Codice di Procedura Penale art. 34 - Incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento 1 2 .

La ratio della norma e l'ambito della sua applicabilità

L'incompatibilità priva il giudice della “capacità specifica” (cfr. art. 33) alla trattazione del singolo processo.

Come si è visto in sede di commento all'art. 33, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che l'esistenza di cause di incompatibilità, non incidendo sui requisiti di capacità del giudice, non determina la nullità del provvedimento adottato dal giudice incompatibile, ma costituisce esclusivamente motivo di ricusazione, da far valere con la specifica procedura prevista dal codice di rito; né ha incidenza sulla capacità del giudice la violazione del dovere di astensione, che non è causa, pertanto, di nullità generale ed assoluta ai sensi dell'art. 178, lett. a), ma costituisce anch'essa esclusivamente motivo, per la parte, di ricusazione del giudice non astenutosi (Cass. S.U., n. 5/1996).

L'incompatibilità può derivare da atti compiuti nel procedimento (art. 34) o da situazioni ad esso esterne (artt. 35, 36 e 37; nel senso che la diversità fra l'istituto dell'incompatibilità e quelli della astensione e ricusazione, deriva dal fatto che si tratta di istituti che condividono sì la stessa ratio di garanzia della neutralità dell'esercizio della giurisdizione penale, ma in diversi momenti e con diverse caratteristiche, Corte cost., n. 74/2024).

L'art. 34, il cui ambito applicativo è stato ampliato dai numerosi interventi additivi del giudice delle leggi, riguarda la prima ipotesi che risponde all'esigenza di evitare che la valutazione di merito del giudice possa essere (o possa ritenersi che sia) condizionata dallo svolgimento di determinate attività nelle precedenti fasi del procedimento o dalla previa conoscenza dei relativi atti processuali (Corte cost. n. 496/1990).

Come spiegato dal Giudice delle leggi, «le situazioni pregiudicanti descritte dall'art. 34 operano (...) all'interno del medesimo procedimento in cui interviene la funzione pregiudicata (vedi Corte cost. n. 131/1996); inoltre sono espressamente predeterminate dal legislatore in base alla presunzione che quelle funzioni e quegli atti tipicizzati siano oggettivamente incompatibili con l'esercizio di ulteriori attività giurisdizionali svolte nel medesimo procedimento. Tali incompatibilità riguardano, infatti, non tanto la «capacità del giudice di rivedere sempre di nuovo i propri giudizi alla luce degli elementi via via emergenti nello svolgimento del processo, quanto l'obiettività della funzione del giudicare, che esige, per quanto è possibile, la sua massima spersonalizzazione» (Corte cost. n. 155/1996). È questa la ragione per cui gli effetti pregiudicanti di tali situazioni sono stati valutati a priori dal legislatore, a prescindere dalle modalità con cui la funzione è stata svolta, ovvero dal concreto contenuto dell'atto preso in considerazione. Ne deriva che le situazioni di incompatibilità, proprio perché astrattamente tipicizzate dal legislatore come pregiudicanti, dovrebbero consentire di organizzare preventivamente l'esercizio della giurisdizione nel pieno rispetto dei principi della terzietà e dell'imparzialità del giudice».

Più recentemente, la Corte ha ribadito che «le norme sull'incompatibilità del giudice determinata da atti compiuti nel procedimento, di cui all'art. 34 presidiano i valori della sua terzietà e imparzialità, attualmente oggetto di espressa previsione nel secondo comma dell'art. 111 Cost., aggiunto dalla l. cost. n. 2/1999 (Inserimento dei principi del giusto processo nell'articolo 111 della Costituzione), ma già in precedenza pacificamente insiti nel sistema costituzionale. Le predette norme risultano volte, in particolare, ad evitare che la decisione sul merito della causa possa essere o apparire condizionata dalla “forza della prevenzione” — ossia dalla naturale tendenza a confermare una decisione già presa o a mantenere un atteggiamento già assunto — scaturente da valutazioni cui il giudice sia stato precedentemente chiamato in ordine alla medesima res iudicanda (Corte cost. n. 172/2023, Corte cost. n. 16/2022, Corte cost. n. 7/2022, Corte cost. n. 183/2013, ex plurimis , , Corte cost. n. 153/2012, Corte cost. n. 177/2010 e Corte cost. n. 224/2001)».

In particolare, «il comma 1 dell'art. 34 si occupa, in via prioritaria, delle ipotesi di incompatibilità conseguenti alla progressione “in verticale” del processo, determinata dalla articolazione e dalla sequenzialità dei diversi gradi di giudizio. Si tratta di un tipo di incompatibilità che salvaguarda la stessa effettività del sistema delle impugnazioni, le quali rinvengono, in linea generale, la loro ratio di garanzia nell'alterità tra il giudice che ha emesso la decisione impugnata e quello chiamato a riesaminarla. In linea con la tradizione storica, la citata disposizione prevede l'incompatibilità verticale non solo in senso “ascendente”, ma anche in senso “discendente”: con riguardo, cioè, al giudizio di rinvio dopo l'annullamento. L'evidenziato effetto di condizionamento, derivante dalla “forza della prevenzione”, è ravvisabile, infatti, anche nell'ambito del giudizio in questione, trattandosi di una nuova fase del processo di merito, destinata in parte a rinnovare le attività poste nel nulla per effetto della sentenza di cassazione, in parte ad aggiungere ulteriori attività a quelle annullate. Il comma 1 dell'art. 34 limita, tuttavia, l'incompatibilità “verticale” — sia essa “ascendente” o “discendente” — al giudice che, in un grado del procedimento, abbia pronunciato o concorso a pronunciare «sentenza»: con ciò escludendo, a contrario, che l'incompatibilità scatti a fronte dell'avvenuta pronuncia di provvedimenti di altro tipo, e segnatamente di ordinanze. Si tratta di soluzione espressiva, in linea generale, dell'intento di conservare, da un lato, l'unità di giudizio all'interno del grado, che sarebbe inopportuno frammentare, e di evitare, dall'altro, una eccessiva dilatazione dell'area dell'incompatibilità» (Corte cost. n. 183/2013, cit.)

I principi della soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101) e della sua precostituzione rispetto all'oggetto del giudizio (art. 25), garantendo l'indipendenza del giudice e la sua necessaria estraneità rispetto agli interessi ed ai soggetti coinvolti nel processo ed escludendo che la sua designazione e la determinazione delle sue competenze possano essere condizionate da fattori esterni, rappresentano i presidi fondamentali dell'imparzialità e ne definiscono il contenuto ineliminabile di connotato intrinseco dell'attività del giudice in quanto non finalizzata al perseguimento di alcun interesse precostituito (Corte cost. n. 124/1992).

Per potersi ritenere sussistente l'incompatibilità endoprocessuale del giudice (cd. incompatibilità “orizzontale”, disciplinata dal secondo comma dell'art. 34 attinente alla relazione tra la fase del giudizio e quella che immediatamente la precede), devono concorrere le seguenti condizioni :

a) che le preesistenti valutazioni cadano sulla medesima res iudicanda ;

b) che il giudice sia stato chiamato a compiere una valutazione (e non abbia avuto semplice conoscenza) di atti anteriormente compiuti, strumentale all'assunzione di una decisione;

c) che quest'ultima abbia natura non “formale”, ma “di contenuto”, ovvero comporti valutazioni sul merito dell'ipotesi di accusa;

d)  che la precedente valutazione si collochi in una diversa fase del procedimento  (Corte cost. n. 172/2023; Corte cost. n. 93/2024;  Corte cost. n. 179/2024;  Corte cost. n. 74/2024 Corte cost. n. 212/2025).

