Codice di Procedura Civile art. 347 - Forme e termini della costituzione in appello.

Il deposito della citazione in appello

Si è discusso degli effetti della costituzione dell'appellante in presenza del deposito non dell'originale notificato della citazione, ma di una «velina» o, comunque, di copia dell'atto mancante della relata di notificazione.

Secondo un indirizzo ribadito in più occasioni, il mancato deposito dell'originale notificato della citazione determina l'improcedibilità dell'appello, improcedibilità che si consoliderebbe allo spirare del termine per la costituzione o, in caso di appello indirizzato a più persone, allo spirare del decimo giorno dall'ultima notificazione, ai sensi dell'art. 165, comma 2: la ratio di questa soluzione, in breve, è individuata nell'esigenza di verifica della tempestività della costituzione, in difetto della quale è data la sanzione di improcedibilità comminata dall'art. 348, comma 1. Altre decisioni sostengono invece la tesi opposta, secondo cui il deposito della copia dell'atto d'appello in luogo dell'originale notificato costituisce mera irregolarità, giungendo alla conclusione che l'originale notificato dell'atto d'appello possa essere prodotto fino alla prima udienza, che è quella in occasione della quale l'eventuale improcedibilità va in effetti scrutinata (v. per le diverse soluzioni Cass. n. 18009/2008; Cass. n. 10/2010; Cass. n. 17666/2009; Cass. n. 6912/2012).

Quest'ultima soluzione è argomentata anche in riferimento all'affermazione delle Sezioni Unite secondo cui l'appellante che non dispone dell'originale notificato alla scadenza del 10º giorno può procedere alla costituzione con «velina» (Cass. S.U., n. 10864/2011).

Sulla materia sono intervenute in sede di composizione di contrasto le Sezioni Unite, le quali hanno affermato che la tempestiva costituzione dell'appellante con la copia dell'atto di citazione (cd. velina) in luogo dell'originale non determina l'improcedibilità del gravame ai sensi dell'art. 348, comma 1, c.p.c., ma integra una nullità per inosservanza delle forme indicate dall'art. 165 c.p.c., sanabile, anche su rilievo del giudice, entro l'udienza di comparizione di cui all'art. 350, comma 2, mediante deposito dell'originale da parte dell'appellante, ovvero a seguito di costituzione dell'appellato che non contesti la conformità della copia all'originale (e sempreché dagli atti risulti il momento della notifica ai fini del rispetto del termine ex art. 347), salva la possibilità per l'appellante di chiedere la remissione in termini ex art. 153 c.p.c. per la regolarizzazione della costituzione nulla, dovendosi ritenere, in mancanza, consolidato il vizio ed improcedibile l'appello (Cass. S.U., n. 16598/2016).

L'appellato, secondo quanto prescrive l'art. 166, si costituisce depositando il proprio fascicolo contenente la comparsa di risposta, la procura alle liti, gli eventuali documenti offerti in comunicazione e il fascicolo di parte di primo grado. In caso di mancata costituzione dell'appellante, è l'appellato a dover provvedere alla iscrizione a ruolo e, dunque, deve in tal caso depositare anche la relativa nota. La costituzione deve avvenire almeno venti giorni prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione d'appello (salvo abbreviazione abbreviazione dei termini) ovvero di quella posticipata ai sensi dell'art. 168 bis, comma 5. L'appellato può tuttavia costituirsi anche dopo lo spirare di detto termine, fintanto che la causa non venga trattenuta in decisione, ma, in tal caso, decade dal diritto di proporre appello incidentale e riproporre le domande ed eccezioni non accolte.

La copia della sentenza impugnata

L'appellante deve inserire nel proprio fascicolo, all'atto della costituzione in giudizio, una copia della sentenza appellata. La ratio della disposizione si ravvisa nell'esigenza che il giudice d'appello possa avere piena conoscenza del contenuto della sentenza impugnata: esigenza tanto più rilevante ove si consideri l'attuale formulazione dell'art. 342, che impone all'appellante «l'indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare». La norma in commento, tuttavia, non indica la sanzione comminata per la violazione dell'obbligo.

