Codice Penale art. 2 - Successione di leggi penali.

Il principio di retroattività della legge favorevole

Per lungo tempo si è ritenuto che il principio di retroattività della norma penale favorevole fosse privo di rilievo costituzionale, esulando dall'ambito dell'art. 25, comma 2, Cost.; esso, sancito unicamente dall'art. 2 c.p., fonte ordinaria, poteva essere derogato da altra norma di pari grado (ad es., da disposizioni transitorie recanti la disciplina ad hoc degli effetti prodotti da un fenomeno di successione di leggi penali nel tempo): «il regime giuridico riservato alla lex mitior, e segnatamente la sua retroattività, non riceve nell'ordinamento la tutela privilegiata di cui all'art. 25,  comma 2, Cost., in quanto la garanzia costituzionale, prevista dalla citata disposizione, concerne soltanto il divieto di applicazione retroattiva della norma incriminatrice, nonché di quella altrimenti più sfavorevole per il reo» (Corte cost., n. 393/2006).

Si riteneva, peraltro, che il principio di retroattività della norma penale favorevole non si ponesse in contrasto con quello, più ristretto, sancito dall'art. 25, comma 2, Cost., ma anzi, a sua volta, potesse «assumere in taluni casi un'indiretta rilevanza costituzionale in riferimento al principio di uguaglianza dell'art. 3,  comma 1, Cost.» (Padovani, 40). Il legislatore conserva, infatti, la facoltà di disciplinare diversamente situazioni diverse, in ragione della loro rilevanza: ne consegue che eventuali deroghe al principio di retroattività della lex mitior potevano essere disposte dalla legge ordinaria, nel rispetto dell'art. 3 della Costituzione, quando ricorresse una sufficiente ragione giustificativa, la verifica della cui sussistenza non poteva, peraltro, prescindere dal rilievo che il predetto principio non è sancito soltanto, come criterio generale, dall'art. 2, bensì anche da fonti internazionali e comunitarie.

Il livello di rilevanza dell'interesse preservato dal principio di retroattività della lex mitior — quale emerge dal grado di protezione accordatogli dal diritto interno, oltre che dal diritto internazionale convenzionale e dal diritto comunitario — imponeva, pertanto, di ritenere che il valore da esso tutelato potesse essere sacrificato da una legge ordinaria soltanto in favore di interessi di analogo rilievo, e che lo scrutinio di costituzionalità, in relazione al parametro di cui all'art. 3 della Costituzione, sulla scelta di derogare alla retroattività di una norma penale più favorevole al reo, dovesse superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non risultasse manifestamente irragionevole (Corte cost., n. 393/2006).

Tuttavia le fonti internazionali e comunitarie (art. 15, comma 1, Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo con l. n. 881/1977; art. 49, comma 1, Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, priva di efficacia giuridica, ma riepilogativa dei principi generali comuni agli ordinamenti europei), mostravano all'evidenza di accogliere il più ampio principio di irretroattività relativa, ovvero non soltanto di irretroattività della norma penale sfavorevole, ma anche di retroattività di quella favorevole.

La Corte Edu (Grande Chambre, 1° settembre 2009, Scoppola c. Italia), rivedendo il proprio precedente orientamento, ha, da ultimo, riconosciuto che l'art. 7, § 1, Cedu non garantisce solamente il principio di non retroattività delle leggi penali più severe, ma impone anche che, nel caso in cui la legge penale in vigore al momento della commissione del reato e quelle successive emanate prima della condanna definitiva siano differenti, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo; pertanto, nell'ipotesi di successione di leggi penali nel tempo, costituisce violazione dell'art. 7, § 1, Cedu l'applicazione della pena più sfavorevole al reo. Si tratta, nell'ambito dell'art. 7, § 1, Cedu, di un principio analogo a quello contenuto nell'art. 2, comma 4, che la Corte di Strasburgo ha elevato al rango di principio della Convenzione, e che esplica i suoi effetti nell'ordinamento interno ai sensi dell'art. 117, comma 1, Cost.

La giurisprudenza costituzionale (Corte cost. n. 236/2011) ha preso atto del mutato orientamento della Corte Edu, ma ha osservato che essa, nel ritenere che il principio di retroattività della lex mitior sia un corollario di quello di legalità, consacrato dall'art. 7 Cedu, abbia fissato dei limiti al suo ambito di applicazione, desumendoli dalla stessa norma convenzionale, ed ha, conseguentemente, affermato che il principio in questione, e più in generale le norme in materia di retroattività contenute nell'art. 7 Cedu, concerne le sole disposizioni che definiscono i reati e le pene che li reprimono: «il principio riconosciuto dalla Corte Edu, non coincide con quello che, nel nostro ordinamento, è regolato dall'art. 2, comma 4, c.p. Quest'ultimo infatti riguarda ogni disposizione penale successiva alla commissione del fatto, che apporti modifiche in melius di qualunque genere alla disciplina di una fattispecie criminosa, incidendo sul complessivo trattamento riservato al reo, mentre il primo ha una portata più circoscritta, concernendo le sole norme che prevedono i reati e le relative sanzioni. La diversa, e più ristretta, portata del principio convenzionale — confermata dal riferimento che la giurisprudenza europea fa alle fonti internazionali e comunitarie (art. 15 del Patto internazionale sui diritti civili e politici ed art. 49 della Carta di Nizza) e alle pronunce della Corte di giustizia dell'Unione europea — implica dunque che il principio di retroattività della lex mitior riconosciuto dalla Corte di Strasburgo riguardi esclusivamente la fattispecie incriminatrice e la pena, mentre sono estranee all'ambito di operatività di tale principio, così delineato, le ipotesi in cui non si verifica un mutamento, favorevole al reo, nella valutazione sociale del fatto, che porti a ritenerlo penalmente lecito o comunque di minore gravità».