A tale ambito la Corte costituzionale riconduce anche l'attività svolta dal giudice in fase di applicazione, modificazione o estinzione di una misura cautelare nonché in sede di riesame e appello ex artt. 309 e 310, nei limiti in cui, quanto a quest'ultima ipotesi, attraverso l'appello, egli sia chiamato a un sindacato su aspetti sostanziali e non esclusivamente formali dell'ordinanza impugnata (Corte cost. n. 212/2025 che ricorda che il Giudice delle leggi ha da tempo superato il proprio precedente orientamento, in base al quale il merito dell'accusa e le cautele appartenevano ad àmbiti distinti per oggetto e funzione, con la conseguenza che le pronunce sulla libertà personale, comprese quelle assunte in sede di riesame o di appello  de   libertate , non si riteneva comportassero valutazioni idonee a tradursi in un giudizio che interferisse con quello sul merito della  res   iudicanda, tale da compromettere - o far apparire compromessa - l'imparzialità della decisione conclusiva sulla responsabilità dell'imputato. A partire già dalla sentenza n. 432 del 1995, è stato, infatti, affermato che le decisioni relative all'applicazione delle misure cautelari sono, in linea di principio, idonee a costituire attività pregiudicante, in quanto presuppongono sempre un giudizio prognostico su detta responsabilità, trattandosi di giudizio che, anche alla luce del nuovo codice di rito, nonché delle modifiche introdotte dalla legge 8 agosto 1995, n. 332, è divenuto più approfondito che in passato e tale da superare, ai fini che interessano, la distinzione tra valutazioni di tipo indiziario, rilevanti ai fini della cautela, e giudizio sul merito dell'accusa, basato su elementi di prova; in questo ultimo senso, le sentenze n. 153 del 2012, n. 131 del 1996 e n. 432 del 1995).

Deve intendersi per “giudizio” ogni processo che, in base a un esame delle prove, pervenga a una decisione di merito: il giudizio dibattimentale, ma anche il giudizio abbreviato, l'applicazione della pena su richiesta delle parti, l'udienza preliminare e talora l'incidente di esecuzione, nonché il decreto penale di condanna (Corte cost. n. 179/2024). All'interno di ciascuna delle fasi – intese come sequenze ordinate di atti che possono implicare apprezzamenti incidentali, anche di merito, su quanto in esse risulti, prodromici alla decisione conclusiva – va, in ogni caso, preservata l'esigenza di continuità e di globalità, venendosi altrimenti a determinare una frammentazione del procedimento, che implicherebbe la necessità di disporre, per la medesima fase del giudizio, di tanti giudici diversi quanti sono gli atti da compiere (Corte cost. n. 93/2024, e precedenti ivi citati; il principio è stato ribadito da Corte cost. n. 212/2025 secondo cui l'ormai pacifica inclusione dell'udienza preliminare tra i momenti di «giudizio» si deve all'evoluzione di cui la stessa è stata protagonista ad opera della legge n. 479 del 1999, oltre che, successivamente, del d.lgs. n. 150 del 2022 [cd riforma Cartabia]. Infatti, a seguito delle importanti innovazioni introdotte dalla prima di tali novelle, l'udienza preliminare ha subito una profonda trasformazione sul piano sia della quantità e qualità di elementi valutativi che vi possono trovare ingresso, sia dei poteri correlativamente attribuiti al giudice, sia, infine, per ciò che attiene alla più estesa gamma delle decisioni che lo stesso giudice è chiamato ad adottare; mentre il successivo decreto legislativo ha previsto una nuova regola di giudizio, in base alla quale il giudice dell'udienza preliminare deve disporre il rinvio a giudizio solo quando, all'esito dell'udienza, ritenga possibile «formulare una ragionevole previsione di condanna». Essa è stata dunque ritenuta da questa Corte un momento delibativo privo dei «caratteri di sommarietà» che originariamente la caratterizzavano).

Non è ritenuta pertanto “pregiudicante” l'adozione dei provvedimenti tassativamente indicati dall'art. 34, comma 2-ter, né l'assunzione della prova in sede di incidente probatorio (comma 2-quater) che non implicano alcun giudizio sulla futura regiudicanda (cfr. sul punto, Cass. V, n. 2112/2012, che ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata in riferimento agli art. 24, comma 2, 25 e 111 Cost., degli artt. 34, 392 e 398, nella parte in cui non prevedono quale causa di incompatibilità del giudice chiamato ad assumere un incidente probatorio il fatto che egli abbia disposto, nell'ambito dello stesso procedimento, una misura cautelare personale, in quanto l'incidente probatorio è privo di carattere decisorio in punto di responsabilità, anche solo a livello di predelibazione; nello stesso, già Cass. I, n. 18887/2001).

Nelle fattispecie di c.d. incompatibilità “orizzontale”, l'incompatibilità presuppone una relazione tra due termini: una “fonte di pregiudizio” – ossia un'attività giurisdizionale atta a generare la forza della prevenzione – e una “sede pregiudicata”, vale a dire un compito decisorio, al quale il giudice, che abbia posto in essere l'attività pregiudicante, non risulta più idoneo (Corte cost., n. 74/2024che ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale, sollevate dal G.i.p. del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere in riferimento agli artt. 3,24 e 111 Cost., dell'art. 34, comma 2., nella parte in cui non prevede l'incompatibilità del G.i.p. che abbia rigettato la richiesta di decreto penale di condanna, per ritenuta illegalità della pena proposta dal pubblico ministero, a pronunciarsi su una nuova richiesta di decreto penale, avanzata da quest'ultimo in ragione dei rilievi del medesimo giudice; nello stesso senso, Corte cost. n. 212/2025che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, c. 2, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità con la funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che, come componente del tribunale dell'appello avverso l'ordinanza che provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato maggiorenne, si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell'ordinanza anzidetta e del giudice che, come componente del tribunale del riesame, si sia pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato; stessa declaratoria di illegittimità costituzionale era stata pronunciata dalla Corte costituzionale con sentenza n. 290/1998).

Secondo la Corte la valutazione circa l'illegalità della pena può essere compiuta sulla base della mera lettura della richiesta di decreto penale di condanna, senza la necessità di avviare ponderazioni del merito della richiesta stessa e a prescindere da eventuali considerazioni circa la fondatezza dell'ipotesi accusatoria. Non può escludersi dunque che, ove il G.i.p. rilevi che la sanzione proposta dal PM non rispetti i criteri previsti dalla legge per la sua determinazione, egli proceda alla restituzione degli atti affinché il PM riformuli la richiesta nell'osservanza delle previsioni di legge, senza essersi formato un convincimento in ordine alla sussistenza, o no, della responsabilità penale dell'imputato. Resta pur sempre al giudice la possibilità di allegare – ove ne ricorrano i presupposti concreti – la sussistenza delle gravi ragioni di convenienza che legittimerebbero la sua astensione a norma dell'art. 36, comma 1, lett. h)

Si veda, però, Corte cost. n. 93/2024che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità, a decidere sull'opposizione all'archiviazione per particolare tenuità del fatto, del giudice persona fisica che abbia rigettato la richiesta di decreto penale di condanna, ritenendo sussistere la suddetta causa di esclusione della punibilità.