Nel vigore dell'art. 348, comma 2, nel testo antecedente la riforma del 1990, la previsione del comma 2 dell'art. 347, secondo cui l'appellante deve inserire nel proprio fascicolo copia della sentenza appellata, si coniugava con la sanzione di improcedibilità derivante dalla mancata presentazione del proprio fascicolo (contenente, così, anche la sentenza impugnata) nella prima udienza, salvo che il l'istruttore non concedesse per giustificati motivi una dilazione, rinviando l'udienza. Per altro verso era generalmente ritenuto che il mancato deposito di copia della sentenza impugnata all'atto della costituzione non determinasse l'improcedibilità dell'appello se, al momento della decisione, essa risultava comunque allegata agli atti (Cass. n. 1302/2003), ad esempio perché prodotta dall'appellato oppure perché rinvenuta, sia pure in copia informale, nel fascicolo d'ufficio di primo grado.

A seguito della novella di cui alla l. n. 353/1990, che ha riformulato l'art. 348, comma 2, eliminando la sanzione dell'improcedibilità per il mancato deposito del fascicolo di primo grado, che sono profilate, in dottrina, soluzioni diverse:

i) secondo alcuni la mancanza della copia della sentenza impugnata determina inammissibilità dell'appello perché impedisce al giudice di appello di prendere cognizione dello svolgimento del giudizio di primo grado (Attardi, 1991, 153);

ii) altri sostengono che, in caso di mancata produzione della copia della sentenza impugnata, ove il contenuto di essa non possa essere altrimenti ricostruito, il giudice d'appello debba ordinare all'appellante la produzione in giudizio della sentenza medesima ai sensi dell'art. 123-bis disp. att., dichiarando quindi la nullità dell'atto d'appello per inidoneità di esso al raggiungimento dello scopo nel solo caso in cui l'appellante non ottemperi all'ordine (Ronco 2000, 66, ritiene che il giudice, ai sensi dell'art. 182, debba invitare l'appellante alla produzione della copia notificata della sentenza; in questo senso Cass. n. 16938/2006);

iii) altri ancora, in prevalenza, affermano che la mancata produzione di copia della sentenza impugnata conduce al rigetto dell'appello se e quando ciò impedisca di ricostruire la vicenda processuale e, così, di riscontrare la fondatezza dell'impugnazione (Comoglio, Ferri e Taruffo, 1998, 814).

In giurisprudenza si è in un primo tempo affermato, da un lato, che l'omesso deposito del fascicolo di parte, o della copia della sentenza impugnata in sede di costituzione, continuano a essere causa di improcedibilità dell'appello; dall'altro lato, che il giudice è tenuto a decidere l'appello nel merito qualora sia posto ugualmente in grado di avere piena conoscenza del contenuto della sentenza impugnata: sia che quest'ultima venga prodotta dall'appellante nel corso del giudizio di appello; sia che venga invece prodotta dall'appellato ovvero si rinvenga, in copia informale, nel fascicolo d'ufficio di primo grado; sia che il suo contenuto emerga dall'atto d'appello.

Successivamente si è posto l'accento sull'abrogazione della sanzione di improcedibilità per il mancato deposito del fascicolo di primo grado di parte appellante, alla stregua del nuovo testo dell'art. 348, nonché sul principio di tassatività delle cause di improcedibilità: da ciò si è desunto che la mancanza in atti della sentenza impugnata non impedisce la decisione di merito, ove questa sia possibile sulla base degli atti, e conduce, altrimenti, alla pronuncia di inammissibilità dell'appello per carenza degli elementi essenziali di tale atto, analoga alla dichiarazione di inammissibilità per genericità dei motivi (Cass. n. 10404/2003). Questa soluzione pare armonizzarsi col testo vigente dell'art. 342, che menziona «l'indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare» proprio nel quadro della definizione della nozione di specificità dei motivi di appello. In definitiva, il deposito della sentenza impugnata non è più richiesto a pena di inammissibilità o di improcedibilità dell'appello, in seguito alla modifica dell'art. 347, comma 2, disposta dalla l. n. 353/1990, che non lo considera come adempimento formale indispensabile alla rituale costituzione in giudizio; allo stesso modo, neppure l'omessa produzione dei documenti e, in particolare, del fascicolo di primo grado è elemento di validità di tale costituzione, non ricollegando gli artt. 163, comma 1, n. 5), e 164 alla mancata indicazione, da parte dell'attore, di detti documenti e dei mezzi di prova alcun vizio di nullità della citazione, poiché si tratta di attività riservata in via esclusiva al potere dispositivo della parte (Cass. n. 24461/2020).

