Codice di Procedura Civile art. 688 - Forma dell'istanza.

Qualificazione della domanda e competenza

Le azioni di nunciazione (artt. 1171 e 1172 c.c.) sono preordinate a difesa sia della proprietà o di altro diritto reale, sia del semplice possesso, sicché l'ordinario giudizio di merito successivo alla fase preliminare e cautelare ha natura petitoria o possessoria a seconda che la domanda, alla stregua delle ragioni addotte a fondamento di essa (causa petendi) e delle specifiche conclusioni (petitum), risulti, secondo la motivata valutazione del giudice, volta a perseguire la tutela della proprietà o del possesso. Ne consegue che la qualificazione di "azione di nunciazione", comprendendo entrambe le fasi del giudizio, impone che, esaurita quella cautelare, quella a cognizione ordinaria abbia poi ad oggetto un accertamento, alternativamente, relativo alla proprietà o al possesso (Cass. n. 11027/2003).

L'istanza diretta ad ottenere provvedimenti di urgenza sul presupposto di un pregiudizio temuto alla propria proprietà dà luogo, senz'altro, al procedimento previsto dagli artt. 688 e ss.,  anche se la parte abbia chiesto detti provvedimenti a norma dell'art. 700, essendo la qualificazione del rapporto sul quale la domanda è fondata compito esclusivo del giudice. Si è osservato come nessuna sostanziale diversità sussista, quanto alla natura giuridica, tra i provvedimenti previsti dagli artt. 688 e ss. ed i provvedimenti che il giudice può adottare a norma dell'art. 700, gli uni e gli altri partecipando della identica funzione giurisdizionale di carattere cautelare, diretta ad evitare che un evento possibile o probabile possa irrimediabilmente pregiudicare interessi tutelati dal diritto.

La differenza sta soltanto nel loro grado di determinazione specifica, nel senso che, mentre nelle ipotesi di denunzia di nuova opera o di danno temuto la funzione cautelare si concreta in un provvedimento dal contenuto già normativamente prefissato, nell'ipotesi dell'art. 700, invece, la funzione stessa è pressoché indeterminata, in modo da poter sopperire anche ad esigenze di cautela non del tutto prevedibili specificamente (Cass. II, n. 5719/1998).

La legittimazione passiva all'azione di denuncia di nuova opera, spetta, nella prima fase cautelare, all'esecutore materiale dell'opera ed al committente, mentre nella seconda fase spetta, ove si fondi su ragioni petitorie, al proprietario o al titolare di altro diritto reale, non essendo quindi estensibile a terzi legati da vincolo contrattuale con questi ultimi (Cass. II, n. 15710/2013).

Legittimato passivo , rispetto, invece, all'azione di danno temuto, è, non solo il titolare del diritto reale, ma anche il possessore e colui che, in ogni caso, abbia la disponibilità del bene da cui si assume che derivi la situazione di pericolo di danno grave, in quanto l'obbligo di custodia e manutenzione sussiste in ragione dell'effettivo potere fisico sulla cosa (Cass. II, n. 5336/2016).

La causa pendente per il merito che, ai sensi dell'artt. 688, determina la competenza dello stesso giudice a provvedere sull'istanza di una nuova opera o di danno temuto è soltanto quella che ha per oggetto gli stessi fatti e la stessa pretesa che si intende tutelare con l'azione di nunciazione o di danno temuto; essa, pertanto, non può identificarsi con il giudizio già instaurato avente per oggetto una pretesa diversa, anche se connessa rispetto a quella per la quale si invoca la tutela cautelare (Cass. II, n. 998/1995).

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario qualora il "petitum" sostanziale della domanda di nunciazione rivolta nei confronti della pubblica amministrazione si fonda sulla tutela di un diritto soggettivo e non coinvolge la contestazione della legittimità di atti o provvedimenti ricollegabili all'esercizio di poteri discrezionali spettanti all'amministrazione stessa (Cass. Sez. Un. n. 19667/2020; Cass. Sez. Un. n. 9281/2020).

Reclamabilità e revocabilità del provvedimento cautelare.

Il provvedimento col quale il giudice rigetta o accoglie l'istanza nunciatoria non prevede alcuna statuizione incidente sulla trattazione della causa di merito, che eventualmente l'interessato potrà instaurare in un secondo momento. Tale provvedimento, sia positivo che negativo, è soggetto a reclamo ex art. 669-terdecies (Cass. II, n. 1603/2001), e può essere modificato o revocato, ai sensi dell'art. 669-decies, in relazione a mutamenti nelle circostanze o allegazioni di fatti anteriori alla cautela successivamente conosciuti.