In motivazione, il Giudice delle leggi spiega che il giudizio sulla particolare tenuità del fatto richiede una valutazione complessa e congiunta di tutte le peculiarità della fattispecie concreta, che tenga conto, ai sensi dell'art. 133, primo comma, c.p., delle modalità della condotta, del grado di colpevolezza da esse desumibile e dell'entità del danno o del pericolo. Oggetto di accertamento è, in effetti, la commissione del reato - che, per essere ritenuto di “particolare tenuità”, deve, com'è logico, ricorrere; reato che si può decidere, tuttavia, di non punire poiché ha causato danni o pericoli non gravi. La Corte di cassazione qualifica, perciò, il fatto particolarmente lieve ai sensi dell'art. 131-bis c.p.come un fatto in ogni modo tipico, antigiuridico e colpevole (la Corte ricorda, al riguardo, di aver, con sentenza Corte cost., n. 173/2022, già avuto occasione di richiamare tali affermazioni, stabilendo, peraltro, che al giudice penale, che intenda prosciogliere per la particolare tenuità del fatto, deve riconoscersi la possibilità di pronunciarsi anche sulla domanda di risarcimento del danno). In ultima analisi, una pronuncia di non punibilità ex art. 131-bis c.p., in qualunque fase procedimentale o processuale sia collocata, presuppone logicamente la valutazione che un reato, completo di tutti i suoi elementi oggettivi e soggettivi, sia stato commesso dalla persona sottoposta a indagini o dall'imputato (la sentenza richiama Corte cost. n. 116/2023). Nel caso scrutinato dalla Corte, risultava sussistente ogni condizione richiesta dalla sua giurisprudenza affinché si configuri l'incompatibilità del giudice. Ed infatti:

(i) è stata, assunta una prima decisione – cosiddetta “pregiudicante” – nell'ambito della quale, valutando le prove, il giudice ha respinto la richiesta di decreto penale di condanna, convincendosi che il fatto non fosse punibile, exart. 131-bis c.p., per la sua particolare tenuità (al riguardo la Corte ricorda che, nel procedimento per decreto, al momento di valutare la richiesta del pubblico ministero, il giudice effettua un esame completo dell'accusa, sotto i profili oggettivo e soggettivo, così che la stessa Corte costituzionale ne ha più volte affermato la natura di vero e proprio giudizio; Corte cost. n. 16/2022; Corte cost. n. 18/2017);

(ii) con la restituzione degli atti al pubblico ministero, s'è determinata la regressione del procedimento alla fase delle indagini preliminari, ricorrendo, così, la condizione della diversità della fase processuale;

(iii) la sede decisoria “pregiudicata” dalla formazione del precedente convincimento è qualificabile come giudizio sulla responsabilità penale dell'imputato, posto che, come detto, l'archiviazione ex art. 131-bis  c.p. implica l'accertamento della commissione del reato e l'ordinanza di archiviazione per particolare tenuità del fatto emessa,  ex art. 411, comma 1-bis, a seguito di opposizione dell'indagato, pur non avendo forma di sentenza, ha all'evidenza carattere decisorio e capacità di incidere, in via definitiva, su situazioni di diritto soggettivo, tanto che non essendo previsto altro mezzo d'impugnazione, è stata riconosciuta la possibilità di ricorrere per cassazione per il vaglio sulla riforma di tale decisione.

Ma più in generale l'imparzialità non può dirsi intaccata da una qualsiasi valutazione già compiuta nello stesso o in altri procedimenti (si veda anche la giurisprudenza riportata nella casistica). Ai fini dell'incompatibilità è perciò necessario che la precedente valutazione si collochi in una distinta fase del procedimento. È del tutto ragionevole , come già detto, che, all'interno di ciascuna delle fasi – intese come sequenze ordinate di atti che possono implicare apprezzamenti incidentali, anche di merito, su quanto in esse risulti, prodromici alla decision e conclusiva – resti, in ogni caso, preservata l'esigenza di continuità e di globalità, venendosi altrimenti a determinare una assurda frammentazione del procedimento, che implicherebbe la necessità di disporre, per la medesima fase del giudizio, di tanti giudici diversi quanti sono gli atti da compiere. In questi casi, il provvedimento non costituisce anticipazione di un giudizio che deve essere instaurato, ma, al contrario, si inserisce nel giudizio del quale il giudice è già correttamente investito (Corte cost. n. 172/2023; nel senso che altrimenti risulterebbe una radicale negazione del concetto stesso di procedimento, inteso quale ordinata sequenza di atti, ciascuno dei quali legittima, prepara e condiziona quello successivo;  poiché ogni provvedimento ordinatorio o istruttorio implica o può implicare una delibazione del merito, ne deriverebbe un'assurda frammentazione del procedimento, con l'attribuzione di ciascun segmento di esso ad un giudice diverso   ( Corte cost., n. 124/1992, cit.; nello stesso senso anche Corte cost., n. 183/2013, cit.; Corte cost., n. 177/1996).

Correttamente, dunque, la S.C. ha affermato che l'ordinanza di sospensione del procedimento con messa alla prova, di cui all'art. 464 quater, non determina l'incompatibilità del giudice nel giudizio che prosegua con le forme ordinarie nei confronti di eventuali coimputati, trattandosi di decisione adottata nella medesima fase processuale che non implica una valutazione sul merito dell'accusa ma esclusivamente una delibazione sull'inesistenza di cause di proscioglimento immediato ex art. 129 nonché una verifica dell'idoneità del programma di trattamento e una prognosi favorevole di non recidiva (Cass. III, n. 14750/2016).

Diversa è l'ipotesi in cui il giudice abbia, anche solo sommariamente, delibato la responsabilità dell'imputato anche ai fini della applicazione della pena su richiesta (non accolta), perché in tal caso «la valutazione comporta una valutazione non di mera legittimità, ma anche di merito, fondata sulle risultanze degli atti, circa la correttezza della definizione giuridica del fatto, la sussistenza di circostanze aggravanti o attenuanti ed il loro bilanciamento; implica (...) che «il giudice possa valutare la congruità della pena indicata dalle parti, rigettando la richiesta in ipotesi di sfavorevole valutazione»; sfocia, ove la richiesta sia, invece, accolta, in un provvedimento giurisdizionale motivato «che spazia dal merito alla legittimità» e che “non può prescindere dalle prove della responsabilità» (Corte cost. n. 124/1992, cit.).

Sulla stessa scia, Cass. S.U., n. 41263/2005, in un caso in cui la corte d'appello aveva respinto l'istanza di ricusazione con cui il richiedente deduceva che il giudice aveva espresso valutazioni sul merito del processo, negando l'ammissione d'ufficio di nuove prove per superfluità delle medesime, ha ribadito che l'indebita manifestazione del convincimento da parte del giudice espressa con la delibazione incidentale di una questione procedurale, anche nell'ambito di un diverso procedimento, rileva come causa di ricusazione solo se il giudice abbia anticipato la valutazione sul merito della res iudicanda, ovvero sulla colpevolezza dell'imputato, senza che tale valutazione sia imposta o giustificata dalle sequenze procedimentali, nonché quando essa anticipi in tutto o in parte gli esiti della decisione di merito, senza che vi sia necessità e nesso funzionale con il provvedimento incidentale adottato.

Di analogo tenore il principio affermato da Cass. S.U., n. 44711/2004 in tema di giudizio abbreviato, secondo cui quando l'imputato «rinnova» prima della dichiarazione di apertura del dibattimento una richiesta condizionata di accesso al rito già respinta dal giudice per le indagini preliminari (secondo il meccanismo di sindacato introdotto dalla Corte cost. n.169/2003), il giudice è chiamato ad effettuare, acquisendo gli atti del fascicolo del pubblico ministero in applicazione analogica dell'art. 135 disp. att. una valutazione solo incidentale delle risultanze raccolte, finalizzata alla verifica della prospettata necessità della prova integrativa richiesta, senza che ciò si traduca in giudizio sul merito dell'azione penale e dunque in causa di incompatibilità per il giudice stesso.

