Codice di Procedura Penale art. 38 - Termini e forme per la dichiarazione di ricusazione.

I termini

La dichiarazione di ricusazione deve essere proposta, a pena di inammissibilità (art. 41):

nell’udienza preliminare, fino a quando non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti disciplinati dall’art. 420, anche se si svolgono in più udienze (Cass. III, n. 23441/2012). Sicché ove il giudice ammetta la costituzione delle parti civili, solo da quel momento si possono ritenere esauriti gli accertamenti ex art. 420, con la conseguenza che l’istanza di ricusazione precedente a tale incombente non può considerarsi tardiva, ma tempestiva (Cass. V, n. 13380/2014);

nella udienza di comparizione predibattimentale a seguito di citazione diretta fino a quando non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti (art. 554-bis, comma 3);

nel giudizio, subito dopo che sia stato compiuto, per la prima volta, l’accertamento della costituzione delle parti di cui all’art. 491 (Cass. V, n. 3066/2017, secondo cui la presentazione della dichiarazione di ricusazione nel giudizio può essere proposta immediatamente dopo l’accertamento della regolare costituzione delle parti, anche qualora, senza aprire il dibattimento, venga disposto un rinvio dell’udienza, sempre che il suddetto accertamento abbia avuto esito positivo);

nel procedimento camerale subito dopo l’adempimento attraverso il quale, per la prima volta, si concreti il contraddittorio tra le parti (Cass. VI, n. 9746/2014);

nel giudizio di cassazione, fino al momento antecedente la deliberazione conclusiva (Cass. Fer., n. 32654/2013);

in ogni altro caso, prima del compimento dell’atto. A tal fine occorre distinguere tra atti da assumere nel contraddittorio tra le parti ed atti per i quali tale contraddittorio non è previsto. Per questi ultimi, la dichiarazione può essere utilmente proposta fino a quando il provvedimento non sia intervenuto. Quando invece il provvedimento debba intervenire all'esito di un procedimento camerale, deve intendersi per atto del giudice qualunque adempimento nel quale per la prima volta si concreta il contraddittorio tra le parti, posto che la disciplina - analogamente a quella che riguarda i casi di udienza preliminare e giudizio - mira ad imporre la ricusazione non appena possibile, senza che possa darsi luogo ad un prolungamento eventualmente indebito del procedimento (Cass. VI, n. 38938/2003; Cass. VI, n. 26748/2023).

Se la causa di ricusazione è sorta o è divenuta nota dopo la scadenza dei termini suddetti, la dichiarazione deve essere proposta entro tre giorni; se sorge o è conosciuta anche solo in parte fuori dall’udienza, o se sorge o diviene nota nel corso dell’udienza stessa, la dichiarazione deve essere proposta prima del termine dell’udienza. In quest’ultimo caso, però, la parte personalmente, sia essa presente o meno, o il suo procuratore speciale possono usufruire del termine di tre giorni, per la presentazione della dichiarazione di ricusazione, a condizione che formulino, prima della fine dell’udienza, apposita riserva in tal senso, non potendo essere imposto alla parte di abbandonare l’udienza per presentare la dichiarazione di ricusazione, con i relativi documenti, nella cancelleria competente (Cass. S.U., n. 36847/2014; Cass. III, n. 12983/2014; cfr. altresì Cass. II, n. 49457/2013, secondo cui trova applicazione il termine di tre giorni qualora la causa di ricusazione sia sorta nel corso dell’udienza e la formale dichiarazione non possa essere presentata prima del suo esaurimento per la lontananza della cancelleria del giudice competente avente sede in luogo diverso. Sull’impossibilità di presentare la dichiarazione a mezzo posta, infra).

La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che l'espressione «termine dell'udienza», di cui all'art. 38, comma 2, quale ultimo momento utile per proporre, con riserva di formalizzazione nel termine di tre giorni, la dichiarazione di ricusazione, la cui causa sia sorta nel corso della stessa, è di stretta interpretazione, dovendosi intendere quale unità quotidiana di lavoro svolto alla presenza delle parti nel singolo procedimento e non il dibattimento nel suo complesso (Cass. II, n. 34055/2020; Cass. VI, n. 17170/2017; Cass. V, n. 16159/2016; Cass. VI, n. 20084/2008).

