Codice di Procedura Penale art. 408 - Richiesta di archiviazione per infondatezza della notizia di reato.

L'avvio del procedimento di archiviazione

Profili generali

La regolamentazione del procedimento di archiviazione, il cui avvio è nei poteri del pubblico ministero, non fa più espresso riferimento alla disciplina dei termini delle indagini preliminari in quanto gli stessi sono stati totalmente reimpostati dalla cd. riforma Cartabia (vedi ora, art. 407 bis che detta tempi, modalità e forme).

La richiesta di archiviazione del pubblico ministero è sempre revocabile fino a quando il giudice non si sia pronunciato sulla stessa: la revoca deve essere, però, espressa o tacita, purché in quest'ultimo caso univoca non potendo, ad esempio, essere ritenute tali le conclusioni del pubblico ministero in sede di udienza camerale in cui lo stesso solleciti il giudice a disporre l'imputazione coatta (Cass. VI, n. 11379/2018).

Termine ordinatorio

Con la soppressione dell'espressione “entro i termini previsti dagli articoli precedenti”, e la rigorosa impostazione dettata, da un lato, nell'art. 407 bis – riguardo ai termini in cui il pubblico ministero si deve determinare all'esito delle indagini, e, dall'altro, nell'art. 415 ter – relativamente ai rimedi cui le Parti possono avere accesso dinanzi all'inerzia della Pubblica Accusa –, la riforma Cartabia compie un ulteriore passo per incalzare per l'Ag nella definizione dei procedimenti chiaramente ma la natura ordinatoria dei termini, il velleitario strumento dell'avocazione (vedi ora modifica dell'art. 412) e l'assenza di ogni sanzione di natura processuale semina seri dubbi in tema di efficacia.

Anche la disciplina dell'art. 127 delle disp. att. – in parallelo alla riscrittura delle norme di riferimento – è stata totalmente rivisitata dettagliando l'onere di comunicazione della segreteria del pubblico ministero riguardo alla situazione in cui versano i vari procedimenti dovendo distinguere le diverse fasi di stallo in cui gli stessi versano.

Tale norma, – anch'essa, invero, priva di ogni sanzione –, resta al servizio del potere di avocazione del procuratore generale sancito dall'art. 412 – ora novellato dalla riforma Cartabia, – ma, paradossalmente, mentre prima si poteva discutere dell'obbligatorietà o meno dinanzi ad una inerzia dell'ufficio del pubblico ministero ora ne è stata affermata, perentoriamente, la facoltatività.

La trasmissione del fascicolo al giudice per le indagini preliminari

Profili generali

Il fascicolo del pubblico ministero, cui ben potrebbe essere allegato anche quello del difensore, — quest'ultimo contenente le indagini difensive svoltesi nel corso del medesimo periodo assegnato al pubblico ministero (art. 391-octies: fascicolo del difensore), o, addirittura, preliminarmente ad esso (art. 391-nonies: attività investigativa preventiva) —, è formato oltre che dalla notizia di reato anche da tutti gli atti di indagine svolti, ivi compresi quelli espletati dinanzi al giudice per le indagini preliminari.

Modello noti/ignoti/persone da identificare

La richiesta di archiviazione formulata dall'ufficio del pubblico ministero ha, tra le sue caratteristiche formali, quella dell'indicazione del soggetto nei cui confronti sono state svolte le indagini e la condotta oggetto delle stesse.

Nella prassi, accade di sovente, che rispetto ai due principali modelli d'iscrizione al registro notizie di reato (modello 21: cd. registro noti/modello 44: cd. registro ignoti) se ne vada ad “affiancare” un terzo, (persone da identificare), che non trova alcun corrispettivo normativo nel codice di procedura penale ma che viene tollerato per ragioni pragmatiche.

Quest'ultimo trova la sua informale esplicazione in tutti i casi in cui le indagini in merito alla notizia di reato (questa, invece, necessariamente individuata) sono state formalmente avviate con l'iscrizione a modello 21 ma gli indagati non sono stati compiutamente identificati ed iscritti ex art. 335.

