Codice di Procedura Penale art. 447 - Richiesta di applicazione della pena nel corso delle indagini preliminari.

Il patteggiamento nelle indagini preliminari

La prima fattispecie è prevista dal comma iniziale. A fronte di una proposta congiunta o della domanda di una parte con il consenso scritto dell'altra, il giudice fissa con decreto l'udienza per la decisione; se la richiesta non è congiunta, il giudice può assegnarsi all'instante un termine per la notifica del decreto all'altra parte. Almeno tre giorni prima dell'udienza, il fascicolo d'indagine è depositato presso la cancelleria del giudice.

Il d.lgs. n. 150/2022 ha modificato il comma 1 dell'art. 447 solo per prevedere che il decreto del giudice di fissazione dell'udienza non deve essere “in calce alla richiesta” (deve consistere, quindi, in un atto anche formalmente autonomo) e deve contenere l'informazione all'indagato della facoltà di accedere ai programmi di giustizia riparativa.

Il comma 3 disciplina la proposta unilaterale senza il consenso dell'altra parte: a quest'ultima il giudice fissa con decreto un termine per pronunciarsi; il richiedente deve notificare alla controparte sia la propria domanda che il provvedimento giudiziale; prima della scadenza del termine, l'istanza non può essere modificata né revocata; in caso di consenso della parte non richiedente si procede a norma del primo comma.

Davanti ad una qualsiasi istanza ex art. 447, il giudice non provvede de plano ma in un'udienza (Cass. I, n. 804/2005) nella quale il P.m. e il difensore dell'imputato sono sentiti se compaiono (art. 447, comma 2): a detti soggetti, quindi, dev'essere concessa la possibilità di conoscere la data d'udienza, essendo loro rimessa la scelta di parteciparvi o meno (l'omessa comunicazione alle parti del decreto di fissazione dell'udienza integra una nullità a regime intermedio: Cass. III, n. 5872/2004).

Non essendo prevista la partecipazione necessaria dell'indagato all'udienza di cui all'art. 447, non trova applicazione la previsione dell'art. 17 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, in tema di autorizzazione del cittadino straniero espulso dal territorio dello Stato a rientrare in Italia al fine di partecipare al procedimento penale che lo riguarda (Cass. V, n. 22864/2019).

Ipotesi particolare è quella in cui il giudice rigetta de plano la richiesta ex art. 447.

Ci si domanda se il provvedimento di rifiuto possa essere impugnato autonomamente — proprio per la nullità intermedia derivante dalla mancanza dell'udienza — o, secondo l'art. 586, assieme alla sentenza. In giurisprudenza si distinguono due orientamenti.

Opta per la prima soluzione chi (Cass. III, n. 2634/2005) ritiene l'applicabilità dell'art. 586 alle sole decisioni endoprocedimentali che, emesse nel dibattimento o negli atti preliminari, siano strumentali alla sentenza, incidendo sul suo contenuto.

Perviene a conclusione opposta chi afferma che il rigetto del giudice è atto necessariamente interlocutorio, non potendo per sua natura chiudere il procedimento, e potendo essere stravolto dall'accoglimento di una nuova richiesta di pena, peraltro pienamente ammissibile (Cass. III, n. 4743/2008): di qui, la ritenuta applicabilità "generalizzata" dell'art. 586 alla fattispecie in parola.

Ora, se l'impugnazione congiunta di provvedimenti interlocutori e sentenze che definiscono il grado di giudizio, è dettata da ragioni di economicità, evitandosi un esame autonomo di decisioni che, da sole, non esauriscono la vicenda, ma che contribuiscono, invece, a regolarla congiuntamente ad altre in quel procedimento, nella situazione in parola, non può applicarsi l'art. 586. Il rigetto de plano della richiesta ex art. 447 non influenza la sentenza, costituendo il momento conclusivo di una vicenda, incidentale e autonoma, interna alla procedura, e meritando, pertanto, un'autonoma impugnazione. Questa conclusione è confermata, poi, dalla giurisprudenza sull'art. 586 (Cass. IV, n. 7287/2009): la norma si applica se non è prevista una specifica contestazione del provvedimento interlocutorio; il rigetto dell'istanza ex art. 447 si colloca in un procedimento in camera di consiglio: esso segue le regole dell'art. 127 che, tra le altre cose, prevede il ricorso per cassazione quale (autonomo) strumento di critica contro la decisione del giudice (comma 7) (Cass. III, n. 2634/2006).

