizi di manutenzione integrata del patrimonio immobiliare della stessa. E per ciò che maggiormente interessa, in osservanza di quanto prescritto dall’art. 11 del novellato “Codice dei contratti pubblici” (d.lgs. 36/2023), l’Ente individuava nel C.C.N.L. per i lavoratori dipendenti delle imprese edili ed affini e delle Cooperative (cod. CNEL F012) «il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell'attività oggetto dell'appalto»; di contro, la società poi vincitrice dell’affidamento attestava di applicare quello diverso della metalmeccanica industria (cod. CNEL C011), cosicché terminata positivamente la verifica di anomalia dell’offerta, il responsabile unico del progetto si occupava di verificare la esibita dichiarazione di equivalenza delle tutele. Forte anche dell’impegno ivi contenuto a colmare le differenze retributive, esistenti in termini di RAL fra i summenzionati accordi, mediante l’utilizzo di c.d. “superminimo non assorbibile”, il RUP concludeva in sintesi che «il CCNL applicato dall’Operatore sia nel suo complesso equivalente e per alcuni aspetti migliorativo rispetto a quello indicato dalla Stazione appaltante”. Considerato, come detto, che a ciò conseguiva il conferimento del servizio, un Consorzio non aggiudicatario proponeva ricorso alla giustizia amministrativa (V. TAR Emilia Romagna - Bologna Sez. II 20 febbraio 2026, n. 325), sostenendo, fra gli altri motivi, la violazione dell’art. 11 d.lgs. 36/2023 e del Bando tipo ANAC n. 1/2023, per non aver l’Ente escluso la società prima classificata, nonostante l’applicazione di «un CCNL che non garantisce le medesime tutele economiche di quello asseritamente equivalente indicato negli atti di gara dalla Stazione appaltante, essendo all’uopo irrilevante l’integrazione mediante i c.d. superminimi quale componente volontaria e individuale della retribuzione del tutto estranea alla retribuzione annuale lorda (RAL) prevista in sede di contratto collettivo». Dunque, assodato che la normativa ratione temporis pertinente era quella ante "Correttivo appalti" di cui al d.lgs. 209/2024 e che il divario retributivo risultava, in effetti, tutt’altro che trascurabile (tanto da richiedere integrazioni individuali fino a € 13.390,08), la controversia si concentrava, in definitiva, sulla possibilità di ritenere il “promesso” superminimo rientrate nella nozione di «ulteriori indennità» previste dalla Relazione illustrativa al bando tipo ANAC n. 1/2023, così da ritenersi utile alla prescritta valutazione di equivalenza economica dei contratti. Ma il Tribunale amministrativo, osservando in particolare che questa debba indefettibilmente fondare «sul confronto tra sistemi retributivi collettivi, aventi carattere generale e astratto, non su trattamenti economici “fattuali”, cioè effettivamente applicati ai singoli lavoratori», si esprimeva in senso avverso, annullando la Determina di aggiudicazione e dichiarando l’inefficacia del contratto. Alla luce dell’esito giudiziario, l’Università ricorreva quindi al Supremo collegio, valorizzando in particolare e sotto plurimi aspetti - con tre motivi di ricorso, sostanzialmente condivisi nell’appello incidentale dalla controinteressata aggiudicataria - l’esperita valutazione di equivalenza, comunque rimessa senza automatismi e a seguito di contradditorio, a un giudizio unitario, complessivo e sintetico della Stazione appaltante, la quale aveva in specie «acquisito gli impegni vincolanti a superminimi non assorbibili, fissi e continuativi per tutta la durata contrattuale, analiticamente quantificati per profilo, idonei a riequilibrare la RGA e a garantire il risultato di equivalenza richiesto dall’art. 11 […]» (Cons. Stato Sez. VII 14 settembre 2026, n. 6874).