Accade, di sovente, che tale identificazione non viene compiuta né in eventuali fasi intermedie (es.: richiesta di proroga del termine delle indagini preliminari) né al termine delle indagini con la conseguenza che sia la richiesta di archiviazione che il successivo decreto di archiviazione, pronunciato dal giudice per le indagini preliminari, non abbiano ad oggetto persone compiutamente iscritte con tutto quanto ne consegue in termini di mancate garanzie per l'indagato in tema di successiva riapertura delle indagini (vedi, sul punto, Cass. S.U., n. 9/2000).

Ci si è posti, pertanto, in giurisprudenza, l'interrogativo riguardo al potere del giudice per le indagini preliminari di imporre all'ufficio del pubblico ministero l'iscrizione al registro notizie di reato, — previa identificazione —, delle persone indagate e non compiutamente identificate.

Le risposte sono oscillanti in quanto a fronte di pronunce con cui è stato dichiarato abnorme il provvedimento del giudice per le indagini preliminari che, richiesto dell'archiviazione in un procedimento in danno di “persona da identificare”, dispone, all'esito dell'udienza camerale, l'iscrizione nel registro delle notizie di reato del nominativo di una persona identificata imponendo contestualmente la formulazione dell'imputazione (Cass. IV, n. 14705/2010), ve ne sono state altre di segno diametralmente opposto con le quali tale potere è stato, invece, espressamente riconosciuto (Cass. VI, n. 41341/2006).

Fatti non costituenti reato

Il procedimento di archiviazione va preso in considerazione anche relativamente ai fatti non costituenti notizia di reato (cd. modello 45, previsto dal d.m. 30 settembre 1989).

Se da un lato, difatti, non è stato dichiarato abnorme, — né impugnabile (Cass. VI, n. 31278/2009) —, il provvedimento con cui il pubblico ministero ha disposto direttamente la trasmissione in archivio del fascicolo, relativamente ad un esposto iscritto nel registro degli atti non costituenti notizie di reato, senza cioè investire il giudice nonostante il denunciante avesse fatto istanza di essere avvisato in caso di richiesta di archiviazione in quanto tale obbligo si determinerebbe in capo alla pubblica accusa solo ove ciò sia stato espressamente richiesto dal denunciante sotto il profilo dell'infondatezza della notizia di reato (Cass. III, n. 3653/2013), altrettanto è stato fatto riguardo al provvedimento del giudice per le indagini preliminari che, all'esito dell'udienza camerale, invita il pubblico ministero a procedere all'iscrizione ex art. 335 “anche se si tratti di procedimento iscritto a mod. 45” (Cass. VI, n. 4183/2013).

L'avviso alla persona offesa

Profili generali

Tutte le volte in cui il pubblico ministero, all'esito delle indagini preliminari, si determina a non esercitare l'azione penale ed a richiedere l'archiviazione ha il dovere di dare avviso alla persona offesa (ovvero al suo difensore, se nominato) che abbia espressamente richiesto di volere essere informata.

L'omissione di tale avviso, ed il provvedere all'archiviazione senza che la persona offesa che abbia richiesto di farlo non sia stata messa nella  condizione di interloquire, comporta la nullità di cui all'art. 127, comma 5, c.p.p. e la ricorribilità dinanzi al giudice monocratico ex art. 410-bis c.p.p..

Recependo un orientamento giurisprudenziale, sempre più diffuso, la riforma Cartabia ha espressamente escluso la remissione di querela dai casi in cui va dato avviso alla persona offesa atteso che tale concreto atteggiamento processuale includa in sé la volontà di recedere dall’intervento processuale relegando l’eventuale adempimento ad una assoluta superfluità.