È stata, conseguentemente, ritenuta infondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata in riferimento all'art. 117, comma 1, Cost. ed all'art. 7 CEDU, dell'art. 10, comma 3, l. n. 251/2005, nella parte in cui esclude l'applicazione dei nuovi termini di prescrizione, se più brevi, ai processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione: il principio (limitato esclusivamente alla fattispecie incriminatrice ed alla pena) affermato dalla Corte EDU non può, infatti, riguardare le norme sopravvenute che modificano, in senso favorevole al reo, la disciplina della prescrizione, con la riduzione del tempo occorrente perché si produca l'effetto estintivo del reato.

Si è poi  evidenziato che, anche secondo la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, il principio di retroattività della lex mitior non può operare oltre il limite del giudicato (Corte cost. n. 230/2012).

Da ultimo, si è, tanto sinteticamente quanto  efficacemente, ricordato che «È un principio generale dell'ordinamento, per di più di rango costituzionale, che le norme più favorevoli in materia di sanzioni punitive devono, di regola, essere applicate retroattivamente a tutti i processi in corso» (Corte cost. n. 25/2024)

Il divieto di retroattività della legge sfavorevole

Con riferimento al diritto penale sostanziale, «il divieto di retroattività concerne tutti gli elementi dell'illecito penale, comprese le condizioni di punibilità, le modifiche in malam partem degli istituti di parte generale, nonché le conseguenze penali» (Fiandaca-Musco, PG, 76).

Il divieto di retroattività della legge sfavorevole si applica, in assenza di deroghe espresse, anche ai fenomeni di successione di leggi regolatrici della prescrizione, poiché l'istituto della prescrizione ha , nell'ordinamento interno, natura sostanziale (Corte cost., n. 393/2006).

Molto diversa, in argomento, appare la prospettiva europea. L'art. 7 della CEDU, che afferma il principio di irretroattività delle norme penali sfavorevoli con riguardo alle sole norme che prevedano nuove incriminazioni o pene superiori per fatti già incriminati, vieta di punire (o punire più severamente) un soggetto sulla base di una norma entrata in vigore dopo che fu posta in essere la condotta (Corte EDU II, 12 maggio 2012, Sud Fondi s.r.l. ed altri c. Italia, § 110). La disposizione non impedisce, tuttavia, l'applicazione a fatti anteriormente commessi, e non ancora prescritti, di una normativa sopravvenuta che preveda termini di prescrizione superiori: premesso che la disciplina dei termini di prescrizione del reato ha, dal punto di vista convenzionale, natura processuale, ed è quindi sottratta all'operatività della garanzia di cui all'art. 7 CEDU, si è ritenuto  che il prolungamento del termine di prescrizione, pur ampliando il periodo entro il quale un reato può essere utilmente perseguito, e potendo quindi porsi in contrasto con gli interessi dell'imputato, non violi l'art. 7 della Convenzione, che non trova applicazione in relazione a disposizioni di carattere processuale come, secondo la giurisprudenza europea, quelle in tema di prescrizione, sempre che questa, al momento dell'entrata in vigore della disposizione sopravvenuta sfavorevole, non sia già maturata (Corte EDU II, 22 giugno 2000, Coëme ed altri c. Belgio, § 149: la decisione riguardava un caso nel quale la giurisprudenza interna aveva ritenuto la retroattività di una disposizione sopravvenuta che – diversamente da quanto talora accaduto in Italia in anni recenti - aveva aumentato i termini di prescrizione, per scongiurare la prescrizione di plurimi reati contro la P.A. ascritti ad un influente uomo di Governo; la Corte EDU, in applicazione del principio, ha ravvisato violazione dell'art. 7 della Convenzione solo con riguardo ai reati che, alla data di entrata in vigore dei superiori termini di prescrizione, erano già prescritti, non anche con riguardo a quelli che alla medesima data ancora non lo erano, per i quali ha ritenuto legittimo il sopravvenuto aumento dei predetti termini).

È stata ritenuta « convenzionalmente » legittima l'applicazione retroattiva delle misure di prevenzione patrimoniale, con riferimento a fatti anteriori all'entrata in vigore delle norme che le disciplinano, poiché le stesse, in quanto connotate da natura preventiva e non sanzionatoria, non sono riconducibili alla nozione di « pena » di cui all'art. 7 Cedu (Cass. II, n. 30938/2015).