La questione

La pronuncia del Consiglio di Stato in commento si inserisce, così, nel filone delle decisioni inerenti alla nuova disciplina del “Codice appalti”, che nell’ottica di contemperare due valori entrambi di rilievo costituzionale, la libertà d’iniziativa economica privata (art. 41 Cost) e la tutela dei lavoratori (artt. 4, 35 e 36 Cost.), se nella previgente disposizione di riferimento, l’art. 30, comma 4 d.lgs.50/2016, faceva propendere per la valorizzazione e la prevalenza della prima (Cfr. Cons. Stato Sez. V 24 aprile 2026, n. 3209), con l’art 11 d.lgs. 36/2023, il legislatore è sembrato piuttosto adoperarsi per un uso “strategico” dei contratti pubblici, allo scopo di maggiormente considerare la seconda (Cfr. Cons. Stato Sez. V 5 maggio 2026, n. 3476). Di modo che, muovendo da un radicato principio di libertà contrattuale, sancito da costante giurisprudenza sulla scorta della previgente normativa (precisamente, «nel sistema introdotto dal d.lgs. n. 50 del 2016, la stazione appaltante non può imporre agli operatori economici l’applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara»; Cfr. Cons. Stato Sez. III 22 luglio 2022, n. 6439), l’inedita prescrizione di un confronto “puntuale”, in termini di tutele normative ed economiche, rispetto al contratto collettivo necessariamente indicato nella lex specialis, ha fin da subito interrogato sui margini lasciati dalla disposizione di poter supplire a eventuali gap, specialmente per la parte retributiva, al diverso livello individuale o “plurimo-individuale”, ciò con obbligazione unilaterale assunta dal datore di lavoro concorrente; cosa che, peraltro, guardando al fac-simile “Domanda di partecipazione” del “Bando tipo n. 1” disponibile - a tutt’oggi - sul sito ANAC, l’alternativa esplicitamente prevista di impegnarsi ad «- assicurare l’applicazione delle medesime tutele economiche e normative garantite ai propri dipendenti e ai lavoratori delle imprese che operano in subappalto», pareva in effetti consentire. Ma se talune e isolate pronunce avevano lasciato aperta la porta, giustappunto, all’ipotesi di integrazione attraverso superminimi riconosciuti ad hoc per l’esecuzione dell’appalto (Cfr. TAR Campania Napoli Sez. IV 30 ottobre 2025, n. 7073), sembra in seguito aver prevalso l’orientamento opposto e più restrittivo, già maggioritario nelle decisioni di prima istanza e poi confermato, con univocità, da tutte le pronunce del Consiglio di Stato finora licenziate sul tema (v. le decisioni citate infra e i corrispondenti gravati provvedimenti). Una interpretazione, quella del massimo collegio amministrativo, dal punto di vista motivazionale puntellata progressivamente, che se infatti alla prima occasione si limitava ad affermare che ai fini del giudizio di equivalenza contavano solo le parti fisse della retribuzione, «E il superminimo non lo è» (Cons. Stato Sez. V 24 aprile 2026 cit.), nelle successive articolava meglio la sua posizione tesa ad escludere, «per colmare le differenze tra contratti collettivi, voci retributive che non appartengono alla struttura del CCNL ma derivano da correttivi individuali», correndo altrimenti il «rischio di ammettere CCNL […] che si rivelano “strutturalmente” meno protettivi per i lavoratori, il che finirebbe per svilire l’obiettivo del legislatore codicistico» (Cons. Stato Sez. V 4 maggio 2026, n. 3465, ripresa anche da Cons. Stato Sez. V 7 settembre 2026, n. 6822) ossia quello, expressis verbis, di restringere le ipotesi in cui «l’operatore economico finisca con l’optare per un CCNL che non garantisce al lavoratore le migliori tutele sotto il profilo normativo ed economico» (così la Relazione illustrativa allo Schema di decreto legislativo recante Codice dei contratti pubblici). Invero secondo il Consiglio di Stato, non solo la perseguita interpretazione troverebbe conforto nella lettera della disposizione, che riguardo alle “stesse tutele” citate al comma 3 dell’art. 11, la «equivalenza oggetto della dichiarazione che l’offerente deve rendere ai sensi del successivo comma 4, sono testualmente riferite al contratto collettivo, nel senso che le tutele (equivalenti) sono quelle contenute nel contratto collettivo» (Cons. Stato Sez. V 5 maggio 2026, n. 3476, richiamata anche da Cons. Stato Sez. V 19 giugno 2026, n. 4935), ma altresì risulterebbe del tutto compatibile col dettato Costituzionale e in particolare: verso l’art. 41 Cost., con «la facoltà di scegliere un diverso contratto collettivo rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante in termini di non identità, rendendo maggiormente effettivo l’esercizio di detta facoltà»; in riferimento all’art. 39 Cost., «in quanto non è diretta a estendere ex lege ed erga omnes l’efficacia del contratto collettivo, ma si limita a indicare le condizioni contrattuali che l’aggiudicatario deve applicare al personale impiegato, qualora, sulla base di una propria e autonoma scelta imprenditoriale, intenda conseguire l’appalto pubblico, restando libero di applicare condizioni contrattuali diverse nello svolgimento dell’attività imprenditoriale diversa; e restando libero di accettare o non la clausola dell’appalto pubblico oggetto dell’aggiudicazione (accettando, quindi, anche l’esclusione dalla procedura)» (Cons. Stato Sez. V 5 maggio 2026 cit., facendo proprio anche