L'avviso della richiesta di archiviazione notificato al difensore della persona offesa a mezzo fax, - di cui l'apparecchio di quest'ultimo fornisce il cd. “ok” -, non è nullo non rilevando l'eventuale malfunzionamento del mezzo tecnico di ricezione, essendo tenuto il destinatario a garantirne l'efficienza  (Cass. V, n. 4482/2020).

Precetto generale

La richiesta della persona offesa di volere essere informata può essere formulata tanto in sede di denuncia quanto in ogni altra occasione utile, purché prima che il pubblico ministero formuli la propria domanda di archiviazione e la trasmetta all’ufficio del giudice per le indagini preliminari.

Notifica, termine e deposito dell'opposizione

Nei casi in cui la persona offesa abbia nominato un difensore di fiducia (art. 101) la notifica va eseguita solo nei confronti di quest'ultimo, ai sensi dell'art. 33 att.

Il termine entro il quale la persona offesa deve depositare il proprio atto di opposizione, – che può anche presentare personalmente –, è di venti giorni dalla compiuta notifica.

Si applica a tale termine (ordinatorio) sia la disciplina di cui all'art. 172, comma 3, nel caso in cui il giorno di scadenza vada a cadere in giorno festivo, – con la proroga al primo giorno non festivo –, e sia la sospensione di termini feriali (1-31 agosto).

La persona offesa che ha ricevuto avviso è legittimata a recarsi presso la segreteria del pubblico ministero per prendere visione (ed estrarre copia) degli atti e l'eventuale atto di opposizione andrà depositato presso il medesimo ufficio.

L'art. 126 disp. att. stabilisce, difatti, che il pubblico ministero trasmette gli atti alla cancelleria del giudice per le indagini preliminari solo dopo che è stata presentata l'opposizione della persona offesa ovvero laddove il termine per la stessa sia decorso senza che si sia provveduto ad essa.

Motivazione dell'opposizione

L'articolo 408, comma 3 si limita a richiedere il requisito della motivazione ma i contenuti della stessa sono demandati all'art. 410.

L'esaustività della motivazione è richiesta sin dal momento del deposito dell'opposizione in quanto costituisce un requisito di ammissibilità della stessa.

Nulla vieta che essa sia anche successivamente integrata da memorie, ovvero atti aggiuntivi, ma quel che rileva è che entro il termine di legge l'atto di opposizione sia esaustivo in merito ai contenuti richiesti dalla legge.

Opposizione tardiva

L'opposizione della persona offesa può essere definita tardiva solo quando viene depositata successivamente ai dieci giorni concessi dalla legge ma, può accadere nella prassi che, pur essendo tale, — e, casomai, direttamente depositata presso la cancelleria del giudice per le indagini preliminari in quanto gli atti siano già stati ivi trasmessi dal pubblico ministero —, il giudice non si sia ancora pronunciato, nel qual caso, avendo il suddetto termine valenza ordinatoria, egli dovrà prenderla necessariamente in considerazione.

In tali casi, come in quelli in cui essa è prevenuta in ritardo a mezzo del servizio postale, — modalità ritenuta legittima (Cass. VI n. 49609/2015) —, solo la pronuncia del giudice la rende non produttiva di effetti.

Tipologia dei reati

Può accadere che pur in presenza di un'espressa richiesta della persona offesa di essere avvisata dell'eventuale richiesta di archiviazione le ipotesi di reato denunciate non le riconoscono la titolarità (ovvero, la contitolarità dell'interesse tutelato dalla norma incriminatrice).

È stata, pertanto, espressamente esclusa la legittimazione a proporre l'opposizione alla richiesta di archiviazione nei confronti di colui che ha presentato denuncia-querela per il delitto di falsa testimonianza, — Cass. VI, n. 45137/2015 — ovvero nel delitto di associazione a delinquere, per il quale l'interesse protetto è solo l'ordine pubblico — Cass. VI, n. 30791/2013 —, mentre in virtù della natura plurioffensiva sia del delitto di peculato (Cass. VI, n. 46797/2015) che del delitto di omissione di atti d'ufficio (Cass. VI, n. 9730/2013), — e ciò a differenza del delitto d'abuso d'ufficio (Cass. VI, n. 21989/2013) e della turbata libertà degli incanti (Cass. VI, n. 11031/2013) il cui unico soggetto passivo è la P.A. —, tale diritto è stato riconosciuto in capo al privato.