Una recente decisione della Corte costituzionale (n. 105/2022) ha evidenziato che il principio di irretroattività della legge penale di sfavore « determina in via generale l'inammissibilità di questioni volte a creare nuove norme penali, a estenderne l'ambito applicativo a casi non previsti (o non più previsti) dal legislatore, ovvero ad aggravare le conseguenze sanzionatorie o la complessiva disciplina del reato  »; si è precisato che, « se, in linea di principio, sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale che concernano disposizioni abrogative di una previgente incriminazione, e che mirino al ripristino nell'ordinamento della norma incriminatrice abrogata, dal momento che a tale ripristino osta, di regola, il principio consacrato nell'art. 25, secondo comma, Cost., che riserva al solo legislatore la definizione dell'area di ciò che è penalmente rilevante, tuttavia tali principi non sono senza eccezioni. In particolare, deve escludersi che il principio della riserva di legge in materia penale precluda il sindacato di legittimità costituzionale in ordine alla denunciata violazione dell'art. 76 Cost., per l'uso scorretto del potere legislativo da parte del Governo che abbia abrogato, anche parzialmente, mediante decreto legislativo una disposizione penale, senza a ciò essere autorizzato dalla legge delega. È infatti proprio il principio di legalità di cui all'art. 25, secondo comma, Cost. a rimettere al legislatore, nella figura appunto del soggetto-Parlamento, la scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni da applicare, di talché tale principio è violato qualora quella scelta sia invece effettuata dal Governo in assenza o fuori dai limiti di una valida delega legislativa. Se infatti si escludesse il sindacato costituzionale sugli atti legislativi adottati dal Governo anche nel caso di violazione dell'art. 76 Cost., si consentirebbe allo stesso di incidere, modificandole, sulle valutazioni del Parlamento relative al trattamento penale di alcuni fatti » (in argomento, cfr. amplius sub art. 3-bis, § 4.2).

La successione nel tempo di norme penali. Nozione

Si ha successione di leggi nel tempo quando una norma si estingue ed un'altra le subentra: «il fenomeno della successione di leggi penali è costituito dall'abrogazione di una disposizione e dalla conseguente applicabilità al fatto di un'altra disposizione, senza che ciò debba necessariamente verificarsi attraverso la formale sostituzione della seconda disposizione alla prima, perché ben può accadere che la prima venga abrogata e contemporaneamente sia inserita una nuova disposizione in un diverso testo normativo, o può accadere anche che sia abrogata una norma speciale restando il fatto preveduto da una norma generale preesistente» (Cass. V, n. 11495/1990).

La dottrina assolutamente dominante, superato il riferimento (anche giurisprudenziale) alla c.d. continuità del tipo di illecito (desumibile dall'identità del bene-interesse tutelato, e delle modalità tipizzate di aggressione al predetto bene penalmente rilevanti), che porterebbe, se inteso in senso stretto, a ritenere il fenomeno soltanto in presenza dell'assoluta identità del fatto-reato disciplinato dalle norme succedutesi, con scarsa utilità pratica in presenza di sopravvenienze normative sempre più spesso articolate e complesse, ovvero, se inteso in senso lato, a notevoli incertezze, «perché fondata non solo su apprezzamenti di valore opinabili, ma anche sull'indeterminatezza del peso rispettivamente attribuibile al criterio del bene ed a quello delle modalità aggressive del fatto», individua il fenomeno della successione di leggi nel tempo valorizzando il c.d. rapporto di continenza tra le fattispecie: «occorre cioè un rapporto strutturale tra le fattispecie astrattamente considerate, tale per cui possa tra le stesse instaurarsi una relazione di genere a specie. Ciò sicuramente si verifica quando la fattispecie successiva sia pienamente contenuta nella precedente: il che tipicamente avviene quando la norma posteriore sia “speciale” rispetto a una precedente di contenuto più generico. Ma, allo scopo di evitare applicazioni troppo anguste del criterio in esame, parte della dottrina ammette il rapporto di continenza, e quindi la successione di leggi, anche nel caso in cui la norma successiva ampli il contenuto di una precedente più specifica. Analogamente, il rapporto di continenza è in questo senso configurabile anche nell'ipotesi in cui l'eventuale abrogazione di una precedente norma speciale lasci riespandere una norma di contenuto più generale preesistente» (Fiandaca-Musco, PG, 98).

Esula dall'ambito della successione di norme, il sopravvenire di una norma di interpretazione autentica, la cui funzione è quella di chiarire con efficacia ex tunc (e quindi retroattivamente) il significato di una norma preesistente.

Il giudice, chiamato ad applicare una legge di interpretazione autentica, non può qualificarla come innovativa e circoscriverne temporalmente, in contrasto con la sua ratio ispiratrice, l'area operativa, perché finirebbe in tal modo per disapplicarla, mentre l'autorità imperativa e generale della legge gli impone di adeguarvisi, il che delinea il confine in presenza del quale ogni diversa operazione ermeneutica deve cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale (Cass. S.U., n. 34472/2012).

