Codice di Procedura Penale art. 224 - Provvedimenti del giudice.

L’ordinanza che dispone la perizia. Le ricadute sulla libertà personale

La perizia non è prova disponibile dalle parti (si veda il commento dell'art. 220 e dell'art. 606, lett. d). Esse possono sollecitarla ma il giudice può disporla d'ufficio dando conto, con ordinanza motivata, delle ragioni della decisione, della scelta del perito (si veda il commento dell'art. 221), dell'oggetto delle indagini, del giorno del luogo e dell'ora fissati per la comparizione del perito stesso (e delle parti) ai fini del conferimento dell'incarico (art. 226).

Il provvedimento con cui il giudice conferisce l'incarico peritale non è autonomamente impugnabile , sicché, l'eventuale sua nullità, come la nullità degli atti conseguenti non può formare oggetto di ricorso per cassazione, ma va dedotta in sede di impugnazione della decisione di merito fondata su quegli atti (Cass. I, n. 4616/1992).

Quando le operazioni peritali comportano la necessità della presenza fisica dell'imputato o di altre persone, il giudice, nel disporre la citazione del perito, dà gli opportuni provvedimenti per la comparizione delle persone da sottoporre a esame e adotta tutti i provvedimenti necessari per l'esecuzione delle operazioni stesse. In caso di procedimenti per falsità in atti, per esempio, il giudice può ordinare la presentazione di scritture di comparazione detenute presso uffici pubblici o incaricati di pubblico servizio o ordinare, se necessario, la perquisizione e il sequestro di ogni altra scrittura indiscutibilmente autentica; può anche disporre che l'imputato rilasci scrittura di comparazione dando atto del suo rifiuto (art. 75, disp. att.). Può autorizzare il perito a prendere visione degli atti, dei documenti e delle cose prodotte dalle parti (art. 228, c.1) e a prendere in consegna documenti o altri oggetti (art. 76, disp. att.; non sono causa di inutilizzabilità della perizia la mancata redazione, a cura del cancelliere, del verbale di consegna al perito della necessaria documentazione in originale, e la mancata allegazione di tale documentazione all'elaborato peritale, così Cass. II, n. 5619/2007). Può autorizzare il perito ad assistere all'esame delle parti e all'assunzione di prove (art. 228, c. 2).

In ogni caso, il giudice non può imporre a nessuno limitazioni della libertà personale che non siano espressamente previste dal codice di rito o da altre leggi (Corte cost. n. 238/1996 che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 13, secondo comma, Cost., l'art. 224, c. 2, nella parte in cui consente che il giudice, nell'ambito delle operazioni peritali, disponga misure che comunque incidano sulla libertà personale dell'indagato o dell'imputato o di terzi, al di fuori di quelle specificamente previste nei «casi» e nei «modi» dalla legge [nella specie, si trattava dell'esecuzione di prelievo ematico coattivo], in quanto – posto che il parametro evocato assoggetta ogni restrizione della libertà personale, tra cui espressamente la detenzione, l'ispezione e la perquisizione personale, alla duplice garanzia della riserva di legge [essendo tali misure coercitive possibili «nei soli casi e modi previsti dalla legge»] e della riserva di giurisdizione [richiedendosi l'«atto motivato dell'autorità giudiziaria»], approntando così una tutela della libertà personale che è centrale nel disegno costituzionale – la disposizione censurata presenta assoluta genericità di formulazione e totale carenza di ogni specificazione dei casi e dei modi in presenza dei quali soltanto può ritenersi che sia legittimo procedere alla esecuzione coattiva di accertamenti peritali mediante l'adozione, a discrezione del giudice, di misure restrittive della libertà personale. Invero, con riferimento alla medesima norma, le ragioni relative alla giustizia penale, consistenti nell'esigenza di acquisizione della prova del reato, pur costituendo un valore primario sul quale si fonda ogni ordinamento ispirato al principio di legalità, rappresentano in realtà solo la finalità della misura restrittiva e non anche l'indicazione dei «casi» voluta dalla garanzia costituzionale).

Successivamente a tale pronuncia la giurisprudenza di legittimità ha precisato che se, fino al sopravvenire di una normativa “ad hoc”, non è consentito eseguire coattivamente prelievi di reperti organici sulla persona dell'indagato/ imputato al fine di espletare accertamenti peritali, resta, tuttavia, legittima la raccolta di qualsiasi elemento probatorio posta in essere tramite il corretto uso del potere-dovere di perquisizione e sequestro, anche se sia finalizzato alla raccolta delle cosiddette tracce biologiche (capelli, sangue, cute, saliva e sperma) (Cass. II, n. 38903/2007). Non è inoltre vietato l'impiego di materiali che, in precedenza legittimamente prelevati, non fanno più fisicamente parte della “persona” e non richiedono alcun intervento manipolatorio su di essa, o comunque limitativo della sfera di libertà del soggetto (Cass. I, n. 28979/2003; Cass. IV, n. 3037/2000; Cass. I, n. 10958/1999; Cass. IV, n. 25918/2009, secondo cui è legittima l'attività di raccolta di tracce biologiche riferibili all'indagato eseguita dalla polizia giudiziaria senza ricorrere ad alcun prelievo coattivo, anche se posta in essere all'insaputa dello stesso; si veda il commento dell'art. 224-bis).