A ciò, riassumendo, merita aggiungere:

— che il deposito della sentenza appellata va provato dall'appellante (Cass. n. 5924/1999);

— che, se la sentenza risulta prodotta, ma non si rinviene in atti, il giudice deve disporne le opportune ricerche (Cass. n. 11201/2000; Cass. n. 15206/2005; Cass. n. 21833/2007);

— che il deposito della sentenza in copia non autentica non nuoce all'appellante, sempre che l'appellato non contesti la conformità della copia all'originale (Cass. n. 696/1999);

— che il deposito della sentenza ad opera dell'appellante può avvenire nel corso del giudizio (Cass. n. 1302/2003);

— che il giudice d'appello può avvalersi della sentenza comunque prodotta in atti (Cass. n. 7746/2005; Cass. n. 9254/2006; Cass. n. 28786/2005);

— che, se la sentenza non è completa (per mancanza di una o più pagine) il giudice deve assegnare all'appellante un termine per la produzione (Cass. n. 16938/2006 ; Cass. n. 23395/2015);

— che, se la sentenza di primo grado non è stata depositata, il giudice d'appello non può rimettere la causa sul ruolo per la sua acquisizione (Cass. n. 15303/2006).

Iscrizione della causa a ruolo e formazione del fascicolo d'ufficio

Il comma 3 della disposizione stabilisce che il cancelliere provvede ai sensi dell'art. 168 ad iscrivere la causa nel ruolo generale, a seguito della presentazione della nota di iscrizione, al momento della costituzione dell'appellante o, se quest'ultimo non si è costituito, al momento della costituzione dell'appellato. Il cancelliere deve anche chiedere la trasmissione del fascicolo d'ufficio al cancelliere del giudice di primo grado.

L'art. 123-bis disp. att. esclude l'applicazione di quest'ultima previsione per il caso che l'impugnazione venga proposta contro una sentenza non definitiva. Nondimeno il giudice dell'impugnazione può, se lo ritiene, richiedere la trasmissione del fascicolo d'ufficio, ovvero ordinare alla parte interessata di produrre copia di determinati atti. Una volta formato il fascicolo d'ufficio il cancelliere lo presenta presidente del tribunale o della corte d'appello perché designi il giudice o la sezione.

Nel caso che il cancelliere non abbia ottemperato all'obbligo di richiedere il fascicolo di primo grado o che, comunque, la richiesta non abbia avuto esito, il giudice non è tenuto a disporne l'acquisizione: può discrezionalmente disporla, però, se lo ritiene necessario (si immagini la necessità di verificare il contenuto delle prove testimoniali risultanti dai verbali del giudizio di primo grado, ovvero di una consulenza tecnica d'ufficio), in qualunque fase del processo, anche decisoria.

Ne discende che l'omissione dell'acquisizione del fascicolo d'ufficio di primo grado non vizia la sentenza di appello, né il soccombente può dolersi della mancata acquisizione, salvo non dimostri, nel giudizio di cassazione, che l'acquisizione del fascicolo di primo grado avrebbe determinato una diversa decisione della lite (Cass. n. 2116/1992; Cass. n. 688/2010; Cass. n. 1678/2016).

È stato così ripetuto che l'acquisizione del fascicolo d'ufficio di primo grado, ai sensi dell'art. 347, non costituisce condizione essenziale per la validità del giudizio d'appello, con la conseguenza che la relativa omissione non determina un vizio del procedimento o della sentenza di secondo grado, bensì, al più, il vizio di difetto di motivazione, a condizione che venga specificamente prospettato che da detto fascicolo il giudice d'appello avrebbe potuto o dovuto trarre elementi decisivi per la decisione della causa, non rilevabili aliunde ed esplicitati dalla parte interessata (Cass. n. 9498/2019).

Ove il cancelliere abbia trasmesso, oltre al fascicolo d'ufficio, anche i fascicoli di parte, il giudice non può prendere in considerazioni i documenti ivi contenuti se la parte è rimasta contumace.