Casistica

In tema di divieto di uso di impianti audiovisivi e di altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, la giurisprudenza ritiene che sussiste continuità di tipo di illecito tra la previgente fattispecie, prevista dagli artt. 4 e 38, comma 1, l. n. 300 del 1970 (c.d. Statuto dei lavoratori) e 114 e 171 del d.lgs. n. 196/2003, e quella attuale rimodulata dall'art. 23, d.lgs. n. 151/2015 (attuativo di una delle deleghe contenute nel cd. Jobs Act), avendo la normativa sopravvenuta mantenuto integra la disciplina sanzionatoria per la quale la violazione dell'art. 4, cit. è penalmente sanzionata ai sensi dell'art. 38, cit. (Cass. III, n. 51897/2016).

In materia di disciplina della pesca, sussiste continuità normativa fra la fattispecie di detenzione per la vendita di novellame vivente di specie marina senza la preventiva autorizzazione del Ministero della Marina Mercantile, prevista dagli artt. 15, comma 1, lett. c) e 24 della l. n. 963/ 1965, e quella di detenzione di specie ittica di taglia inferiore a quella minima in violazione della normativa in vigore, attualmente sanzionata dagli artt. 7, comma primo, lett. a) e 8 del d.lgs. n. 4/2012 che, in attuazione delle disposizioni comunitarie, ha proceduto al riassetto della normativa di settore (Cass. III, n. 50567/2015 e Cass. III, n. 19113/2016).

Esiste continuità normativa tra il reato di mancata ottemperanza agli obblighi di giustificazione in caso di esposizione a radiazioni ionizzanti (art. 14, comma 1, d. lgs. n. 187 del 2000, formalmente abrogato dall'art. 243 d. lgs. n. 101/2020), e quello di cui all'art. 213, comma 1, d. lgs. n. 101/2020, che sanziona attualmente (pur se con pena di entità maggiore, la cui previsione non può retroagire) la violazione degli obblighi di cui all'art. 157, comma 1, stesso d. lgs., peraltro corrispondenti a quelli già previsti dall'art. 3 dell'abrogato d.lgs. n. 187 del 2000 (Cass. III, n. 36820/2022).

In tema di contrabbando doganale, si è ritenuto che sussiste continuità normativa, relativamente all'IVA all'importazione, tra i reati di cui ai previgenti artt. 34, 292 e 301 d.P.R. n. 43/1973, abrogati dall'art. 8, comma 1, lett. f), d. lgs. n. 141/2024, ed i vigenti artt. 27, comma 2, 78 e 94, introdotti dal citato d.lgs. (Cass. III, n. 43140/2024: fattispecie relativa a contrabbando di merce sottratta al pagamento dell'IVA all'importazione, sottoposta a sequestro preventivo nella vigenza del d.P.R. abrogato).

In tema di reati tributari, si è ritenuto che sussiste continuità normativa tra il disposto dell'art. 3 d.lgs. n. 74 del 2000, nella formulazione successiva alla novellazione effettuata dall'art. 3 d. lgs. n. 158 del 2015, e quello di cui alla medesima norma nella formulazione previgente, costituendo quella sostituita una sotto-fattispecie della nuova figura delittuosa, che resta caratterizzata da una struttura bifasica, presupponente la compilazione e la presentazione di una dichiarazione mendace, nonché la realizzazione di un'attività ingannatoria prodromica (Cass. III, n. 37642/2024).

In tema di c.d. reddito di cittadinanza, la formale abrogazione dell'art. 7 d.l. n. 4/2019, convertito, con modificazioni, nella l. n. 26/2019, In tema di esecuzione, non comporta la revoca a norma dell'art. 673 c.p.p. della sentenza di condanna per il delitto di cui alla predetta norma penale incriminatrice, poiché la sua abrogazione, disposta dall'art. 1, comma 318, l. n. 197/2022, con effetti a far data dall'1 gennaio 2024, non integra un'ipotesi di abolitio criminis, ma dà luogo ad un fenomeno di successione di leggi penali nel tempo, avuto riguardo alla corrispondente incriminazione introdotta dall'art. 8 d.l. n. 48/2023, convertito, con modificazioni, nella l. n. 85/2023, del tutto sovrapponibile e riferita al reddito di inclusione in sostituzione di quello di cittadinanza (Cass. III, n.39155/2024). L'orientamento, evidenziando il sussistente legame di continuità normativa tra le due norme incriminatrici succedutesi sgombra il campo dagli equivoci suscitati da una precedente decisione (Cass. III, 7541/2024) che, confondendo profili diversi, aveva, da un lato, sostenuto che l'abrogazione, a far data dall'01/01/2024, del delitto di cui all'art. 7 d.l. n. 4/2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 26/2019, disposta dall'art. 1, comma 318, l. n. 197/2022, nel far salva l'applicazione delle sanzioni penali dallo stesso previste per i fatti commessi sino al termine finale di efficacia della relativa disciplina, derogherebbe al principio di retroattività della lex mitior, dall'altro, che  tale deroga, in quanto sorretta da una plausibile giustificazione, non presenterebbe profili di irragionevolezza, assicurando la tutela penale all'indebita erogazione del reddito di cittadinanza sin tanto che sarà possibile continuare a fruire di detto beneficio, dall'altro ancora che la sua prevista soppressione si coordina cronologicamente con la nuova incriminazione di cui all'art. 8 d.l. n. 48/2023, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 85/2023, riferita agli analoghi benefici per il futuro introdotti in sostituzione del reddito di cittadinanza.