L'avviso alla persona offesa nei delitti con violenza alla persona

Profili generali

Con l'introduzione del comma 3-bis è stata prevista, nell'ambito del procedimento di archiviazione, una speciale ipotesi a tutela della persona offesa nei delitti commessi con violenza alla persona (violenza di genere).

L'art. 408, comma 3-bis (per le richieste di archiviazione depositate successivamente al 16 ottobre 2013) trova applicazione anche per i procedimenti dinanzi al giudice di pace in quanto l'art. 2 d.lgs. n. 274/2000 prevede l'osservanza delle norme del codice di procedura penale in quanto applicabili — (Cass. V, n. 22991/2015).

Differenze di disciplina

Mentre il procedimento che regolamenta l'archiviazione è il medesimo di quello avente ad oggetto tutti gli altri reati, ivi compreso il rimando all'art. 154 ed all'art. 33 disp. att., per quanto riguarda le notifiche della relativa richiesta, le differenze riguardano, esclusivamente, l'onere di provvedere ad avvisare la persona offesa ed il tempo entro il quale quest'ultima può esplicare le proprie prerogative.

Il pubblico ministero non dovrà dare avviso solo alla persona offesa che per tal tipo di reati richiede di essere avvisata ma provvedere “in ogni caso” ad essa, cioè a prescindere dal fatto che essa lo abbia richiesto o meno: la sua omissione, violando la regola del contraddittorio, è causa di nullità, ex art. 127, comma 5, del decreto di archiviazione emesso de plano (ora impugnabile ex art. 410-bis dinanzi al giudice monocratico).

Tale potenziamento va, ad innestarsi, in un più ampio e complesso allargamento dei poteri della persona offesa nei delitti della cd. violenza di genere tant'è che essa può, adesso, interloquire in numerosi, e focali, momenti del procedimento — (revoca e/o modifica delle misure cautelari; esercizio dell'azione penale; incidente probatorio).

L'altra fondamentale differenza, — in relazione alla quale è determinato il periodo di deposito del fascicolo presso la segreteria del pubblico ministero (art. 126 disp. att.) —, è che il termine entro il quale la persona offesa potrà eventualmente depositare l'atto di opposizione è, temporalmente, più esteso: è stato, difatti, stabilito un termine di trenta giorni a fronte di quello “ordinario” di venti.

Individuazione delle ipotesi di reato

Stante la dizione generica adottata dal legislatore (“delitti commessi con violenza alla persona”), — in ratifica alla Convenzione di Istanbul del Consiglio d'Europa, adottata l'11 maggio 2011 —, ci si è posti in giurisprudenza il problema interpretativo l'esatto campo di applicabilità della stessa, anche in considerazione del fatto che tale disposizione è stata inserita in sede di conversione del d.l. n. 93/2013 essendo in quest'ultimo declinato l'obbligo di notifica della richiesta di archiviazione solo in relazione al delitto di maltrattamenti in famiglia di cui all'art. 572 c.p.

Le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione (Cass. S.U., n. 10959/2016) hanno sancito l'applicabilità dell'art. 408, comma 3-bis, c.p.p. anche al delitto di cui all'art. 612-bis c.p. in quanto «l'espressione “violenza alla persona” deve essere intesa alla luce del concetto di violenza di genere, quale risulta dalle pertinenti disposizioni di diritto internazionale recepite e di diritto comunitario».

Per una lettura restrittiva che confina l’obbligo di avviso ai reati della sola violenza di genere senza estenderla anche ai delitti contro il patrimonio della persona esercitati con violenza/minaccia, vedi (Cass. II, n. 46966/2017).