In ogni altro caso, come detto, la dichiarazione di ricusazione deve essere proposta prima del compimento dell’atto da parte del giudice, in quanto la causa di ricusazione è per sua stessa natura configurabile soltanto rispetto ad un attività da compiere e non avrebbe senso rispetto ad un atto già espletato (Cass. I, n. 32907/2014; Cass. II, n. 45052/2011, secondo cui la dichiarazione di ricusazione non può essere proposta dopo la chiusura del grado del giudizio nel quale si sia asseritamente verificata la causa dedotta, e, quindi, dopo la chiusura del giudizio che si assume pregiudicato).

Secondo parte della giurisprudenza, l’espressione «divenire noto» di cui all’art. 38 prende in considerazione una situazione obiettiva di pubblicità, e dunque non implica la personale reale conoscenza ma solo la «conoscibilità» mediante l’uso di ordinaria diligenza (così, Cass. II, n. 5844/2021; Cass. V, n. 36886/2013; Cass. II, n. 18210/2010). Secondo un opposto indirizzo interpretativo, la decorrenza del termine di tre giorni per proporre la dichiarazione di ricusazione deve riferirsi ad una conoscenza effettiva e completa della relativa causa, nei suoi termini fattuali e giuridici, e non ad una mera situazione di conoscibilità secondo l’ordinaria diligenza (Cass. II, n. 39415/2019; Cass. V, n. 55936/2018; Cass. VI, n. 19533/2014).

Quando il giudice sia sollecitato ad astenersi e la relativa dichiarazione sia stata rigettata, i termini per la formalizzazione della dichiarazione di ricusazione, non decorrono fino a quando non sia nota la decisione di rigetto della dichiarazione di astensione, potendosi configurare in capo alla parte una legittima aspettativa a vedere riconosciuta la situazione di pregiudizio alla imparzialità e serenità di giudizio da essa segnalata (Cass. S.U., n. 36847/2014; Cass. I, n. 1914/2021).

È stato successivamente precisato, però, che qualora la parte opti per il preventivo invito all'astensione rivolto al giudice e questi riservi sul punto la decisione, senza cioè formalizzare immediatamente la dichiarazione di astensione, il termine di tre giorni per la dichiarazione di ricusazione decorre comunque dal momento in cui la parte stessa è venuta a conoscenza della causa d'incompatibilità, indipendentemente dalla sopravvenuta decisione di rigetto dell'invito assunta dal giudice a scioglimento della riserva (Cass. I, n. 5229/2021).

Segue . Casistica

La giurisprudenza di legittimità ha inoltre chiarito che:

la dichiarazione di ricusazione, qualora il motivo che la determina sia sorto o divenuto noto dopo la lettura del dispositivo della sentenza di condanna e prima dell'udienza di rinvio fissata per la decisione in ordine all'applicabilità di una pena sostitutiva, può essere proposta anche in tale fase, giacché l'udienza di rinvio ex art. 545-bis va considerata "udienza" in senso proprio e solo con la lettura del dispositivo in quella sede integrato o confermato la sentenza si intende pubblicata (Cass. VI, n. 11731/2024);

la notifica all'imputato dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari ai sensi dell'art. 415-bis, cui segue il deposito degli atti con la facoltà di consultarli ed estrarne copia, determina la piena conoscenza del fatto pregiudicante, con conseguente decorrenza da tale data del termine per la dichiarazione di ricusazione (Cass. I, n. 25003/2022, in fattispecie relativa a un precedente provvedimento di autorizzazione alla riapertura delle indagini emesso nei confronti dell'imputato in un procedimento poi riunito, in cui la Corte ha precisato che è irrilevante la difficoltà di consultazione dovuta alla mole e alla complessità degli atti);

nel caso di procedimento camerale, è tardiva la dichiarazione di ricusazione proposta dopo l'accertamento relativo alla costituzione delle parti, in quanto l'atto del giudice, prima del cui compimento la dichiarazione deve essere formulata ex art. 38, dev'essere individuato in qualunque adempimento attraverso il quale si concretizzi, per la prima volta, il contraddittorio tra le parti (Cass, V, n. 8240/2022 che ha ritenuto tardiva la dichiarazione di ricusazione presentata dopo il rinvio dell'udienza preliminare per legittimo impedimento del difensore del coimputato);