Tuttavia, qualora l'imputato fosse stato sottoposto coattivamente a prelievo di sangue da sottoporre a perizia ematologica, il risultato della prova così conseguita sarebbe stato inutilizzabile, e ciò anche qualora il prelievo fosse stato effettuato in epoca antecedente alla predetta sentenza, posto che i divieti di utilizzazione probatoria operano fino al momento della decisione e non solo nel momento di acquisizione della prova, in tal modo dovendosi applicare, relativamente a tale materia, il principio “tempus regit actum” (Cass. VI, n. 1472/1999, secondo cui, peraltro, il rifiuto ingiustificato dell'imputato di sottoporsi spontaneamente al prelievo, non essendo motivato da ragioni inerenti all'invasione della propria sfera corporale e quindi alla violazione della libertà personale, ma da argomenti pretestuosi, può essere valutato dal giudice come elemento di convincimento).

Secondo la giurisprudenza, il potere di ordinare l'accompagnamento coattivo dell'imputato per essere sottoposto a perizia psichiatrica nel dibattimento rientra tra quelli attribuiti al giudice dal codice di rito. A norma dell'art. 224, c. 2, il giudice dispone la citazione del perito e la comparizione delle persone sottoposte al suo esame, ed adotta tutti gli altri provvedimenti che si rendono necessari per l'esecuzione delle operazioni peritali; in questa ottica, conseguentemente, deve essere letto il primo comma dell'art. 132 che attribuisce al giudice il potere di ordinare l'accompagnamento coattivo dell'imputato, ma solo se la misura è prevista specificamente dalla legge. La norma va poi collegata all'art. 490 il quale prevede che l'accompagnamento coattivo possa essere disposto quando occorra assicurare la presenza dell'imputato per una prova diversa dall'esame: e tale è indubbiamente la perizia, finalizzata ad acquisire dati che richiedono specifiche competenze tecniche, e disciplinata tra i mezzi di prova. Tuttavia, poiché incide sulla libertà personale, avverso il provvedimento del giudice che lo disponga, non essendo previsto alcun mezzo di impugnazione, è ammissibile il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111, comma secondo, della Costituzione (Cass. VI, n. 2443/1996; Cass. VI, n. 1604/1981).

L'ordinanza di nomina officia il perito di un compito al quale non può sottrarsi se non per giustificato motivo (art. 366, c.p.).

Casistica

La mancata prestazione del giuramento da parte del perito prima dello svolgimento dell'incarico non comporta la nullità della perizia trattandosi di inosservanza di norma processuale non prevista quale causa di nullità dall'art. 224-bis cod. proc. pen., né riconducibile ai casi di cui all'art. 178 cod. proc. pen. (Cass. IV, n. 29931/2019);

il rifiuto ingiustificato opposto dall'imputato all'espletamento dei rilievi fotografici necessari per lo svolgimento della perizia antropometrica costituisce, quando non siano state prospettate al riguardo modalità invasive o comunque lesive dell'integrità e della libertà personale, un elemento di prova valutabile dal giudice ai fini della ricostruzione del fatto (Cass. II, n. 41770/2018; Cass. II, n. 36295/2010);

è legittimamente valutato, come elemento di prova integrativo, il rifiuto ingiustificato dell'imputato a sottoporsi al prelievo necessario per l'esame comparativo del DNA (nella specie sui residui piliferi rinvenuti in un passamontagna utilizzato dall'autore di una rapina a mano armata), in quanto tale rifiuto può essere liberamente apprezzato dal giudice nella formazione del suo convincimento e anche utilizzato come riscontro individualizzante alla chiamata di correo (Cass. I, n. 37108/2002);

il rifiuto dell'imputato di consegnare o lasciar prelevare materiale biologico utile alla comparazione del DNA, quando non siano state prospettate allo scopo modalità invasive o comunque lesive dell'integrità e della libertà personale , costituisce, se non motivato con giustificazioni esplicite e fondate, elemento di prova valutabile dal giudice a fini di ricostruzione del fatto, anche in qualità di riscontro individualizzante della chiamata in correità (Cass. II, n. 44624/2004; nel caso in questione si tratta di rifiuto opposto da persona accusata d'omicidio di consentire la comparazione del proprio DNA con quello ricavabile da alcune formazioni pilifere rinvenute all'interno di un casco che, stando alle dichiarazioni di un collaborante, era stato utilizzato durante l'esecuzione del delitto);

in tema di perizia grafica, sono utilizzabili a fini di comparazione anche le scritture espressamente disconosciute dall'imputato ovvero non autenticate, oltre a quelle non sottoposte allo stesso ai fini del riconoscimento, a condizione che siano a lui comunque attribuibili in base al prudente apprezzamento del giudice (Cass. III, n. 5441/2018);

il rilascio di saggio grafico non può essere equiparato alle dichiarazioni autoindizianti la cui inutilizzabilità in caso di violazione delle prescrizioni è prevista dall'art. 63 cod. proc. pen. e, pertanto, non è affetto da nullità il provvedimento con cui il giudice disponga la raccolta di essi, al fine di sottoporli al perito quali scritture di comparazione senza averne dato avviso alle parti ed in mancanza dell'intervento dei difensori (Cass. II, n. 16400/2013).