L'ordinanza emessa in sede di reclamo, ex art. 669-terdecies, avverso il provvedimento reso all'esito della fase cautelare del procedimento di nunciazione, con la quale si concede o si nega la tutela interinale, per i suoi  caratteri di provvisorietà e non decisorietà, è inidonea ad acquisire, dal punto di vista formale e sostanziale, efficacia di giudicato e non è, pertanto, ricorribile per cassazione, neppure limitatamente al profilo concernente le spese, la cui contestazione - ove il soccombente non intenda iniziare il giudizio di merito - va effettuata in sede di opposizione al precetto intimato su tale titolo ovvero all'esecuzione, ove iniziata sulla base di esso (Cass. VI, n. 16259/2017).

Corte cost. n. 380/2005 , ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 669-quaterdecies, nella parte in cui dispone l'applicazione integrale, ai procedimenti di denuncia di nuova opera e di danno temuto, della disciplina del procedimento cautelare uniforme, invece di limitare l'applicabilità di tale disciplina entro un limite di compatibilità, come per i procedimenti possessori dispone ora l'art. 703, comma 2, in quanto l'assimilabilità delle azioni nunciatorie a quelle possessorie non comporta alcun vincolo per il legislatore a regolarne in modo identico il rapporto con il giudizio di merito.

La pronuncia resa dal giudice all’esito della fase cautelare di un’azione di nunciazione non osta alla proponibilità del regolamento preventivo di giurisdizione (Cass. S.U., n. 19667/2020).

Il procedimento di merito.

Per l'instaurazione del procedimento di merito a cognizione piena conseguente alla conclusione della fase sommaria non basta il ricorso nunciatorio iniziale, ma occorre una nuova domanda (nel precedente sistema, vedi invece Cass. II, n. 12511/ 2001).

Nelle azioni di nunciazione, il procedimento cautelare termina, infatti,  con l'ordinanza di accoglimento o rigetto del giudice monocratico o del collegio in caso di reclamo, sicché il successivo processo di cognizione richiede un'autonoma domanda di merito. Il processo di cognizione che si svolga in difetto dell'atto propulsivo di parte, a causa dell'erronea fissazione giudiziale di un'udienza posteriore all'ordinanza cautelare, è affetto da nullità assoluta per violazione del principio della domanda, rilevabile d'ufficio dal giudice e non sanata dall'instaurarsi del contraddittorio tra le parti (Cass. II, n. 7260/2015; si veda, in senso opposto, per la disciplina applicabile prima dell'entrata in vigore della l. n. 353/1990, Cass. II, n. 13746/1999).

E' stato di recente affermato in giurisprudenza che, nell'ambito del procedimento cautelare uniforme, così come modificato dal d.l. n. 35 del 2005, conv. con modif. in l. n. 80 del 2005, il procedimento di nuova opera o di danno temuto introdotto "ante causam", al pari d'ogni altro diretto all'emissione di una misura cautelare di carattere anticipatorio, è esclusivamente monofasico e termina con il provvedimento, d'accoglimento o di rigetto, emesso dal giudice monocratico o dal collegio adito in sede di reclamo ai sensi dell'art. 669-terdecies; pertanto, il successivo giudizio di merito instaurato dalla parte che, nelle more, sia stata convenuta in un procedimento possessorio avente ad oggetto la medesima situazione giuridica, non differendo in nulla da un comune processo dichiarativo instaurato a prescindere da una pregressa cautela, né potendo essere considerato quale seconda fase di un unico procedimento iniziato con la proposizione della domanda cautelare, soggiace all'improponibilità prevista dall'art. 705 c.p.c. (Cass. II, n. 18535/2022).

Si spiega che, ai fini dell'azione ex art. 1171 c.c., il difetto dei requisiti della mancata ultimazione dell'opera e del mancato decorso di un anno dall'inizio dei lavori osta all'adozione di provvedimenti provvisori e urgenti nella fase preliminare di natura cautelare, ma non interferisce sulla successiva ed autonoma fase di merito, nonché sulla proponibilità della relativa domanda, qualora si tratti di azione di natura petitoria e non meramente possessoria (Cass. II, n. 22589/2020).

Si osserva così in dottrina che il passaggio da una fase all'altra avviene non automaticamente, né in forza di una semplice istanza di prosecuzione, ma mediante autonomo atto di inizio del giudizio di merito compiuto dalla parte interessata, ai sensi dell'art. 669-octies, comma 6. L'autonomia della fase cautelare del procedimento nunciatorio rispetto a quella, eventualmente successiva, di merito, impone, comunque, una totale rivalutazione di ogni tema del giudizio (Giusti, Scarpa, in Comm. S., 2015, 316; Basilico, 297).