La richiesta di archiviazione parziale

Profili generali

Al termine delle indagini preliminari ben può il pubblico ministero optare per una doppia decisione in merito al medesimo procedimento, e cioè richiedere l'archiviazione (parziale) dello stesso per alcuni indagati (ovvero per alcune imputazioni) e decidere di esercitare l'azione penale per quanto di residuo in relazione al singolo imputato (ovvero alle singole contestazioni).

Prassi applicative

Non è infrequente che il pubblico ministero provveda ad una contestuale trasmissione del fascicolo sia per quanto riguarda l'esercizio dell'azione penale, — per il quale si dovrà dare corso agli adempimenti ex art. 416 e ss. —, che relativamente alla richiesta di archiviazione, — per il quale la sequenza procedimentale è quella ex art. 408 e ss.

Tali prassi applicative appaiono erronee per svariate ragioni.

In primo luogo v'è incompatibilità, ex art. 34, comma 2-bis, nell'ambito del “medesimo procedimento” tra le funzioni di giudice per le indagini preliminari e di giudice dell'udienza preliminare con la conseguenza che eventuali pronunce, sia interlocutorie (ad esempio: l'ordinanza di imputazione coatta) che definitorie (ad esempio: archiviazione per un'ipotesi di reato ed esercizio dell'azione penale per calunnia), possono determinare evidenti incompatibilità.

Al di là di quanto appena detto va, altresì, evidenziato che l'esercizio dell'azione penale comporta una discovery degli atti di indagine preliminare che non sempre la richiesta di archiviazione contempla nelle sue evoluzioni procedimentali, ben potendo per quest'ultima accadere che le parti non siano le medesime del contestuale procedimento ovvero siano stati assunti elementi che soggetti terzi ad esso non hanno diritto a visionare.

È per tali, variegate, ragioni che l'art. 130 disp. att. prevede una rigorosa separazione degli atti di indagine preliminare, imponendo l'inserimento nel fascicolo previsto dall'art. 416 solo di quelli posti a fondamento dell'esercizio dell'azione penale con il che, implicitamente, sancendo che gli altri vanno inseriti nel fascicolo destinato all'archiviazione.

Casistica

Nel reato di rifiuto di atti d'ufficio (art. 328, comma 1, c.p.) persona offesa è la pubblica amministrazione e non il privato, il quale non è legittimato a proporre l'opposizione avverso la richiesta di archiviazione  (Cass.VI, n. 47114/2019).

Le novità introdotte dalla l. 23 giugno 2017, n. 103

Le modifiche che la l. n. 103/2017, ha introdotto in ordine alla disciplina dettata dall'art. 408 riguardano i termini concessi alla persona offesa per formulare opposizione: mentre in precedenza erano assegnati dieci giorni in generale (comma 3) e venti per i reati della cd. violenza di genere (comma 3-bis) ora gli stessi passano, rispettivamente, a venti e trenta giorni.

Ci si sarebbe aspettati che nell'occasione si provvedesse anche alla novella dell'art. 126 att. c.p.p.il quale, nello stabilire che nel corso della decorrenza dei termini gli atti sono depositati presso la segreteria del pubblico ministero, – la quale deve provvedere a trasmetterli alla cancelleria del giudice per le indagini preliminari solo una volta decorsi gli stessi ovvero a seguito della presentazione dell'atto di opposizione –, declina tale obbligo solo in relazione al comma 3 dell'art. 408, e non anche del comma 3-bis.

Tra i reati con violenza alla persona (comma 3-bis), per i quali scatta l'obbligo dell'avviso alla persona offesa della richiesta di archiviazione, a prescindere dall'avere essa formulato apposita domanda in proposito, viene esplicitamente introdotto anche il delitto ex art. 624-bis c.p.

La regola di giudizio

Riforma Cartabia

Con la cd. riforma Cartabia il Legislatore ha, da un lato, soppresso formalmente l'art. 125 disp. att. – inserendo la regola di giudizio che presiede il procedimento di archiviazione direttamente nell'art. 408 – e, dall'altro, ne ha profondamente innovato i contenuti.

