Codice di Procedura Penale art. 359 - Consulenti tecnici del pubblico ministero.

Il consulente tecnico

L'art. 359 attribuisce al pubblico ministero la facoltà di nominare e avvalersi di consulenti tecnici quando deve procedere ad accertamenti, rilievi segnaletici, descrittivi o fotografici e ad ogni altra operazione tecnica che richieda specifiche competenze. Il consulente può essere scelto tra gli iscritti all'albo dei periti di cui all'art. 67 disp. att. ma l'iscrizione non vincola il pubblico ministero che non deve dar conto delle ragioni della sua decisione (art. 73, disp. att.; sulla diversa disciplina che regola la nomina del perito, si veda il commento dell'art. 221; per una panoramica dei campi di applicazione della consulenza in fase di indagine, si rimanda al commento dell'art. 220; si veda altresì il commento dell’art. 233).

Il consulente tecnico può essere nominato anche in caso di perizia disposta dal giudice (art. 225, comma 1). In tal caso il consulente non deve trovarsi in una nelle condizioni previste dall'art. 222, comma 1, lettere a), b), c) e d) (art. 225, comma 3). Si deve ritenere, però, la sussistenza di tali condizioni osti sempre alla nomina del consulente che vi si trovi, dovendosi ritenere che la preclusione posta dall'art. 225, comma 1, abbia portata generale (arg. ex art. 233, ultimo comma). Si ritiene, in giurisprudenza, che non sussista alcuna incompatibilità per l'ausiliario della polizia giudiziaria, nominato nella prima fase delle indagini, ad assumere la veste di consulente tecnico del pubblico ministero, in quanto le preclusioni previste dall'art. 225, comma 3, trovano applicazione soltanto per il perito d'ufficio (Cass. III, n. 30906/2018; Cass. III, n. 45769/2011).

Il consulente tecnico non può rifiutare di assumere le funzioni senza un giustificato motivo (art. 366 c.p.; Cass. VI, n. 42962/2016) e dal momento del conferimento dell'incarico è a tutti gli effetti un pubblico ufficiale, concorrendo oggettivamente all'esercizio della funzione giudiziaria (Cass. V, n. 4729/2020; Cass. VI, n. 6903/2012; Cass. VI, n. 17000/2008; Cass. V, n. 18521/2020 ne ha tratto la conseguenza che per gli elaborati redatti dal consulente tecnico del P.M. trova applicazione la previsione di cui all'art. 479, comma 1, c.p., dovendosi, invece, escludere la configurabilità del delitto di falsa perizia di cui all’art. 373 c.p. dal momento che il predetto consulente non è equiparabile, nell'attuale sistema processuale, al perito nominato dal giudice. In motivazione, la Corte ha, altresì, dichiarato manifestamente infondata la prospettata questione di legittimità costituzionale per contrasto con l'art. 3 Cost. relativamente all'applicazione al consulente tecnico dell'art. 479 c.p. piuttosto che dell'art. 373 c.p., configurabile nei confronti del perito, escludendo qualsiasi disparità di trattamento sia perché i due reati sono puniti con la medesima pena edittale nel massimo sia perché le due figure di esperti, nel codice di rito, hanno ruoli e funzioni non equiparabili).

Il consulente può essere indicato dal pubblico ministero nella propria lista testimoniale (art. 468, comma 1, c.p.p.) e viene escusso in dibattimento con le forme stabilite per l'esame dei testimoni (art. 501, comma 1). All'esito dell'esame il giudice può acquisire, d'ufficio o su domanda, la relazione scritta (art. 501, comma 2; nel senso che la morte del consulente tecnico nelle more del giudizio costituisce una circostanza imprevedibile che consente, ai sensi dell'art. 512, l'acquisizione al fascicolo del dibattimento della sua relazione, Cass. III, n. 46080/2018); sulle conseguenze della natura dichiarativa della testimonianza del consulente tecnico, si veda il commento degli artt. 220 e 233).

Casistica

Non costituisce causa di nullità della consulenza tecnica disposta dal pubblico ministero ex art. 359 c.p.p., né di inutilizzabilità dei relativi risultati, la mancata allegazione alla relazione redatta dal consulente di una scheda tecnica relativa agli esami eseguiti, trattandosi di mera irregolarità priva di effetti sanzionatori (Cass. VI, in fattispecie relativa all'omessa allegazione del c.d. "cromatogramma" alla consulenza tossicologica sulla sostanza stupefacente in sequestro, nell'ambito di un procedimento deciso nelle forme del rito abbreviato).