Come appare evidente, un percorso argomentativo inutilmente contorto: bastava evidenziare semplicemente l'esistenza del nesso di continuità sussistente tra le due norme incriminatrici succedutesi.

In tema di successione di norme penali riguardanti reati permanenti, ed in particolare con riguardo all'ipotesi della contestazione del reato di associazione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti in cui la condotta, iniziata sotto il vigore dell'art. 75, l. n. 685/1975 sia proseguita anche dopo l'entrata in vigore della corrispondente fattispecie di cui all'art. 74, d.P.R. n. 309/1990, la giurisprudenza ha ritenuto che sussista un unico reato permanente e si applichi la disciplina sanzionatoria in vigore al momento in cui la condotta associativa è venuta a cessare (Cass. VI, n. 52546/2016: in applicazione del principio, la S.C. ha anche ritenuto manifestamente infondata l'eccezione difensiva di intervenuta prescrizione del reato, relativamente alla condotta posta in essere prima dell'entrata in vigore delle più gravi sanzioni di cui al citato art. 74).

Le nuove incriminazioni

L'art. 2, comma 1, stabilisce che «nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato».

La disposizione «si riferisce al fenomeno della c.d. nuova incriminazione, che ricorre quando una legge introduce una figura di reato prima inesistente: si pensi ad es. (...) ai nuovi delitti di illecita costituzione e di partecipazione ad associazioni segrete, previsti dalla l. 25 gennaio 1982, n. 17» (Fiandaca-Musco, PG, 96), e trova applicazione:

a) nei casi in cui viene successivamente incriminato un fatto in precedenza lecito;

b) nei casi in cui, a seguito della modifica dei caratteri degli elementi costitutivi di una fattispecie di reato preesistente, divengano punibili fatti che prima non lo erano.

In tema di infortuni sul lavoro, l'art. 299 d.lgs. n. 81/2008, ha stabilito che le posizioni di garanzia gravano anche sul soggetto che, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti di fatto i poteri giuridici riferiti al datore di lavoro ed agli altri garanti previsti in materia antinfortunistica dall'art. 2 d.lgs. n. 81/2008, cit.

La giurisprudenza (Cass. IV, n. 10704/2012 e n. 7954/2014) ha precisato che tale ultima disposizione ha natura meramente ricognitiva del consolidato principio di diritto, per il quale l'individuazione dei destinatari degli obblighi posti dalle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro fonda non già sulla qualifica rivestita, bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto, ossia alla sua funzione formale: ne deriva che la codificazione della c.d. “clausola di equivalenza” (ovvero della parificazione dell'esercizio di fatto all'esercizio di diritto di posizioni di garanzia) operata dal predetto d.lgs. n. 81/2008 non ha introdotto alcuna modifica in ordine ai criteri di imputazione della responsabilità penale del garante di fatto, i quali sono, pertanto, applicabili ai fatti commessi prima dell'introduzione dell'art. 299 d.lgs. n. 81/2008, cit., senza che ciò comporti violazione del principio di irretroattività.

Segue. Casistica

Reati ambientali.

In tema di trasporto di rifiuti pericolosi eseguito senza formulario ovvero con formulario recante dati incompleti o inesatti, la giurisprudenza ha ritenuto che la disposizione prevista dall'art. 4, comma 2, d.lgs. n. 121/2011, che ha differito la parziale depenalizzazione conseguente al d.lgs. n. 205/2010 alla decorrenza degli obblighi di operatività del sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI), ha natura di norma innovativa e non interpretativa, e, conseguentemente, non si applica ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore, avvenuta in data 16 agosto 2011 (Cass. III, n. 36275/2016).

Reati tributari

Il reato di omesso versamento di ritenute certificate (art. 10-bis d.lgs. n. 74/2000), entrato in vigore il 1° gennaio 2005, che punisce il mancato adempimento dell'obbligazione tributaria entro il termine stabilito per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto d'imposta relativa all'esercizio precedente, è applicabile anche alle omissioni dei versamenti relativi all'anno 2004, senza che ciò comporti violazione del principio di irretroattività della norma penale (Cass.  S.U., n. 37425/2013); conforme Cass. III, n. 2741/2018, per la quale soggetto attivo del reato di omesso versamento di ritenute è il legale rappresentante in carica al momento della scadenza del termine previsto dall'art. 10-bis, d.lgs. n. 74/2000, a prescindere dal fatto che ricoprisse tale carica al momento della presentazione della dichiarazione di sostituto di imposta ovvero della sottoscrizione e del rilascio delle certificazioni ai sostituti).