il contenuto della Relazione illustrativa cit.). In definitiva, rispetto alla disciplina prescritta dal d.lgs. 50/2016, dove le determinazioni delle parti sociali erano essenzialmente strumentali a garantire la tutela minima della “giusta retribuzione” di cui all’art. 36 Cost. (Cfr. Cons. Stato Sez. IV 26 aprile 2022, n. 3169), con il d.lgs. 36/2023 il ruolo della contrattazione collettiva si eleverebbe in direzione di «una funzione pubblicistica di regolazione del mercato e di contrasto alla diffusione di dinamiche di dumping contrattuale [, con la conseguenza che] il giudizio di equivalenza deve restare interno alla comparazione tra CCNL perché l’art. 11 del Codice ha, tra l’altro, la funzione recuperare la tradizionale funzione anticoncorrenziale della contrattazione collettiva, valorizzando l’attenzione sulle tutele normative ed economiche dei lavoratori» (Cons. Stato Sez. V 13 luglio 2026, n. 5575). Ad avviso del Massimo collegio poi, nemmeno nel prisma del diritto antitrust dell’Unione europea alcuna questione di conformità parrebbe realmente porsi, posto che «nella prospettiva delle direttive appalti la tutela del lavoro e il rispetto della contrattazione collettiva costituisce un profilo non disponibile delle procedure a evidenza pubblica» (Cons. Stato Sez. V 5 maggio 2026 cit.). Sotto questo aspetto, oltre al contenuto orientativo dei Considerando 37, 39, 98 e 105 della Direttiva 2014/24/UE, inequivocabile si mostrerebbe il precetto del suo art. 18, rubricato «Principi per l’aggiudicazione degli appalti», che premessa al paragrafo 1 una necessaria parità di trattamento fra operatori economici tesa alla massima possibilità di partecipazione fra gli stessi, al paragrafo 2 impone agli Stati membri, comunque, l’adozione di misure adeguate per assicurare nell’esecuzione di appalti pubblici il rispetto degli «obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro […]».

Le soluzioni giuridiche

Nel respingere tutti i motivi di ricorso, ai medesimi approdi giunge anche la sentenza qui commentata, posto che una volta acclarato - in quanto profilo incontestato fra le parti -che i due contratti oggetto di comparazione non prevedono lo stesso trattamento economico (utile rammentare che anche secondo l’art. 4 dell’Allegato I.01 introdotto dal d.lgs. 209/2024, come detto non applicabile alla vicenda, solo per la parte normativa sarebbero consentiti scostamenti c.d. “marginali”), «Diviene di conseguenza irrilevante accertare la esatta misura dello scostamento di trattamento economico nei due CCNL, [essendo che] Il principio di diritto enunciato nelle prefate pronunce, infatti, prescinde dalla valutazione ex post e in concreto, e si pone sul piano generale ed ex ante della tutela del lavoratore, valorizzando il coinvolgimento delle organizzazioni sindacali di categoria». Eppure, oltre a replicare le argomentazioni già espresse nei summenzionati precedenti in tema di compatibilità costituzionale (anche riprendendo il valore sistematico della contrattazione collettiva, confermato di recente, ancorché in fattispecie estranee come licenziamenti e rappresentanze sindacali aziendali, rispettivamente in Corte cost. 16 luglio 2024, n. 129 e Corte cost. 30 ottobre 2025, n. 156), è nell’ottica del diritto eurounitario che il Supremo Consesso sembra maggiormente indugiare a motivazione del proprio decisum. Tanto è vero, che incalzato dalla controinteressata sul favor partecipationis che in ogni caso innerverebbe la direttiva UE in materia e ritenuti comunque non irrilevanti, sulla scorta della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia (in specie, C. Giust. 5 marzo 2026, Causa C-210/24), gli impegni retributivi eventualmente assunti dai soggetti partecipanti, il Consiglio di Stato si prodiga nell’approfondire le ragioni che già in prime cure avevano suffragato l’illegittimità del giudizio di equivalenza effettuato dalla Stazione appaltante. Nello specifico, premessa la rilevanza di un impegno extra contrattuale «solo se è espresso nell’offerta; se è verificabile; se diventa vincolante in fase esecutiva; soprattutto, se è suscettibile di controllo e di attuazione da parte dell’amministrazione», il Consiglio di Stato ritiene queste condizioni, nel caso sottoposto al suo vaglio, non soddisfatte e comunque indimostrate dalla società aggiudicataria, neanche laddove, come dalla stessa propugnato, l’obbligazione assunta fosse inquadrata nello schema negoziale del “contratto a favore di terzi” (art. 1411 c.c.), di per sé stesso appunto revocabile, quantomeno fino alla dichiarazione di volerne profittare. Di modo che, si conclude nella pronuncia, «Da ciò consegue l’impossibilità per il collegio di valutare una rimessione della questione alla Corte di giustizia tale da soddisfare il preliminare vaglio di ricevibilità della questione, mancando i decisivi elementi di fatto idonei a evidenziare il livello effettivo di tutela garantito ai lavoratori nell’esecuzione dell’appalto. Infatti, solo qualora l’operatore assuma obbligazioni contrattualmente vincolanti e controllabili dall’amministrazione, che assicurino ai lavoratori un trattamento economico almeno equivalente a quello derivante dal CCNL indicato dalla stazione appaltante, tali obbligazioni potrebbero non essere considerate irrilevanti sotto il profilo sostanziale».