Si ha dunque incompatibilità alla funzione di giudizio quando il giudice abbia compiuto, in occasione dello svolgimento di alcune funzioni tipiche (esame della richiesta di archiviazione, della richiesta di decreto penale di condanna, dell'applicazione di pena patteggiata), una valutazione non formale ma di contenuto delle indagini preliminari quali si presentano al momento di esercizio (o di non esercizio) dell'azione penale, quando identico sia l'oggetto del giudizio e la responsabilità della medesima persona. A tal fine non costituisce un dato essenziale che la funzione già esercitata segua temporalmente la formale chiusura delle indagini preliminari, quanto, piuttosto, l'aspetto sostanziale che questa funzione si concreti in una valutazione del merito delle indagini, complessivamente considerate nel loro stadio terminale, ai fini dell'eventuale adozione di un provvedimento idoneo a porre termine definitivamente al procedimento o a devolvere la regiudicanda alla sede processuale. Non sussiste di conseguenza alcuna incompatibilità qualora la funzione svolta dal giudice non riguardi il merito dell'accusa (Corte cost. n. 453/1994 e Corte cost. n. 455/1994).

Un'identità dell'oggetto del giudizio non è ravvisabile nell'ipotesi di concorso eventuale di persone nel medesimo reato, perché alla comunanza dell'imputazione fa necessariamente riscontro una pluralità di condotte distintamente ascrivibili a ciascuno dei concorrenti, le quali, ai fini del giudizio di responsabilità, devono formare oggetto di autonome valutazioni sotto il profilo tanto materiale che psicologico, e ben possono, quindi, sfociare in un accertamento positivo per l'uno e negativo per l'altro (Corte cost., n. 186/1992; nello stesso senso Corte cost., n. 439/1993). A diverse conclusioni si deve pervenire se nella sentenza che definisce il processo il giudice abbia incidentalmente espresso valutazioni di merito in ordine alla responsabilità penale di un terzo non imputato in quel medesimo processo che non abbia nemmeno avuto l'opportunità di difendersi, poiché il principio costituzionale del giusto processo comporta che il giudizio si formi in base al razionale apprezzamento delle prove raccolte ed acquisite e non abbia a subire l'influenza di valutazioni sul merito dell'imputazione già in precedenza espresse (Corte cost. n. 371/1996 ; vedi, altresì, Cass. II, n. 20752/2024 riportata nella Casistica).

Come ulteriormente precisato dalla giurisprudenza di legittimità, integra propriamente una causa di ricusazione, ex art. 37, comma 1, lett. b), (come inciso da Corte cost., n. 283/2000) e non una causa di incompatibilità di cui all'art. 34 la circostanza che il medesimo magistrato chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato abbia già pronunciato sentenza di applicazione della pena su richiesta nei confronti di un concorrente nel medesimo reato, allorquando nella motivazione di essa risultino espresse valutazioni di merito sullo stesso fatto nei confronti del soggetto sottoposto a giudizio (Cass. S.U., n. 36847/2014 ; vedi, però, Cass. II, n. 20752/2024riportata nella Casistica).

Nei casi, invece, di concorso necessario l'incompatibilità sussiste anche con riferimento alla ipotesi in cui il giudice del dibattimento abbia, in separato procedimento, pronunciato sentenza di applicazione della pena su richiesta nei confronti di un concorrente necessario nello stesso reato (Cass. S.U., n. 36847/2014).

L'incompatibilità non rilevata

L'incompatibilità non riguarda, come detto, la capacità generica del giudice, ma solo quella specifica. Ne consegue che l'esistenza di cause di incompatibilità, allorché non rilevata dal giudice con dichiarazione di astensione, né tempestivamente dedotta con istanza di ricusazione, non incide sulla capacità dello stesso e, conseguentemente, non dà luogo alla nullità prevista dall'art. 178, comma 1, lett. a), (Cass. I, n. 35216/2018; Cass. S.U., n. 5/1996).

L’udienza predibattimentale; rinvio

Una inedita ipotesi di incompatibilità, assimilabile a quella prevista dal comma 2 della norma in commento, è quella introdotta dall'art. 554-ter, comma 3 (al cui commento si rinvia), che vieta al giudice dell'udienza di comparizione predibattimentale a seguito di citazione diretta di cui all'art. 544-bis, di partecipare al processo. Corte cost. n. 179/2024 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3,24, comma 2, e 111, comma 2, Cost., l'art. 34, comma 2, nella parte in cui non prevede che non può partecipare al giudizio il giudice dell'udienza di comparizione predibattimentale nel caso previsto dall'art. 554- ter , comma 3. L'omessa previsione dell'incompatibilità del giudice dell'udienza di comparizione che ha fissato la data dell'udienza dibattimentale davanti ad un giudice diverso, ma che si trovi poi investito anche del successivo dibattimento, viola i principi di terzietà e imparzialità della giurisdizione, in quanto il giudice è chiamato a decidere sulla base degli atti e secondo una regola di giudizio – la ragionevole previsione di condanna – identica a quella prevista per l'udienza preliminare che, implicando un giudizio sull'utilità del dibattimento nella prospettiva di una sentenza di condanna al di là di ogni ragionevole dubbio, crea un evidente rischio di condizionamento nel successivo giudizio. Né è sufficiente a garantire il giusto processo la previsione della mera diversità del giudice dibattimentale rispetto a quello predibattimentale posto che il legislatore non ha contestualmente modificato l'art. 34, comma 2, rimasto inalterato. Violato è anche il principio di uguaglianza per irragionevole disparità di trattamento rispetto a quanto previsto per il giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare.  

Casistica

Le norme sulla incompatibilità del giudice sono funzionali al principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione e ciò ne chiarisce il rilievo costituzionale . Il “giusto processo” comprende infatti l'esigenza di imparzialità del giudice, la quale non è che un aspetto di quel carattere di “terzietà” che connota nell'essenziale tanto la funzione giurisdizionale quanto la posizione del giudice, distinguendola da quella di tutti gli altri soggetti pubblici, e condiziona l'effettività del diritto di azione e di difesa in giudizio; la disciplina sulla incompatibilità del giudice è volta a evitare che la decisione sul merito della causa possa essere o apparire condizionata dalla “forza della prevenzione” – ovvero dalla naturale propensione a confermare una decisione già presa o a mantenere un atteggiamento già assunto – derivante da valutazioni che il giudice abbia precedentemente svolto in ordine alla medesima res iudicanda; perché possa configurarsi una situazione di incompatibilità del giudice, nel senso della esigenza costituzionale della relativa previsione, è necessario che la valutazione «contenutistica» sulla medesima res iudicanda si collochi in una precedente e distinta fase del procedimento, rispetto a quella della quale il giudice è attualmente investito. È del tutto ragionevole, infatti, che, all'interno di ciascuna delle fasi – intese come sequenze ordinate di atti che possono implicare apprezzamenti incidentali, anche di merito, su quanto in esse risulti, prodromici alla decisione conclusiva – resti, in ogni caso, preservata l'esigenza di continuità e di globalità, venendosi altrimenti a determinare una assurda frammentazione del procedimento, che implicherebbe la necessità di disporre, per la medesima fase del giudizio, di tanti giudici diversi quanti sono gli atti da compiere; Non è sufficiente per determinare una situazione di incompatibilità del giudice la semplice conoscenza degli atti anteriormente compiuti riguardanti lo svolgimento del processo, ma occorre che il giudice sia stato chiamato a compiere una valutazione non formale, di contenuto di essi, strumentale alla decisione da assumere che riguardi il merito dell'accusa; Ai fini della incompatibilità la locuzione “giudizio” è di per sé tale da comprendere qualsiasi tipo di giudizio, cioè ogni processo che in base ad un esame delle prove pervenga ad una decisione di merito; È un “giudizio” contenutisticamente inteso ogni sequenza procedimentale – anche diversa dal giudizio dibattimentale – la quale, collocandosi in una fase diversa da quella in cui si è svolta l'attività “pregiudicante”, implichi una valutazione sul merito dell'accusa, e non determinazioni incidenti sul semplice svolgimento del processo, ancorché adottate sulla base di un apprezzamento delle risultanze processuali (Corte cost., sent. n. 7/2022 che ha dichiarato costituzionalmente illegittimi, per violazione degli artt. 3, comma 1, e 111, comma 2, Cost., gli artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lett. a), c.p.p., nella parte in cui non prevedono che il giudice dell'esecuzione deve essere diverso da quello che ha pronunciato l'ordinanza sulla richiesta di rideterminazione della pena, a seguito di declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, annullata con rinvio dalla Corte di cassazione. La valutazione complessiva del fatto illecito, che compete al giudice dell'esecuzione nell'attività di commisurazione della pena, a seguito di una pronuncia di illegittimità costituzionale – nella specie, la sentenza n. 40 del 2019, sostitutiva del minimo edittale del reato di traffico di stupefacenti – presenta tutte le caratteristiche del “giudizio” delineate dalla giurisprudenza costituzionale ai fini della incompatibilità. In tale evenienza, infatti, il giudice del rinvio, al pari del giudice dell'ordinanza impugnata, è investito della decisione sulla “misura” della responsabilità del condannato ed esercita incisivi poteri di merito, volti alla rivalutazione sanzionatoria del fatto alla stregua degli artt. 132 e 133 c.p., per adeguare, anche ai fini dell'art. 27 Cost., la risposta punitiva al diverso disva lore che esso ha assunto) (infra, sent. n. 91/2023). 