Il reato di omesso versamento dell'imposta sul valore aggiunto (art. 10-ter d.lgs. n. 74/2000), entrato in vigore il 4 luglio 2006, che punisce il mancato adempimento dell'obbligazione tributaria entro la scadenza del termine per il versamento dell'acconto relativo al periodo di imposta dell'anno successivo, è applicabile anche alle omissioni dei versamenti relativi all'anno 2005, senza che ciò comporti violazione del principio di irretroattività della norma penale (Cass.  S.U., n. 37424/2013).

La abolitio criminis

L'art. 2, comma 2, costituisce applicazione del principio di retroattività della legge più favorevole». In questo caso, «la legge abroga un'incriminazione: si allude ad un fenomeno di successione di leggi, cioè di regole generali di condotta in base alle quali si attribuisce e si toglie la qualificazione di illiceità a determinati tipi (serie e classi) di comportamenti. Indispensabile è (...) che venga posto nel nulla dalla nuova legge il giudizio di disvalore astratto espresso dalla precedente: è questo che spiega perché si travolga l'eventuale sentenza di condanna passata in giudicato (c.d. iperretroattività della legge abolitrice), sembrando evidentemente intollerabile che residuino effetti negativi da condotte considerate penalmente lecite da una successiva valutazione dell'ordinamento» (Romano, 56 s.).

La giurisprudenza ha osservato che «quando viene abrogata una disposizione incriminatrice con la contestuale emanazione di un'altra disposizione incriminatrice, dal solo dato dell'abrogazione non può dedursi che tutte le condotte precedentemente realizzate e rientranti in quella disposizione sono divenute non punibili, ma occorre stabilire, ai sensi dell'art. 2, se la condotta oggetto del giudizio continui a costituire reato anche per la legge posteriore: solo in caso negativo, infatti, essa deve essere ritenuta non punibile, ai sensi dell'art. 2,  comma 2, mentre in caso positivo deve trovare applicazione il comma terzo dello stesso articolo ed il giudice deve applicare la legge più favorevole» (Cass. V, n. 6997/1992).

Un simile fenomeno si è verificato con l'abrogazione degli artt. 519 ss.  e la contestuale introduzione, ad opera della l. n. 66/1996, degli artt. 609-bis ss., che incriminano le stesse condotte (di violenza sessuale), ma nell'ambito dei delitti contro la libertà personale (e non più contro la moralità pubblica ed il buon costume).

In presenza della modifica di una norma incriminatrice, per accertare se ricorra o meno una abolitio criminis «è sufficiente procedere al confronto strutturale tra le fattispecie legali astratte che si succedono nel tempo, senza la necessità di ricercare conferme della eventuale continuità tra le stesse facendo ricorso ai criteri valutativi dei beni tutelati e delle modalità di offesa, atteso che tale confronto permette in maniera autonoma di verificare se l'intervento legislativo posteriore assuma carattere demolitorio di un elemento costitutivo del fatto tipico, alterando così radicalmente la figura di reato, ovvero, non incidendo sulla struttura della stessa, consenta la sopravvivenza di un eventuale spazio comune alle suddette fattispecie» (Cass. S.U., n. 24468/2009: in applicazione del principio, la S.C. ha ritenuto che l'abrogazione dell'istituto dell'amministrazione controllata e la soppressione di ogni riferimento ad esso contenuto nella legge fallimentare, operate dall'art. 147 d.lgs. n. 5/2006, abbiano determinato l'abolizione del reato di bancarotta societaria connessa alla suddetta procedura concorsuale, già previsto dall'art. 236, comma 2, r.d. n. 267/1942).

La abolitio criminis fa cessare ogni effetto penale della condanna, e cioè quelle conseguenze che si risolvono in incapacità giuridiche o che comunque comportano limitazioni o preclusioni all'esercizio di facoltà o alla possibilità di ottenere benefici.

Con riguardo alle abrogazioni più recenti, le Sezioni Unite (Cass. S.U. n. 40256/2018) hanno chiarito che la falsità commessa su un assegno bancario munito della clausola di non trasferibilità integra la fattispecie descritta dall'art. 485 c.p., e quindi - a seguito dell'intervento abrogativo del d.lgs. n. 7 del 2016 – rileva come mero illecito civile (è stato, pertanto, superato il contrario orientamento per il quale la fattispecie integrava il reato previsto  dall'art. 491 c.p., come riformulato dal medesimo decreto legislativo).

Tra i più recenti casi di abolitio criminis va ricordato che il d.lgs. n. 27 del 2021 ha abrogato la disciplina igienica della produzione e vendita di sostanze alimentari ( l. n. 283 del 1962 , come successivamente modificata, i cui artt. 5 e 6 prevedevano contravvenzioni di pericolo), senza prevedere corrispondenti illeciti amministrativi.

Segue. Casistica

Cause di giustificazione speciali

La causa di giustificazione prevista dall'art. 17, comma 7, l. n. 124/2007, relativa alle attività compiute dai soggetti che agiscono in concorso con i dipendenti dei servizi di informazione per la sicurezza, è applicabile anche a fatti precedenti all'entrata in vigore della disposizione, in applicazione del principio di cui all'art. 2, comma 2 (Cass. VI, n. 38356/2014).