Non è atto irripetibile l'accertamento tecnico, mediante consulenza, sullo stato psichico di una persona, allorquando riguardi una condizione costante e non contingente e, per tale ragione, non suscettibile di modificazione (Cass. V, n. 40450/2019, in fattispecie relativa all'accertamento sulle condizioni psico-fisiche della vittima del reato di abbandono di persone incapaci, che viveva da tempo segregata in casa, in stato semicomatoso e incapace di provvedere a se stessa; nello stesso senso Cass. III, n. 19397/2006 che ha ritenuto atto ripetibile la consulenza psicologica disposta dal P.M. su soggetto minorenne vittima di un delitto di violenza sessuale di gruppo, in quanto non è prevedibile che la maturità psicologica della persona offesa, non affetta da particolari patologie, possa essere esposta in breve tempo a rilevanti modificazioni; Cass. III, n. 8427/2011).

In tema di indagini preliminari, la consulenza tecnica psichiatrica disposta dal pubblico ministero al fine di accertare la capacità di intendere e di volere dell'imputato, ove abbia natura ripetibile e sia eseguita con il consenso dell'interessato, non richiede l'assistenza del difensore, non rientrando tra gli atti garantiti tassativamente indicati dall'art. 364 c.p.p. (Cass. VI, n. 1621/2021 che ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 364 c.p.p., per violazione degli artt. 3,24,111 e 117 Cost. in relazione all'art. 6 CEDU, nella parte in cui non prevede il diritto del difensore di essere avvisato e di assistere alla consulenza psichiatrica, in quanto trattasi di atto non assimilabile ad un'ispezione personale, per il quale opera la garanzia dell'art. 13 Cost, né la differenziazione degli atti investigativi del pubblico ministero tra garantiti e non garantiti viola il diritto di difesa e il principio di parità delle parti).

Non rientra nel novero degli atti irripetibili l'attività di estrazione di copia di “files” archiviati in un computer, trattandosi di un'operazione meramente meccanica e sempre riproducibile, priva di carattere valutativo e che non determina alcuna alterazione dello stato delle cose in grado di pregiudicare la genuinità del suo contributo conoscitivo (Cass. II, n. 5283/2021; Cass. II, n. 24998/2015; Cass. II, n. 8607/2015).

In tema di impugnazioni cautelari, può costituire “elemento nuovo”, idoneo a superare l'effetto preclusivo derivante dal cd. giudicato cautelare, formatasi sulle questioni esplicitamente o implicitamente già dedotte, la consulenza tecnica che riesamini dal punto di vista tecnico-scientifico il tema generale di accertamento già valutato da una pregressa ordinanza cautelare di rigetto, non impugnata, al fine di superare i dubbi e le incertezze della precedente analisi. (Cass. V, n. 17971/2020 in fattispecie relativa a consulenza tecnica in materia di ingegneria delle costruzioni disposta dal pubblico ministero al fine di dirimere le perplessità esposte nel provvedimento di rigetto della prima richiesta cautelare circa la necessità che l'ispezione alle parti dei cassoni-impalcati dei ponti della rete autostradale da parte dei tecnici incaricati della sorveglianza delle opere dovesse essere estesa alle parti visibili dall'interno degli impianti, onde rilevare la presenza di difetti strutturali).

Al fine di stabilire la tempestività di una consulenza tecnica disposta dal pubblico ministero rispetto ai termini di indagine e la sua utilizzabilità ex art. 407, trattandosi di un atto a formazione progressiva, non rileva la data di conferimento dell'incarico bensì quella di deposito dell'elaborato, a meno che la relazione non sia meramente riepilogativa di attività posta in essere prima della scadenza del termine di cui all'art. 405, nel qual caso sarà utilizzabile nei limiti dell'attività tempestivamente svolta e documentata (Cass. V, n. 50970/2019).

In tema di accertamenti tecnici irripetibili, l'attività di esame e di studio espletata oltre il termine di durata delle indagini preliminari dal consulente tecnico del P.M. sulla documentazione e sull'attività tempestivamente compiuta (nella specie, esame autoptico), pur impedendo l'acquisizione della relazione di consulenza al fascicolo del dibattimento, non osta alla formazione della prova a seguito dell'esame dell'ausiliario nel contraddittorio delle parti (Cass. IV, n. 18473/2014).