è tempestiva la dichiarazione di ricusazione proposta in udienza preliminare dalla difesa dell'imputato prima della decisione sulla richiesta di esclusione della parte civile, che rappresenta il momento conclusivo della fase di accertamento della regolare costituzione delle parti, oltre il quale, ai sensi dell'art. 38, comma 1, c.p.p., la ricusazione non è più consentita (Cass. V, n. 1215/2020);

non comporta nullità della sentenza di c ondanna emessa dal giudice ricusato la successiva decisione della Corte di cassazione che abbia annullato il provvedimento della Corte d'appello d'inammissibilità dell'istanza di ricusazione per vizi meramente procedurali e non attinenti alla erronea valutazione della concreta idoneità del giudice ricusato ad esercitare correttamente la funzione giurisdizionale nello specifico processo, poiché solo quando è accertata la mancanza della precondizione di imparzialità e terzietà è configurabile una nullità per incapacità del giudice, deducibile mediante impugnazione (Cass. I, n. 9435/2015);

la causa di ricusazione sorta durante l'udienza, alla presenza del difensore di fiducia dell'imputato contumace, deve essere ritenuta conosciuta da quest'ultimo, sia in virtù del rapporto fiduciario che impone una continua e diretta comunicazione di tutti gli elementi rilevanti per l'esercizio delle facoltà difensive, sia in forza delle esigenze di economia processuale e di contrasto ad eventuali abusi del diritto di difesa nel processo, cui risponde la previsione del termine decadenziale di cui all'art. 38, comma 2 (Cass. III, n. 12983/2015);

le cause di ricusazione, ai fini della decorrenza dei termini di decadenza per la proposizione della relativa istanza, possono essere ritenute « note » all'imputato contumace, in quanto conosciute o conoscibili in udienza, solo se il suo difensore è presente alla stessa, ma non anche se il medesimo è assente per legittimo impedimento (Cass. VI, n. 41110/2013).

La dichiarazione di ricusazione per una causa sorta durante l'udienza, alla presenza del difensore dell'imputato assente, deve essere proposta, ai sensi dell'art. 38, comma 2 prima del termine dell'udienza, intendendosi quest'ultima come unità quotidiana di lavoro, con esclusione della possibilità di farla coincidere con la nozione di dibattimento (Cass. VI, n. 17170/2017);

la dichiarazione di ricusazione proposta subito dopo che sia stato compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle parti è tempestiva anche se tra la data di conoscenza della causa addotta a fondamento dell'istanza e la presentazione di quest'ultima sia trascorso un tempo superiore ai tre giorni, poiché tale termine di decadenza, previsto dall'art. 38, comma 2, opera solo quando è decorso il termine di cui all'art. 491, comma 1, che è richiamato dall'art. 38, comma 1 (Cass. V, n. 8131/2014);

non ricorre l'oggettiva impossibilità di osservare la disciplina dei termini di cui all'art. 38, comma 1, per la proposizione della dichiarazione di ricusazione che può legittimare, alla luce di un'interpretazione costituzionalmente orientata (artt. 3 e 24, comma 2, Cost.), il ricorso al più ampio termine di tre giorni di cui all'art. 38, comma 2, prima parte, nel caso in cui l'imputato detenuto non compaia in udienza, in quanto la rinuncia per libera scelta a presenziavi implica l'accettazione di tutte le conseguenze ricollegabili a detta assenza in ordine all'andamento dell'udienza e del processo, non essendo consentita una remissione in termini in favore dell'imputato assente (Cass. V, n. 37468/2014; si veda però anche Cass. II, n. 32483/2010, secondo cui la dichiarazione di ricusazione del giudice va presentata nel termine di tre giorni nel caso in cui la causa sia sorta in udienza e l'imputato sia detenuto, e quindi impossibilitato a recarsi personalmente nella cancelleria del giudice competente ovvero a fare immediato rientro in carcere per proporla attraverso l'ufficio matricola);