Contrabbando

In tema di contrabbando doganale, si è ritenuto che la detenzione per la vendita di tabacchi lavorati esteri in quantità inferiore a quindici chilogrammi convenzionali, anche in caso di recidiva del soggetto agente, costituisce fatto non più previsto dalla legge come reato, in quanto sanzionato come mero illecito amministrativo ex art. 84, comma 2, d. lgs. n. 141/2024, salvo che sia configurabile taluna delle circostanze aggravanti di cui all'art. 85 del predetto d. lgs. (Cass. III, n. 8886/2025).

Guida senza patente

In tema di guida senza patente, la giurisprudenza ritiene che l'abrogazione dell'art. 116, comma 15, d.lgs. n. 285 del 1992, disposta dall'art. 1, comma 1, d.lgs. n. 8 del 2016, integri un'ipotesi di abolitio criminis disciplinata dall'articolo 2, comma 2, con la conseguenza che, se vi è stata condanna, ne cessano esecuzione ed effetti penali ed il giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'articolo 673 c.p.p., può revocare la relativa sentenza e dichiarare ineseguibile la pena inflitta (Cass. I, n. 32401/2017); la conseguente depenalizzazione del reato di guida senza patente non si estende, peraltro, all'ipotesi in cui la guida senza patente venga posta in essere da persona sottoposta a misura di prevenzione personale, in relazione alla qualel'art. 73 d.lgs. n. 159/2011 prevede un autonomo reato (Cass. VI, n. 8223/2018).

Produzione e commercio di prodotti cosmetici potenzialmente dannosi per la salute pubblica

La giurisprudenza (Cass. III, n. 35878/2016), in tema di produzione e commercio di prodotti cosmetici potenzialmente dannosi per la salute pubblica, premesso che la l. n. 713/1986 è stata espressamente abrogata dal d.lgs. n. 204/2015 (contenente "Disciplina sanzionatoria per la violazione del regolamento [CE] n. 1223/2009 sui prodotti cosmetici"), ha evidenziato che l'art. 3, comma 1, d.l.gs. cit., attualmente prevede come reato e punisce (con la pena della reclusione da uno a cinque anni e la multa non inferiore ad euro mille), "chiunque produce, detiene per il commercio o pone in commercio prodotti cosmetici che, nelle condizioni d'uso normali o ragionevolmente prevedibili, possono essere dannosi per la salute umana, tenuto conto di quanto stabilito dall'articolo 3 del regolamento", osservando che la predetta disposizione incrimina la medesima condotta – con la medesima sanzione – già incriminata dall'art. 7, comma 5, l. n. 713/1986: tra le due fattispecie vi è, pertanto, evidente continuità normativa, non potendo quindi ritenersi intervenute una abrogazione (riguardante le condotte anteriormente commesse) ed una contestuale nuova incriminazione (in ipotesi, insuscettibile di retroagire).

Reati edilizi

La punibilità del reato di cui all'art. 44 d.P.R. n. 380/2001 non è esclusa per effetto della sopravvenuta approvazione di strumenti urbanistici che, modificando il precedente regime, consentano successivamente alla commissione del reato la realizzazione dell'intervento edilizio eseguito, in quanto gli strumenti di pianificazione del territorio, avendo natura di atti amministrativi «generali» ma non «astratti», non possono essere ricondotti alla categoria della «legge posteriore» ai fini della operatività dell'art. 2, comma 2 (Cass. III, n. 41368/2014).

Reati tributari

La disposizione transitoria di cui all'art. 1, comma 5, d.lgs. n. 128/2015, che prevede l'applicazione dell'art. 10-bis  l. 27 luglio 2000, n. 212 anche alle condotte commesse anteriormente alla propria entrata in vigore solo se non sia ancora stato notificato un atto impositivo, non impedisce di ritenere non più penalmente rilevanti le condotte fiscalmente elusive integranti mero abuso del diritto, per effetto del comma 13 del medesimo art. 10-bis l. n. 212/2000, in quanto tale comma, realizzando una sostanziale abolitio criminis, deve operare retroattivamente senza condizioni (Cass. III, n. 40272/2015).

Le abrogazioni disposte con d.lgs. n. 7 del 2016

Le Sezioni Unite (Cass. S.U., n. 46688/2016) hanno affermato che, nel caso in cui sia stata emessa sentenza di condanna relativa ad un reato successivamente abrogato e qualificato come illecito civile, sottoposto a sanzione pecuniaria civile, ai sensi del d.lgs. n. 7/2016, il giudice dell'impugnazione, nel dichiarare che il fatto non è più previsto dalla legge come reato, deve revocare anche i capi della sentenza che concernono gli interessi civili; al contrario, la revoca della sentenza di condanna passata in giudicato per i fatti suindicati, disposta dal giudice dell'esecuzione, non si estende ai capi che concernono gli interessi civili.