Per quanto riguarda quest'ultimi si è, di fatto, letteralmente travasata l'indicazione formulata dalla legge delega secondo cui l'ufficio del pubblico ministero dovrà determinarsi alla richiesta di archiviazione tutte le volte in cui gli elementi acquisiti, nel corso delle indagini preliminari, “non consentono di formulare una ragionevole previsione di condanna”.

Mentre prima il discrimine tra la richiesta di archiviazione e l'esercizio dell'azione penale era dato da una prognosi riguardo all'idoneità degli elementi acquisiti “a sostenere l'accusa in giudizio” ora la marcia probatoria per innestare la macchina processuale deve senz'altro ritenersi molto più robusta evitando di svolgere procedimenti destinati ad un esito infruttuoso.

Evoluzione della regola di giudizio

La profonda innovazione introdotta dalla riforma Cartabia va letta, ed interpretata, nella complessiva impostazione deflazionistica della stessa atteso che alla sostituzione della regola di giudizio che presiede l'esercizio dell'azione penale/archiviazione (art. 408) ha fatto seguito anche la medesima introduzione sia nell'udienza preliminare (art. 425) che nell'udienza filtro (art. 554 bis), il tutto in una coerente e sistemica volontà di impedire, anche a mezzo dell'estensione delle ipotesi di tenuità del fatto, del potenziamento dei riti alternativi e dell'introduzione degli strumenti della giustizia riparativa, l'accesso alla sede dibattimentale.

Solo una ragionevole previsione di condanna deve consentire che un procedimento giunga alla fase di merito anche in considerazione che per la condanna occorre un ulteriore parametro di ragionevolezza, quello della condanna che superi ogni dubbio in proposito.

Il margine tra presidio dell'obbligatorietà dell'azione penale e ragionevole previsione di condanna non pare superare la soglia di tutela costituzionale essendo affidato all'Ag un equilibrio decisionale presidiato – in specifiche circostanze – anche dal contraddittorio cui le Parti possono accedere (artt. 409 e ss.).

Eccezione

L’unica eccezione dettata, in tema di archiviazione, alla nuova regola della ragionevole previsione di condanna riguarda la necessaria celebrazione del giudizio di merito in tutti i casi in cui occorre dar luogo all’applicazione di una misura di sicurezza diversa dalla confisca, così come già sancito dall’art. 425, comma 4.

Proprio in ragione della sua valenza ostativa identica eccezione è prevista per la nuova udienza filtro istituita dinanzi al giudice monocratico, essendo la eventuale decisione di proscioglimento adottata in quella sede mutuata dalla disciplina dell’udienza preliminare.

Entrata in vigore

La rilevante innovazione introdotta con il Decreto Legislativo n. 150/2022 non è stata fatta oggetto né in quella sede né in quella successiva del Decreto Legge n. 162/2022– che ha, complessivamente, posticipato l'entrata in vigore della riforma Cartabia al 30/12/2022 – di alcuna disposizione transitoria ragion per cui tutte le decisioni che verranno assunte a far data dalla sua efficacia potranno/dovranno prevedere l'applicazione della nuova regola di giudizio.

È del tutto evidente che uno degli obiettivi della riforma, – quest'ultima strettamente legata anche al raggiungimento degli obiettivi del PNRR –, è quello di deflazionare, e con immediatezza, il carico dei procedimenti, in particolare quello che va a scaricarsi sul settore dibattimentale, con la conseguenza che l'entrata in vigore della nuova regola di giudizio della ragionevole previsione di condanna mentre per l'udienza preliminare e l'udienza predibattimentale è stata comunque ancorata, per prevalenti esigenze organizzative, a determinati momenti processuali per quella riguardante l'archiviazione non se ne è prospettata alcuna per posticiparne l'immediata applicazione. Campoli Enrico