Per giudizio deve intendersi ogni processo che in base a un esa me delle prove pervenga a una decisione di merito. La nozione comprende, pertanto, non soltanto il giudizio dibattimentale, ma anche il giudizio abbreviato, l'applicazione della pena su richiesta delle parti, l'udienza preliminare e talora l'incidente di esecuzione, nonché il decreto penale di condanna (Corte cost. n. 16/2022 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevede che il giudice per le indagini preliminari, che ha rigettato la richiesta di decreto penale di condanna per mancata contestazione di una circostanza aggravante, sia incompatibile a pronunciare sulla nuova richiesta di decreto penale formulata dal pubblico ministero in conformità ai rilievi del giudice stesso; nello stesso senso, Corte cost. n. 93/2024).

Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale – sollevate in riferimento agli artt. 3, comma 1, e 111, comma 2, Cost. – dell'art. 34 c.p.p., nella parte in cui non prevede l'incompatibilità del giudice che ha emesso la pronuncia di merito a decidere l'incidente di esecuzione che contesti la correttezza delle decisioni assunte in tale sede (Corte cost. n. 172/2023, secondo cui il decreto di archiviazione per oblazione con contestuale confisca delle armi è un provvedimento emesso de plano, senza alcun vaglio sul merito dell'accusa, sulla base del mero riscontro della natura obbligatoria della confisca in rapporto ai reati oggetto del procedimento; in questi casi, l'incidente di esecuzione non ha natura impugnatoria, ma – al pari dell'opposizione avverso l'ordinanza del giudice dell'esecuzione nelle materie indicate dall'art. 676 c.p.p., tra cui la confisca – è volto unicamente a provocare una decisione nel contraddittorio pieno tra le parti. La situazione in esame non è pertanto assimilabile al normale operare dell'incompatibilità nell'articolazione fra i gradi del processo prevista dal comma 1 dell'art. 34 c.p.p. e non è quindi ravvisabile alcuna disparità di trattamento rispetto all'ipotesi in cui la decisione sulla confisca sia adottata con sentenza dal giudice di primo grado. Nell'ambito dell'incidente d'esecuzione potrà tra l'altro essere svolta la verifica, non espletata in sede di archiviazione, circa la responsabilità dell'indagato per il fatto illecito che – a seguito della sopravvenuta sentenza n. 5 del 2023 – è ora necessaria per disporre la confisca obbligatoria, ma non più automatica, delle armi anche quando il reato sia estinto per oblazione. La stessa sentenza ha ribadito che il rispetto del principio del contraddittorio non impone che esso si esplichi con le medesime modalità in ogni tipo di procedimento e neppure sempre e necessariamente nella fase iniziale dello stesso, onde non sono in contrasto con i principi del giusto processo di cui all'art. 111, comma 2, Cost., i modelli processuali a contraddittorio eventuale e differito, i quali, cioè, in ossequio a criteri di economia processuale e di massima speditezza, adottino lo schema della decisione de plano seguita da una fase a contraddittorio pieno, attivata dalla parte che intenda insorgere rispetto al decisum).

Non è fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 34, censurato in riferimento agli artt. 3,111, comma 2, e 117, comma 1 Cost. in relazione all'art. 6 della CEDU, «nella parte in cui non prevede, quale causa di incompatibilità del giudice a celebrare il giudizio ordinario dibattimentale, determinata da atti compiuti nel procedimento, l'ipotesi del giudice che, già investito in precedenza della richiesta di convalida dell'arresto e di celebrazione del giudizio direttissimo in relazione allo stesso reato posto a carico dello stesso imputato, non abbia convalidato l'arresto dell'imputato per insussistenza del reato e abbia disposto la restituzione degli atti al pubblico ministero» (Corte cost. n. 153/2012). Ha spiegato in motivazione la Corte che il provvedimento di restituzione determina una frattura tra la fase prodromica al giudizio direttissimo – relativa alla convalida e alla richiesta di misura cautelare – e la fase dibattimentale, per cui trova applicazione in tal caso il principio, più volte affermato dalla Corte, secondo cui il giudice che si è pronunciato in una diversa fase processuale sulla libertà personale dell'imputato, formulando un apprezzamento prognostico in ordine alla sua responsabilità, diviene incompatibile all'esercizio della funzione di giudizio sul merito dell'accusa).

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, sollevata, in riferimento agli artt. 3,24,25 e 111 Cost., nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio, quale componente del tribunale in composizione collegiale, del giudice che, in precedenza investito del giudizio direttissimo conseguente ad arresto in flagranza di reato per lo stesso fatto nei confronti delle stesse persone, all'esito del giudizio di convalida e di applicazione di misura cautelare personale, abbia diversamente qualificato il reato originariamente contestato e, sulla base di tale diversa qualificazione, abbia dichiarato il proprio difetto di cognizione in favore del tribunale collegiale (Corte cost. n. 177/2010. Ha spiegato in motivazione la Corte che la diversa e più grave qualificazione giuridica del fatto fondata esclusivamente sulla valutazione del medesimo materiale processuale utilizzato per formulare l'originaria imputazione e per richiedere la misura restrittiva della libertà personale non è di per sé idonea ad integrare il carattere di una valutazione di contenuto ma si risolve in una valutazione astratta delle risultanze processuali e non in un apprezzamento approfondito di elementi concernenti il merito dell'accusa, come tale insuscettibile di menomare i valori costituzionali della terzietà e della imparzialità della giurisdizione).

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 25, 3,101 Cost. e 76 e 77 Cost. – in relazione all'art. 2, n. 67, della l. n. 81/1987 – dell'art. 34, nella parte in cui non prevede la incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che abbia in precedenza emesso il decreto di riapertura delle indagini di cui all'art. 414 (Corte cost. n. 455/1994, ciò sul rilievo che la decisione adottata con il provvedimento in questione ha natura meramente processuale, ed ha l'unico effetto di legittimare il pubblico ministero ad una nuova fase investigativa, alla cui conclusione può seguire sia l'esercizio dell'azione penale sia una nuova richiesta di archiviazione, non rilevando in contrario, in mancanza di un apprezzamento contenutistico del risultato delle indagini, che il giudice chiamato alla funzione di giudizio abbia già preso cognizione degli atti del procedimento).

Non è fondata, in riferimento agli artt. 3,24 e 25 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 1, nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice del riesame che si sia pronunciato in materia di misure cautelari reali, sul rilievo della non assimilabilità della disciplina delle misure cautelari reali a quella prevista per le misure cautelari personali (Corte cost. n. 66/1997; cfr. anche Corte cost. n. 48/1994).

Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale – sollevate dal Tribunale di Ravenna, in funzione di giudice del riesame, in riferimento agli artt. 3 e 111, comma 2, Cost. – degli artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lett. a), c.p.p., nella parte in cui non prevedono l'incompatibilità a partecipare al giudizio di rinvio del giudice, il quale abbia concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento o di rigetto della richiesta di riesame, ai sensi dell'art. 324 c.p.p., annullata dalla Corte di cassazione (Corte cost. n.  91/2023, secondo cui la mancata previsione dell'incompatibilità del giudice del rinvio nella fattispecie in esame, diversamente da quelle esaminate nelle sentenze n. 183/2013 e n. 7/2022, non viola il principio di terzietà e imparzialità del giudice, in quanto la valutazione che il tribunale del riesame deve effettuare in relazione ai presupposti applicativi delle misure cautelari reali (fumus criminis e periculum in mora) non riveste le caratteristiche del “giudizio” contenutisticamente inteso, ossia di un giudizio sul merito dell'accusa, e non ha pertanto capacità pregiudicante della successiva decisione cautelare in sede di rinvio. Per le stesse ragioni, non sussiste la denunciata disparità di trattamento fra la fase di cognizione e quella cautelare, poiché la regola declinata dall'art. 623 che – secondo una logica comune anche all'art. 34, comma 1 – distingue fra il giudizio di cognizione definito con «sentenza» e giudizio cautelare reale definito con «ordinanza», prevedendo solo rispetto al primo che il giudice del rinvio sia diverso da quello che ha pronunciato il provvedimento annullato, è coerente con la diversità delle valutazioni decisorie che vengono in rilievo nell'uno e nell'altro caso).

Il giudice che ha fatto parte del collegio che ha rigettato de plano l'istanza di differimento dell'esecuzione dello sgombero dell'immobile in sequestro può legittimamente comporre il collegio nel giudizio di opposizione, in quanto l'incompatibilità presuppone che le valutazioni di merito appartengano a gradi o a fasi diverse del processo, mentre il giudizio di opposizione non ha natura di impugnazione, né rappresenta una fase distinta ed autonoma, integrando un segmento, nell'ambito di un procedimento unitario, attraverso il quale si attua, in via eventuale e su iniziativa della parte stessa, il contraddittorio pieno (Cass. I, n. 47383/2024).

Il giudice dell'udienza preliminare che ha emesso il decreto che dispone il giudizio nei confronti di un concorrente nel reato non è incompatibile a giudicare con il rito abbreviato, in quanto non è stato chiamato a svolgere attività di giudizio o ad esprimere valutazioni sul merito dell'accusa (Cass. I, n. 41474/2024; Cass. II, n. 8613/2009; Cass. VI, n. 31704/2003). 

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lett. a), c.p.p. per contrasto con gli artt. 3,24,111,117 Cost., nella parte in cui non prevedono l'incompatibilità del giudice che ha emesso l'ordinanza cautelare annullata dalla Corte di cassazione a comporre il collegio in sede di rinvio, in quanto la funzione asseritamente pregiudicata non riguarda la delibazione dell'innocenza o della colpevolezza dell'imputato, bensì i gravi indizi di colpevolezza e le esigenze cautelari (Cass. I, n. 46935/2023).

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 34, comma 2, e 37, comma 1, lett. b), c.p.p. per contrasto con l'art. 111, comma 2, Cost., nella parte in cui non prevedono, rispettivamente, l'incompatibilità e la ricusabilità del giudice che, in diverso procedimento, abbia già giudicato il medesimo imputato per un reato analogo e deciso identiche questioni giuridiche, non potendo configurarsi, in assenza dell'identità del fatto storico sub iudice, alcuna compromissione del principio dell'imparzialità, come inteso sia dalla giurisprudenza costituzionale che da quella convenzionale (Cass. III, n. 387/2023; Cass. V, n. 21146/2019).

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 34 e 599-bis c.p.p. per violazione degli artt. 24,25 e 76 Cost., nella parte in cui non prevedono l'incompatibilità a partecipare al giudizio del collegio che abbia disatteso la richiesta di concordato sulla pena in appello, trattandosi di pronuncia incidentale adottata nella medesima fase processuale, non anticipatoria della decisione conclusiva e ragionevolmente affidata al medesimo giudice per esigenze di continuità e globalità (Cass. VI, n. 2180/2022).

In tema di procedimento di restituzione di cose sequestrate, nel caso in cui la Corte di cassazione annulla con rinvio il provvedimento per violazione del disposto dell'art. 263, comma 3, c.p.p., il giudice del giudizio rescissorio deve essere diverso da quello che ha emesso l'ordinanza annullata (Cass. II, n. 3897/2023).

Non sussiste alcuna causa di incompatibilità alla celebrazione dell'udienza preliminare per il giudice che, in seguito alla chiusura della fase delle indagini ed all'emissione del decreto di fissazione della medesima udienza, abbia nel frattempo adottato un provvedimento de libertate non trovando applicazione la disposizione di cui all'art. 34, comma 2-bis, c.p.p. (Cass. I, n. 44203/2023; Cass. IV, n. 44321/2007; Cass. II, n. 14316/2002).

È incompatibile ex art. 34, comma 1, a comporre il collegio chiamato a giudicare un ricorso straordinario ex art. 625-bis avente ad oggetto una decisione della Corte di Cassazione che, all'esito di rinvio, abbia rigettato il ricorso dell'imputato, il magistrato che abbia composto il collegio che aveva annullato l'originaria sentenza di assoluzione dell'imputato stesso disponendo procedersi al giudizio di rinvio culminato nella sentenza poi oggetto di ricorso straordinario (Provvedimento del 23 aprile 2024 della Prima Presidente della Corte di cassazione).

Nel giudizio di cassazione, non integra alcuna delle ipotesi di incompatibilità contemplate dall'art. 34 e, pertanto, non costituisce motivo di ricusazione, l'attività preliminare di spoglio, diretta alla selezione dei ricorsi prima facie inammissibili, svolta dal magistrato che, successivamente, faccia parte del collegio dell'apposita sezione, prevista dall'art. 610, a cui quello stesso ricorso venga assegnato, trattandosi di valutazione preliminare svolta nell'ambito di una stessa fase procedimentale e rimanendo fermo il potere della Settima sezione di rimettere gli atti al Presidente della Corte per l'assegnazione ordinaria (Cass. V, n. 46509/2023).

Il giudice che, nel corso delle indagini preliminari, ha emesso la misura cautelare reale del sequestro preventivo può partecipare all'udienza preliminare, poiché in tale provvedimento, fondato su un summatim cognoscere e costituente atto dovuto in relazione alla situazione di fatto sottoposta al suo esame, non è profilabile né un pregiudizio rispetto ad ulteriori atti della fase, né una indebita manifestazione del convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione (Cass. V, n. 6859/2008; nello stesso senso, Cass. VI, n. 7082/2010, secondo cui non costituisce indebita manifestazione del convincimento del giudice, in grado di fondare una richiesta di ricusazione, il fatto che abbia applicato nel corso del procedimento una misura cautelare reale, atteso che l'adozione di quest'ultima prescinde da qualsiasi valutazione sulla sussistenza o meno dei gravi indizi di colpevolezza in capo all'imputato; nello stesso senso, Cass. V, n. 15689/2020).

Il giudice che ha emesso un provvedimento cautelare personale non è incompatibile a provvedere in ordine alla richiesta di giudizio immediato cd. custodiale nei confronti dello stesso imputato e per lo stesso fatto (in motivazione, la Corte rigettando il ricorso avverso il provvedimento di inammissibilità della ricusazione, ha osservato che con riferimento alla richiesta di giudizio immediato ai sensi dell'art. 453, comma 1-bis, è preclusa al G.i.p. qualsiasi valutazione, anche riferita all'evidenza della prova, salvo che, nelle more della sua decisione, l'ordinanza cautelare relativa ai reati per cui si procede non sia stata revocata o annullata per insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza) (Cass. VI, n. 49288/2015; Cass. V, n. 31974/2019).