ai fini della decorrenza del termine di tre giorni per la proposizione della dichiarazione di ricusazione da parte dell'imputato, quando la causa addotta attiene ad eventi o atti giudiziari venuti in essere al di fuori dell'udienza dibattimentale, occorre fare riferimento al momento in cui il giudicabile ha acquisito una conoscenza personale, effettiva ed integrale, della stessa. (Fattispecie in cui la S.C. ha escluso che l'avvenuta notificazione dell'ordinanza di rigetto di richiesta di revoca di sequestro preventivo, asseritamente contenente un giudizio anticipato di colpevolezza, ai soli difensori dell'imputato e non anche a quest'ultimo, pure titolare del diritto a riceverne personalmente comunicazione, fosse sufficiente al fine di ritenere che la causa di ricusazione dovesse ritenersi «divenuta nota» all'imputato) (Cass. VI, n. 19533/2014);

nel giudizio di appello, la dichiarazione di ricusazione è legittimamente proposta subito dopo che il giudice abbia compiuto per la prima volta l'accertamento in ordine alla regolare costituzione delle parti, quando la causa di ricusazione sia sorta con la emissione del decreto di citazione e sia divenuta nota con la ricezione di tale atto, trovando applicazione anche in questa sede l'art. 491, in virtù del generale richiamo, contenuto nell'art. 598, alle disposizioni relative al giudizio di primo grado (Cass. V, n. 48789/2013);

è inammissibile, perché fuori termine, la dichiarazione di ricusazione proposta al momento coincidente con quello immediatamente successivo al compimento, per la prima volta, dell'accertamento della costituzione delle parti in dibattimento, in quanto essa può essere presentata, per causa già nota, sino alla scadenza del termine per la proposizione delle questioni preliminari (Cass. III, n. 30009/2011; cfr. altresì Cass. II, n. 45052/2011, secondo cui la dichiarazione di ricusazione deve essere formulata prima del compimento dell'atto da parte del giudice e, comunque, non può essere proposta dopo la chiusura del grado del giudizio nel quale si sia asseritamente verificata la causa dedotta, e, quindi, dopo la chiusura del giudizio che si assume pregiudicato);

la funzione della ricusazione rimane circoscritta nell'ambito di ciascun grado del giudizio, non potendo operare dopo la chiusura del grado del processo cui la causa di incompatibilità si riferisce. Ne consegue che, nell'ipotesi in cui la causa di ricusazione sia sorta, o divenuta nota, successivamente alla scadenza del termine ordinario per dedurla, essa deve essere proposta prima del termine dell'udienza, limite oltre il quale non è più possibile far valere l'incompatibilità ai fini della ricusazione. (Fattispecie in cui l'istanza di ricusazione è stata presentata dopo la definizione del processo di secondo grado cui si riferiva la dedotta causa di incompatibilità del collegio giudicante) (Cass. VI, n. 42707/2011);

è tardiva la dichiarazione di ricusazione presentata dopo che il giudice abbia, per errore, pronunciato sentenza mediante lettura del dispositivo ancor prima di dare luogo alla già programmata prosecuzione della discussione e che poi, per rimediare, abbia sospeso la trattazione del procedimento e disposto il rinvio ad altra udienza per la discussione (Cass. V, n. 33697/2010);

la disposizione secondo cui la causa di ricusazione, sorta o divenuta nota durante l'udienza, deve essere proposta prima che l'udienza abbia termine, è osservata pur quando il giudice procedente, su richiesta delle parti, interrompe l'udienza per il tempo necessario al deposito dell'originale della dichiarazione di ricusazione (Cass. V, n. 15764/2009);

è inammissibile, in quanto estranea alla fattispecie disciplinata dalla legge processuale, l'istanza di ricusazione presentata nei confronti di una intera sezione della Corte di cassazione e non dei singoli magistrati che ne fanno parte (Cass. I, n. 47/2009).