Il termine per lo svolgimento delle indagini preliminari riguarda l'attività di indagine , e quindi anche l'espletamento di un accertamento tecnico, ma non la redazione e/o il deposito del conclusivo elaborato riepilogativo degli esiti di detto accertamento, che, se successivi alla scadenza, non rendono inutilizzabile l'atto (Cass. II, n. 38914/2007).

L'accertamento tecnico medico legale che presuppone un'attività di rilievo, mediante l'acquisizione di dati informativi da cosa sottoposta ad un processo irreversibile di modificazione, da eseguirsi con urgenza, deve essere compiuto nelle forme di cui all'art. 360, al fine di garantire che l'acquisizione di una prova irripetibile avvenga nel contraddittorio delle parti, mentre la consulenza specialistica che si fondi sull'esame di dati cristallizzati in documentazione sanitaria e sugli esiti di un'attività diagnostica ed implichi esclusivamente un'attività valutativa di tipo tecnico-scientifico ha natura di atto ripetibile e può essere disposta ex art. 359, essendo in questo caso, il diritto di difesa garantito dall'escussione del consulente nel contraddittorio dibattimentale, ai sensi dell'art. 501 (Cass. V, n. 37340/2019).

Non dà luogo ad accertamento tecnico irripetibile la trasposizione, da parte del consulente del pubblico ministero, di una bobina danneggiata, contenente intercettazioni telefoniche o ambientali, su diverso supporto meccanico a seguito dell'ascolto della stessa attraverso apparecchiature sofisticate, senza alcun esperimento di attività valutativa di tipo tecnico o scientifico (Cass. II, n. 37795/2019).

La valutazione sulla ripetibilità dell'accertamento tecnico, rilevante secondo la disciplina emergente dal combinato disposto degli artt. 359 e 360, deve essere effettuata considerando la possibilità, o meno, che l'accertamento venga ripetuto nel tempo in condizioni di effettiva parità tra le parti, cosicché l'accertamento tecnico sul paziente in vita ha carattere irripetibile – e necessita della immediata apertura del contraddittorio scientifico – ogni qual volta riguardi la verifica di parti dell'organismo soggette a modificazione. (Cass. IV, n. 22101/2019).

L'esito della interlocuzione cartolare tra organi investigativi e case produttrici titolari dei marchi rinvenuti su merce contraffatta non ha natura di consulenza tecnica del pubblico ministero ai sensi dell'art. 359, né di prova documentale ex art. 234, ma di parere tecnico a formazione endoprocedimentale, contenente valutazioni specialistiche e funzionali alla prova del fatto, di cui è escluso il transito diretto nel fascicolo dibattimentale in violazione delle regole del contraddittorio, vertendosi in materia di dichiarazioni di scienza, provenienti da esperti, che possono essere esaminati in dibattimento in qualità di testi (Cass. II, n. 19160/2019 secondo cui l'esperto può essere qualificato come ausiliario di polizia giudiziaria, ai sensi dell'art. 348, ultimo comma, c.p.p., rispetto al quale non opera il divieto di cui all'art. 195, comma 4).

L'analisi sulle particelle di polvere da sparo, prelevate nel corso delle indagini preliminari mediante il cosiddetto esame ”stub”, ha natura di accertamento tecnico ripetibile e, pertanto, non va inserito nel fascicolo per il dibattimento (Cass. I, n. 26621/2019; Cass. I, n. 17645/2013; Cass. VI, n. 48415/2008; contra Cass. I, n. 4821/1998; Cass. I, n. 2956/1997).

In tema di indagini preliminari, la scelta del pubblico ministero di delegare un accertamento tecnico alla polizia giudiziaria, ex art. 370, anziché procedere alla nomina di un consulente tecnico, ex artt. 359 o 360, non determina l'inutilizzabilità dei risultati, purché siano comunque rispettate le garanzie previste a tutela dell'indagato (Cass. I, n. 52872/2018 che ha escluso che, in relazione alle verifiche genotipiche su tracce di DNA rinvenute sul corpo della vittima di un omicidio, delegate dal pubblico ministero alla polizia giudiziaria, fossero state violate le garanzie difensive dell'imputato che, all'epoca degli accertamenti, non era ancora indagato ed era stato identificato solo a distanza di tre anni; la stessa sentenza ha affermato che gli esiti del prelievo di tracce biologiche e delle successive analisi genotipiche finalizzate ad eventuali confronti sono utilizzabili quando il procedimento si svolga contro ignoti e non sia possibile osservare le garanzie di difesa previste per gli accertamenti tecnici irripetibili compiuti dal pubblico ministero).