In caso di annullamento con rinvio di ordinanza pronunciata dal giudice dell'esecuzione, non è configurabile l'incompatibilità del giudice che ha emesso il provvedimento annullato a pronunciarsi nuovamente in sede di rinvio (nella fattispecie la S.C. aveva annullato l'ordinanza con la quale il giudice dell'esecuzione aveva rigettato la richiesta di rimessione in termini per l'opposizione a decreto penale di condanna e, in sede di rinvio, si era nuovamente pronunciato sull'istanza lo stesso giudice) (Cass. IV, n. 43026/2015; Cass. I, n. 5042/2019, in caso di annullamento di provvedimento adottato de plano).

Non è incompatibile ai sensi dell'art. 34 il giudice che, dopo aver definito la posizione di un coimputato in sede di giudizio abbreviato, tratta anche la parte del procedimento proseguita con il rito ordinario, se, nella decisione adottata all'esito del rito speciale, non ha espresso valutazioni sul merito dell'accusa nei confronti di coloro che sono da giudicare nelle forme ordinarie (Cass. III, n. 33591/2015).

Non si configura alcuna ipotesi di incompatibilità ai sensi dell'art. 34 in capo al magistrato, già componente del tribunale del riesame chiamato a giudicare della legittimità di una misura coercitiva, che abbia, poi, fatto parte del medesimo tribunale, in qualità di giudice dell'appello avverso il rigetto di istanza di revoca o sostituzione della medesima misura (Cass. III, n. 10231/2015; Cass. I, n. 17038/2023).

Il giudice della convalida dell'arresto in flagranza non è incompatibile allo svolgimento del contestuale giudizio direttissimo, dal momento che la convalida dell'arresto è un atto prodromico al giudizio, e non costituisce una pronuncia autonoma tale da determinare pregiudizio (Cass. VI, n. 16261/2015).

Non sussiste alcuna valida causa di ricusazione del giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza in precedente procedimento nei confronti di alcuni coimputati e che successivamente concorra a pronunciare in separato processo altra sentenza nei confronti di altro concorrente nel medesimo reato, qualora la posizione di quest'ultimo, e, dunque, la sua responsabilità penale, non sia stata oggetto di valutazione di merito nel precedente processo (Cass. V, n. 6797/2015; Cass. VI, n. 39367/2017).

Non è causa di abnormità o di nullità della decisione la trattazione congiunta, nel giudizio di appello, delle posizioni di imputati giudicati con il rito abbreviato e di imputati processati nelle forme ordinarie, poiché la coesistenza delle due diverse tipologie di procedimenti comporta solo la necessità che, al momento della decisione, siano tenuti rigorosamente distinti i regimi probatori rispettivamente previsti per ciascuno di essi (Cass. V, n. 9266/2015; Cass. II, n. 49953/2023). In senso contrario Cass. VI, n. 45586/2001aveva affermato che, in tema di procedimento abbreviato, è abnorme la sentenza con la quale contemporaneamente sono giudicati più imputati nei confronti dei quali erano stati adottati riti diversi, l'uno ordinario e l'altro speciale, in quanto tale possibilità, sebbene non espressamente vietata da specifiche norme processuali, trova un ostacolo insormontabile nella differente struttura di ciascuno dei procedimenti previsti dal titolo VI c.p.p. che ne rende incompatibile una gestione congiunta con quello ordinario (nello stesso senso, Cass. VI, n. 21591/2002).

Il rigetto della richiesta di patteggiamento non determina l'incompatibilità del giudice dell'udienza preliminare a pronunciare il decreto che dispone il giudizio (Cass. V, n. 4813/2022 che ha evidenziato che le cause di incompatibilità rientranti nell'ambito di applicazione dell'art. 34 c.p.p. - che, in quanto norma eccezionale, non è suscettibile di interpretazione analogica o estensiva - devono essere fatte valere con lo strumento processuale della ricusazione; nello stesso senso Cass. III, n. 20744/2016).

Non costituisce per il giu dice dell'udienza preliminare causa di incompatibilità ai sensi dell'art. 34 l'aver disposto contestualmente decreto di rinvio a giudizio nei confronti di alcuni coimputati e sentenza di condanna in sede di giudizio abbreviato nei confronti di altri coimputati per i medesimi fatti (Cass. IV, n. 22965/2014).

L'istituto dell'incompatibilità opera solo nell'ambito del giudizio di cognizione, sicché non è ipotizzabile la ricusazione del giudice dell'esecuzione, posto che la competenza di quest'ultimo deriva inderogabilmente dalla sua identificazione con il giudice della fase cognitiva e che, nell'ambito di detta competenza, non può sussistere alcuna divaricazione fra l'intervenuto giudicato e l'oggetto della deliberazione da adottarsi in executivis (Cass. I, n. 32843/2014; nello stesso senso, Cass. II, n. 11014/2013; per una migliore definizione del rapporto tra giudice della cognizione e giudice dell'esecuzione si vedano, però, Corte cost. n. 172/2023, nonché Corte cost. n. 91/2023, Corte cost. 7/2022, Corte cost. 16/2022, tutte riportate sopra).

Non sussiste l'incompatibilità, ex art. 34, del giudice del riesame che abbia partecipato al procedimento di prevenzione nei confronti del medesimo soggetto (Cass. V, n. 2174/2014).

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 34, sollevata con riferimento agli artt. 3,24,25 e 111 Cost., nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio di prevenzione patrimoniale del giudice che abbia in precedenza adottato un provvedimento di sequestro, avendo quest'ultimo carattere interinale e provvisorio, inserito in procedimento destinato a concludersi in una pronuncia decisoria finale (Cass. V, n. 38458/2012; Cass. VI, n. 49254/2016).

Nell'ipotesi in cui la Corte di cassazione annulli con rinvio un'ordinanza pronunciata dal tribunale del riesame, non sussiste alcuna incompatibilità dei magistrati che abbiano adottato la precedente decisione a comporre il collegio chiamato a deliberare in sede di rinvio, poiché l'art. 623, lett. a), non richiede che i componenti siano diversi e il procedimento incidentale de libertate non comporta, per sua natura, un accertamento sul merito della contestazione (Cass. IV, n. 16717/2021; Cass. VI, n. 33883/2014; Cass. II, n. 15305/2013; Cass. V, n. 16875/2011; per una particolare ipotesi, Cass. I, n. 17038/2023, cit.)

si veda però, in senso contrario, Cass. V, n. 13293/2020 e Cass. I, n 35773/2013, secondo cui la presenza nel collegio giudicante in sede di rinvio, a seguito di annullamento da parte della Corte di cassazione, di un magistrato che aveva partecipato al collegio che aveva adottato il precedente provvedimento annullato, non è causa di nullità ma di mera incompatibilità, che va fatta valere con la procedura ed entro i termini previsti dall'art. 37).

In tema di reato associativo, non sussiste incompatibilità, ai sensi dell'art. 34, qualora il giudice abbia in precedenza pronunziato o concorso a pronunziare sentenza nei confronti dello stesso imputato per un reato fine (Cass. II, n. 12539/2014). Costituisce invce causa di astensione o ricusazione del giudice l'aver partecipato all'adozione di una decisione di condanna relativa ad associazione per delinquere costituita da tre soli associati, in quanto, in tale ipotesi, la condanna di uno di essi implica un giudizio sulla sussistenza stessa del sodalizio, diversamente dal caso di consorzi criminali coinvolgenti un numero rilevante di persone, nei quali l'idoneità pregiudicante per il giudice della decisione assunta nei confronti di un partecipe deve valutarsi in concreto, in relazione ai profili di responsabilità dei coimputati giudicati in altro procedimento (Cass. II, n. 15705/2023).