Osservazioni

Anche se come notato, l’esito giudiziario si colloca in maniera del tutto adesiva all’orientamento finora percorso dal Consiglio di Stato, la pronuncia offre comunque lo spunto per qualche breve osservazione critica in termini di motivazioni espresse. Anzitutto relativamente ai profili di diritto europeo, da una parte, poiché la pluricitata sentenza della Corte di giustizia, riguardava per vero la fattispecie affatto diversa di un criterio di aggiudicazione implicante l’eventuale proposta dell’operatore partecipante di applicare retribuzioni superiori a quanto ordinariamente previsto dal contratto collettivo e della sua adeguatezza ai fini di individuare la c.d. “offerta economicamente più vantaggiosa” (ai sensi dell’art. 67 Direttiva 2014/24/UE), con ciò risultando del tutto estranea ogni valutazione dei giudici del Lussemburgo rispetto alla diversa evenienza di un impegno teso, al contrario, ad assicurare proprio il minimo definito dalle parti sociali. Dall’altra, una volta acquisita agli atti l’obbligazione assunta in sede di dichiarazione di equivalenza ad applicare un superminimo non riassorbile a scopo perequativo, rispetto a “cosa” ancora per il Supremo collegio (attestazioni, rendiconti, informazioni?), la società controinteressata avrebbe dovuto manifestare e, in secondo luogo, dimostrare, per dare conto del «livello effettivo di tutela garantito ai lavoratori nell’esecuzione dell’appalto», questo anche considerato le ulteriori osservazioni del medesimo consesso, cioè che «Né sarebbe stato difficile o eccessivamente oneroso da parte dell’aggiudicataria dare conto di tali aspetti, specialmente in punto di esecuzione e di controllo della stazione appaltante […]». Più in generale, poi, anche sulle ragioni a sostegno della tesi interpretativa in via di consolidamento, che nega alle aziende concorrenti la facoltà di impegnarsi unilateralmente a C.C.N.L. immutato, in quanto poco sono sembrate soffermarsi, perlomeno finora, su alcune delle concrete implicazioni scaturenti dal “cambio” del contratto collettivo applicato ante aggiudicazione, sostanzialmente imposto, se ben si riflette la sostanziale improcedibilità, per la verifica della parte economica delle tutele, di quell’ampio margine discrezionale riservato tipicamente all’ente in ambito di “anomalia dell’offerta” e costo del lavoro (sul punto Cons. Stato Sez. V 5 ottobre 2026, n. 7316). Non tanto lato azienda, che in virtù della temporaneità della variazione e del tendenziale miglioramento economico-normativo da questa offerto, dovrebbe tenersi fuori, sia da complicati contenziosi sulla cogenza temporale delle criptiche clausole di ultrattività ivi contenute (Cfr. Cass. 12 febbraio 2021, nn. 3671 e 3672), sia da rivendicazioni economiche, che a quel punto non dovrebbero sussistere, da parte dei lavoratori coinvolti nell’appalto. Piuttosto e quasi a paradosso, per le stesse parti sociali componenti il variegato ordinamento sindacale italiano, dal nuovo Codice appalti sul piano teorico prese in speciale riguardo nonché riferimento, tenuto invero presente che cambiare C.C.N.L. non significa solo modificare i minimi tabellari previsti per ciascun livello d’inquadramento, ma altresì obbligare una comunità di soggetti a fuoriuscire, per poi farvi ritorno, da un articolato sistema fatto anche di enti e organismi compartecipati (v. enti bilaterali, fondi di assistenza sanitaria integrativa e previdenza complementare), i quali si fondano su peculiari equilibri di contributi e prestazioni, che in tal maniera e in certa misura finiscono giocoforza con l’essere pregiudicati."