Le forme e i modi

La dichiarazione di ricusazione deve, a pena di inammissibilità (art. 41):

essere redatta per iscritto (sicché è inammissibile la dichiarazione presentata oralmente in udienza davanti al giudice che procede anziché nella cancelleria del giudice competente a decidere, Cass. III, n. 26730/2011);

essere proposta personalmente dall’interessato, ma anche a mezzo del difensore che abbia ricevuto a tal fine apposito mandato, anche se non necessariamente nelle forme della procura speciale (Cass. S.U., n. 18/1995; Cass. V, n. 37468/2014) o di un procuratore speciale (in questo ultimo caso la procura deve essere rilasciata nei termini e modi descritti dall’art. 122 e deve indicare, a pena di inammissibilità, anche i motivi della ricusazione);

contenere l’indicazione dei motivi e delle prove con l’allegazione dei relativi documenti (Cass. VI, n. 4856/2014 secondo cui la dichiarazione di ricusazione ha carattere rigorosamente formale per quanto attiene sia ai termini che alle modalità di presentazione, e dunque anche con riguardo all'allegazione della documentazione a sostegno dei motivi addotti. Nel caso di specie la S.C. ha ritenuto corretta la decisione con cui la Corte di appello, pur disponendo degli atti del processo, irritualmente trasmessi dal giudice ricusato, aveva dichiarato inammissibile l'istanza per mancanza della documentazione a sostegno, osservando che deve essere il ricusato e non il giudice adito a selezionare gli atti ritenuti rilevanti ai fini della decisione). Non è idonea a sanare l’inammissibilità della dichiarazione nemmeno la presentazione della documentazione mancante da parte di altro soggetto, seppur nell'ambito della medesima vicenda processuale (Cass. III, n. 1353/2021). La dichiarazione di ricusazione carente di allegazione documentale, impedisca alla Corte d'appello di procedere ad assumere d'ufficio le informazioni di cui all'art. 41, comma 3, in quanto l'esercizio di tale prerogativa presuppone che sia stato già completato, con esito positivo, lo scrutinio di ammissibilità dell'istanza (Cass. V, n. 27977/2021; Cass. VI, n. 2949/2010).

La dichiarazione, così confezionata, deve essere depositata, insieme con i documenti, nella cancelleria del giudice competente a decidere, individuato a norma dell’art. 40, ed in quella del giudice ricusato (Cass. VI, n. 48560/2009). Tuttavia, la mancata attestazione dell’avvenuto deposito di copia della dichiarazione di ricusazione presso la cancelleria del giudice ricusato non è causa di inammissibilità della dichiarazione stessa (Cass. II, n. 31212/2014; nello stesso senso, Cass. V, n. 13380/2014; contra, Cass. V, n. 42889/2010, secondo cui è onere del ricusante verificare che il giudice competente a decidere abbia prova del regolare e completo deposito di copia della dichiarazione di ricusazione presso l’ufficio cui è addetto il giudice ricusato).

In ogni caso non è ammessa la presentazione della dichiarazione a mezzo servizio postale (Cass. II, n. 3043/2018).

La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che la dichiarazione di ricusazione ha carattere rigorosamente formale per quanto attiene sia ai termini che alle modalità di presentazione, sicché, come detto, anche la mancata produzione dei documenti idonei a comprovare l’esistenza della causa di ricusazione ovvero dei presupposti legittimanti l’esercizio di tale strumento processuale è causa di inammissibilità della domanda e non può essere sanata invocando la possibilità di assumere, se necessario, le opportune informazioni anche documentali (Cass. I, n. 7890/2015; Cass. VI, n. 4856/2014; Cass. VI, n. 39902/2008. Si veda però Cass. III, n. 529/2010, secondo cui è ammissibile la dichiarazione di ricusazione, seppur priva della documentazione di riferimento, ove risulti l’oggettiva impossibilità di allegazione contestuale. Nella specie la mancata allegazione della documentazione, rappresentata dalla trascrizione di una fonoregistrazione, era determinata dal mancato deposito di quest’ultima, resa disponibile in data successiva alla presentazione della dichiarazione di ricusazione, come attestato dalla cancelleria del giudice ricusato; nello stesso senso, Cass. I, n. 31028/2020). nnnn