Tra le situazioni descritte dall'art. 447 la più controversa è quella regolata dal terzo comma; suscita particolare interesse la questione della revocabilità e modificabilità della richiesta prima del consenso/dissenso della parte non richiedente. Secondo la norma, l'istanza è indisponibile al proponente, che non può ritirarla fino alla scadenza del termine assegnato al suo antagonista per aderirvi; dopo quel momento, la richiesta è revocabile e modificabile sino alla decisione del giudice.

Un problema si pone se la proposta è formulata dal P.m.: in questo caso egli domanda al giudice di applicare una pena; l'accordo non si perfeziona, non per il dissenso ma per l'inerzia dell'accusato, visto che il termine concessogli per pronunciarsi spira invano. È ragionevole ritenere che il P.m., avendo avanzato una proposta di applicazione di pena, ipotizzi un'accusa fondata e sostenibile in giudizio. La scelta obbligata, a questo punto, è l'esercizio dell'azione penale. Non ha senso percorrere strade diverse, a meno di contrastare la logica del sistema processuale in materia di indagini preliminari e azione penale: l'inquirente, infatti, si contraddirebbe, proponendo, prima, un accordo che, se accolto, potrebbe chiudere la vicenda, e poi, mancando un riscontro dall'indagato, revocandolo, riservandosi un ulteriore lasso di tempo per compiere altre indagini. Negando una siffatta possibilità al P.m., sembra difficile concederla all'accusato, almeno per non assicurargli un indebito vantaggio, incompatibile con la logica contrattuale del patteggiamento.

Non è, poi, ipotizzabile la revoca unilaterale della proposta, sopraggiunto il consenso della parte non richiedente, nelle more della decisione del giudice.

L'incontro dei consensi conferisce all'inquisito la qualifica di imputato (art. 60): è questa, infatti, una delle forme possibili di esercizio dell'azione penale. Ritirare l'istanza significherebbe retrarre l'azione, in spregio all'art. 50, comma 3 (principio di irretrattabilità dell'azione penale). Per la stessa ragione, non può ammettersi la risoluzione consensuale dell'accordo già raggiunto: a seguito di essa, l'accusato passerebbe da imputato a indagato, con una regressione del procedimento in alcun modo giustificabile per i principi sull'azione penale.

In udienza, il giudice considera gli atti d'indagine: con l'accordo delle parti sull'applicazione di una certa pena, almeno tre giorni prima dell'udienza, il fascicolo del P.m. è depositato presso la cancelleria.

Questa prescrizione assolve due funzioni: a) informare il giudice sullo stato delle indagini, così che possa pronunciarsi sulla richiesta delle parti; b) rendere l'indagato edotto dell'investigazione compiuta a suo carico (discovery).

Sotto quest'ultimo profilo, sembra difficile ritenere che l'accusato abbia proposto o acconsentito all'applicazione di una pena senza nulla conoscere del procedimento che lo riguarda; molto probabilmente, il segreto sulle indagini è caduto prima, magari perché è stata applicata una misura cautelare, è stato compiuto un atto garantito o, semplicemente, l'indagato ha formulato motivata istanza di ostensione degli atti della procedura.

Nell'udienza, non si ha acquisizione di prove nuove: il giudice esamina il materiale a disposizione, sente il P.m. e il difensore dell'imputato se compaiono, e assume le proprie determinazioni.

Ci si domanda se l'accusato, presenziando e richiedendolo, possa essere sentito.

Nel rito ordinario, l'art. 494 gli conferisce la facoltà di rendere dichiarazioni in ogni stato e grado, purché si riferiscano all'oggetto dell'imputazione. È un corollario del diritto di difesa: l'accusato è titolare dello ius dicendi et postulandi, potendo articolare come meglio crede la propria strategia difensiva, pure esternando il proprio punto di vista senza limiti temporali (Cass. V, n. 4384/1999).

Non si tratta di nuove prove, ma di un'occasione offertagli di compiere attività assertiva in proprio favore. Nulla osta all'applicazione di questa regola nel contesto in esame: in udienza il G.i.p. potrà sentire l'imputato, indipendentemente dal silenzio dell'art. 447, comma 2; naturalmente, stante il principio d'irretrattabilità dell'azione penale, in quella sede non potrà revocare il consenso già espresso sull'accordo.

Altra questione controversa è se il danneggiato possa costituirsi parte civile nell'udienza ex art. 447.