Non integra una causa di ricusazione del giudice dell'udienza preliminare relativa a procedimenti inerenti reati di bancarotta la circostanza che il medesimo magistrato abbia concorso a deliberare il fallimento della impresa e sia stato relatore nel procedimento di opposizione a tale dichiarazione di insolvenza proposta anche dall'imputato, se in tali pronunce non è stata compiuta alcuna valutazione di merito sui fatti oggetto degli addebiti (Cass. V, n. 7463/2014).

Il principio di incompatibilità del giudice di cui all'art. 34 trova applicazione esclusivamente con riferimento ad atti compiuti nel medesimo procedimento e non quando il giudice abbia conosciuto e valutato in altro contesto processuale i medesimi elementi di prova poi utilizzati nei confronti dell'imputato (fattispecie in cui il collegio giudicante aveva preso cognizione, in altro procedimento a carico dell'imputato, delle intercettazioni ambientali poi valutate ai fini della decisione) (Cass. II, n. 51512/2013; Cass. V, n. 9968/2018).

Non ricorrono cause di incompatibilità ex art. 34 né ragioni di astensione ex art. 36 per il giudice che abbia già assunto una decisione meramente processuale e priva di qualunque valutazione sulla regiudicanda e sull'eventuale responsabilità del giudicabile o comunque sulle ragioni delle parti del processo, quando il medesimo magistrato è investito nuovamente del processo a seguito della cassazione senza rinvio della precedente pronuncia (fattispecie in cui la Corte ha escluso l'esistenza di cause di incompatibilità con riferimento ad un giudice che aveva definito il processo nel merito dopo l'annullamento senza rinvio da parte della Corte di cassazione di sentenza, da lui precedentemente emessa, nella quale aveva dichiarato l'inammissibilità dell'appello spiegato dalla parte civile avverso una sentenza del giudice di pace) (Cass. VI, n. 11494/2014).

Non versa in situazione di incompatibilità il giudice che, dopo l'apertura del dibattimento, dichiari con sentenza l'estinzione per prescrizione di alcuni reati per cui procede, disponendo contestualmente il prosieguo del dibattimento in relazione agli altri (Cass. VI, n. 34517/2012).

Il giudice che rigetta la richiesta di patteggiamento per valutazioni sulla gravità del fatto e sulla personalità e pericolosità dell'imputato è incompatibile a partecipare al successivo giudizio, attesa la valenza pregiudizievole dell'apprezzamento (Cass. VI, n. 25166/2013 che ha annullato senza rinvio l'ordinanza che aveva dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione e dichiarato l'incompatibilità del giudice ricusato; nello stesso senso, Cass. IV, n. 18699/2013, che, in caso di richiesta di patteggiamento per il reato di guida in stato di ebbrezza, nei confronti di imputato infraventunenne, respinta dal giudice in quanto nella contestazione non si era fatta menzione di tale ultima circostanza, ha affermato il principio che il rigetto della richiesta di «patteggiamento» non comporta incompatibilità per il giudice che l'ha pronunciato nel caso in cui con tale provvedimento non sia espressa alcuna valutazione nel merito della notitia criminis, ma venga interpretata ed applicata una norma processuale).

Non sussiste la causa di incompatibilità di cui all'art. 34 nel caso in cui il giudice, in precedenza, abbia respinto la richiesta di patteggiamento avanzata dai concorrenti nel medesimo reato associativo per il quale l'imputato è tratto a giudizio, atteso che la delibazione effettuata sulla richiesta di patteggiamento avanzata da altri coimputati non implica valutazioni di merito sulla posizione del concorrente (Cass. II, n. 20752/2024).

Non costituisce causa di incompatibilità a comporre il collegio del Tribunale del riesame l'aver autorizzato, quale giudice delle indagini preliminari, la proroga delle intercettazioni telefoniche, trattandosi di attività che non comporta valutazioni incidenti sul merito delle questioni oggetto del giudizio (Cass. I, n. 27838/2013).

In senso dichiaratamente contrario, Cass. II, n. 55231/2018 ha osservato come «l 'attività di proroga delle intercettazioni (…) rientri appieno nell'esercizio della funzione di giudice per le indagini preliminari, presa in considerazione dal comma 2-bis dell'art. 34 quale situazione di incompatibilità a tenere l'udienza preliminare; d'altro lato, risulta del tutto evidente che la predetta attività non sia riconducibile ad alcuna delle ipotesi derogatorie contemplate dai commi 2-ter e 2-quater dello stesso articolo». Tali ipotesi, afferma la Corte, non sono suscettibili di interpretazione analogico-estensiva sia per la loro tassatività, sia perché, caso mai, sarebbe possibile integrare il “catalogo” delle deroghe all'incompatibilità, per esigenze di ragionevolezza correlate alla incompletezza del catalogo stesso, esclusivamente – per intuitive ragioni di carattere sistematico – alle sole ipotesi pienamente assimilabili a quelle individuate dal codice: ovvero, come sottolineato in dottrina, ai soli «casi che davvero non pongano in dubbio l'effettiva assenza di apprezzamenti contenutistici». Il G.i.p. che autorizza l'intercettazione, o la proroga dell'attività captativa, prosegue la Corte, non si limita ad un intervento di natura formale o comunque estraneo all'oggetto dell'imputazione, né si limita a “conoscere” il contenuto degli atti procedimentali acquisiti a sostegno di un'ipotesi accusatoria: egli è tenuto ad una delibazione delle risultanze allegate a sostegno della richiesta, in funzione squisitamente valutativa della configurabilità, su quelle basi, di gravi (o sufficienti) indizi del reato ipotizzato dal P.M. richiedente.  

Non sussiste l'incompatibilità del giudice del dibattimento che abbia assunto l'interrogatorio di garanzia del coimputato, su delega del G.i.p. titolare del procedimento, in quanto, in virtù dell'art. 34, comma 2 bis, il giudice incompatibile è quello che ha esercitato funzioni di G.i.p., le quali, ex art. 328, si concretano nel provvedere, nei casi previsti dalla legge, sulle richieste del P.M., delle parti private e della persona offesa. Ne deriva che il magistrato opera in funzione di G.i.p. solo quando adotti provvedimenti su istanza di parte e non anche quando provveda all'assunzione di un atto istruttorio, quale è l'interrogatorio di garanzia, su delega del giudice titolare del procedimento (Cass. V, n. 23017/2013).

In tema di mandato di arresto europeo, il giudice che procede alla convalida dell'arresto ai sensi dell'art. 13 l. n. 69/2005 non è incompatibile allo svolgimento dell'udienza camerale con cui la Corte di appello decide sulla richiesta di consegna (Cass. VI, n. 14462/2013).

Non è incompatibile allo svolgimento delle funzioni di giudice dell'udienza preliminare il magistrato che, investito contestualmente di richiesta cautelare e di quella di rinvio a giudizio, emetta la misura cautelare (Cass. VI, n. 3734/2013).

Deve escludersi costituisca indebita manifestazione del convincimento da parte del giudice, rilevante ai fini della sua ricusazione, la valutazione compiuta in sede di giudizio di ammissione al patrocinio a spese dello Stato (fattispecie nella quale il giudice aveva respinto la richiesta di ammissione al gratuito patrocinio, ritenendo non sussistenti le condizioni fissate dalla legge sulla base dell'ipotesi dell'accusa che comportava la partecipazione dell'imputato ad attività connotate da elevata redditività) (Cass. VI, n. 26837/2012).

Non sussiste una situazione di incompatibilità del giudice del dibattimento che abbia esercitato, nel medesimo procedimento, le funzioni di G.i.p., conferendo un incarico peritale per la verifica, ai sensi dell'art. 299, comma 4-ter, della compatibilità delle condizioni di salute di un coindagato con il regime custodiale carcerario (Cass. VI, n. 18525/2012).