Secondo un primo orientamento della giurisprudenza, la costituzione avverrebbe, ex art. 79, per l'udienza preliminare; tale non sarebbe quella deputata alla decisione su una richiesta di applicazione della pena in fase d'indagine, né quello sarebbe il contesto più idoneo a discutere della pretesa civilistica, non prevedendosi nemmeno l'onere per il proponente di notificare all'offeso l'avviso di fissazione dell'udienza; il danneggiato, quindi, non avrebbe possibilità di costituirsi; gli rimarrebbe, però, impregiudicata la sede civile e potrebbe domandare il risarcimento anche al giudice penale in caso di rigetto della richiesta di patteggiamento (Cass. IV, n. 39122/2007).

Secondo altra posizione, l'art. 79 non individuerebbe un termine a quo per la costituzione del danneggiato, ma la ammetterebbe implicitamente dal momento dell'esercizio dell'azione penale, che può aver luogo anche con la richiesta di applicazione della pena nelle forme dell'art. 447, comma 1(artt. 60, comma 1, e 405, comma 1); così argomentando, la parte civile può partecipare all'udienza dell'art. 447, comma 2; peraltro, lo stesso art. 444, comma 2, contempla tale presenza nel rito speciale: ‹‹se vi è costituzione di parte civile, il giudice non decide sulla relativa domanda; l'imputato è tuttavia condannato al pagamento delle spese sostenute dalla parte civile, salvo che ricorrano giusti motivi per la compensazione totale o parziale›› (Cass. III, n. 19188/2008).

Le Sezioni Unite hanno accolto il primo orientamento: ‹‹nell'udienza avente ad oggetto la richiesta di applicazione della pena nel corso delle indagini, ex art. 447, non è ammessa la costituzione di parte civile, e pertanto è illegittima la condanna dell'imputato al pagamento delle spese sostenute dal danneggiato dal reato la cui costituzione quale parte civile sia stata ammessa dal giudice, nonostante tale divieto›› (Cass. S.U., n. 47803/2008).

In tema di procedimento per l'applicazione della pena su richiesta, la costituzione di parte civile illegittimamente intervenuta all'udienza fissata, nel corso delle indagini preliminari, ai sensi dell'art. 447 costituendo inosservanza di una disposizione concernente l'intervento delle parti private nel giudizio, dà luogo ad una nullità assoluta di ordine generale, a regime c.d. intermedio, non rilevabile, né deducibile, dopo la sentenza di primo grado o, per la prima volta, con il ricorso per cassazione (Cass. III, n. 3176/2020).

Parzialmente diversa è la situazione che si verifica allorquando si sia in presenza di udienza non destinata alla decisione sulla richiesta di applicazione della pena (quale l'udienza preliminare): in questa sede, al danneggiato è preclusa la costituzione di parte civile qualora la richiesta ed il consenso del P.m. siano già stati formalmente portati a conoscenza del medesimo e del giudice, atteso che, in tal caso, il predetto è posto nella condizione di rendersi conto che la costituzione è insuscettibile di trovare sbocco nella condanna dell'imputato al risarcimento del danno; al contrario, qualora il danneggiato non sia stato notiziato dell'intervenuto accordo tra imputato e P.m., non gli è inibita la costituzione e, pertanto, è legittimo il provvedimento con cui il giudice liquidi in suo favore le relative spese (Cass. V, n. 34530/2020).

Peraltro, il giudice del patteggiamento non decide sulla richiesta risarcitoria; è, così, irrilevante che l'accordo delle parti sia una forma di esercizio dell'azione penale, poiché la presenza del danneggiato in udienza è del tutto inutile, non discutendosi in quella sede sulle questioni civili.

Secondo il costante insegnamento della giurisprudenza di legittimità, il mancato avviso alla persona offesa dell'udienza prevista dall'art. 447  non determina alcuna nullità dell'udienza o della sentenza emessa ex art. 448, neppure dopo l'entrata in vigore del d.lgs. 15 dicembre 2015, n. 212, di attuazione della direttiva 2012/29/UE sulla tutela delle vittime di reato, in quanto la valutazione in tale udienza della sola congruità della pena esula dai poteri di intervento previsti per la vittima, alla quale è attribuito soltanto il diritto ad essere informata dell'eventuale, conseguente, scarcerazione (Cass. V, n. 30941/2016).

Al termine dell'udienza il giudice decide: a) con sentenza, se accoglie la richiesta delle parti; b) con ordinanza, se la rigetta.

Parametri della statuizione sono la corretta qualificazione giuridica del fatto, la congruità della pena e del computo delle circostanze, e l'assenza di cause di immediato proscioglimento (art. 444, comma 2): si tratta sempre e comunque di un controllo di mera validità dell'accordo, ben diverso dalla decisione sul merito che conseguirebbe al dibattimento.