Reati fallimentari

Secondo la giurisprudenza, sussiste piena continuità normativa fra la previsione di cui all'art. 236-bis legge fall. e quella di cui all'art. 342 d.lgs. n. 14 del 2019, non avendo la nuova norma determinato effetti abrogativi parziali o reso penalmente irrilevanti le attività del professionista già sanzionate dalla previgente disciplina: la formulazione del citato art. 342 esclude la rilevanza penale del falso commesso dal professionista in relazione ai metodi e ai criteri impiegati per effettuare la valutazione prognostica circa la fattibilità del piano presentato dal debitore, ma tale condotta già non rientrava nell'area di punibilità del reato previsto dall'art. 236-bis cit., ricomprendente la sola veridicità dei dati aziendali presentati dal debitore e al controllo dei metodi e dei criteri valutativi impiegati dal debitore in relazione alla fattibilità del piano presentato da quest'ultimo (Cass. V, n. 13016/2024).

Le norme modificative

L’art. 2, comma 4, disciplina la successione di leggi modificative, cioè di leggi che non introducono nuovi reati, né aboliscono reati preesistenti, ma si limitano a modificare il trattamento penale di un determinato fatto-reato: «perché sia applicabile la regola dell’art. 2, comma 4, occorre che il fatto costituente reato secondo la legge precedente sia tuttora punibile secondo la nuova legge, mentre non sono più punibili i fatti commessi in precedenza e rimasti fuori del perimetro della nuova fattispecie. Tale situazione va verificata in base al criterio di coincidenza strutturale tra le fattispecie previste dalle leggi succedutesi nel tempo, senza che sia necessario, di regola, fare ricorso ai criteri valutativi del bene tutelato o delle modalità di offesa. L’art. 2, infatti, pone, nei commi che lo costituiscono, una sequenza di regole tra loro collegate in modo che si chiariscono a vicenda: perché operi la regola del comma 3 [ora, 4] deve essere esclusa l’applicabilità del comma 1 e del comma 2. Ne consegue che un fatto è punibile se, astrattamente considerato e sulla base dei criteri enunciati, rientra nell’ambito normativo di disposizioni che si sono succedute nel tempo e, quando ciò accade e nei limiti in cui accade, non opera l’effetto abolitivo della disposizione successiva» (Cass. S.U., n. 25887/2003; conforme, Cass. S.U., n. 24468/2009, per la quale, in particolare, «in caso di modifica della norma incriminatrice, per accertare se ricorra o meno abolitio criminis è sufficiente procedere al confronto strutturale tra le fattispecie legali astratte che si succedono nel tempo, senza la necessità di ricercare conferme della eventuale continuità tra le stesse facendo ricorso ai criteri valutativi dei beni tutelati e delle modalità di offesa, atteso che tale confronto permette in maniera autonoma di verificare se l'intervento legislativo posteriore assuma carattere demolitorio di un elemento costitutivo del fatto tipico, alterando così radicalmente la figura di reato, ovvero, non incidendo sulla struttura della stessa, consenta la sopravvivenza di un eventuale spazio comune alle suddette fattispecie»).

In particolare, con riguardo ai fatti commessi alla data delle modifica:

a) se la nuova legge comporta modificazioni sfavorevoli al reo, si applica la legge precedente;

b) se la nuova legge comporta modificazioni favorevoli al reo, si applica la nuova legge (che avrà efficacia retroattiva, salvo che con riguardo ai fatti per i quali sia già stata pronunciata sentenza di condanna irrevocabile ex art. 648 c.p.p.).

È possibile che il fenomeno di successione riguardi norme che si pongano in rapporto di species a genus: «la punibilità di un fatto commesso nel vigore di una norma generale, che sia stata sostituita da una norma speciale, non costituisce applicazione retroattiva di questa, ma piuttosto ne esclude l’efficacia abolitrice per la porzione della fattispecie prevista dalla norma generale che coincide con quella della norma successiva, salvo che il legislatore con la medesima legge speciale stabilisca, in deroga alla disposizione dell’art. 2, [4°] co., c.p., la non punibilità dei reati in precedenza commessi» (Cass. S.U., n. 25887/2003).

Può accadere che il legislatore apporti modifiche ripetute al trattamento sanzionatorio riservato ad una determinata fattispecie: «l’art. 2, [4°] co., c.p. prende in considerazione tutti i mutamenti legislativi intervenuti, stabilendo che deve applicarsi la legge le cui disposizioni sono più favorevoli al reo; pertanto, una volta che sia entrata in vigore una legge più favorevole, questa deve essere sempre applicata anche se, successivamente, il legislatore ritenga di modificarla in senso meno favorevole» (Cass. IV, n. 23613/2004; conforme, Cass. II, n. 35079/2009, in fattispecie di acquisto a fini commerciali di prodotti audiovisivi abusivamente riprodotti, intervenuta anteriormente all’art. 16 l. n. 248/2000, che ha configurato tale fatto come illecito amministrativo prevalente sul delitto di ricettazione, nella quale la Suprema Corte, in applicazione del suddetto principio, ha affermato la retroattività di tale più favorevole norma benché successivamente abrogata dal d.lgs. n. 68/2003).

Nel medesimo senso, si è successivamente precisato che, in presenza di un fenomeno di successione nel tempo di plurime leggi penali, tutte successive rispetto al momento di consumazione del reato, l’individuazione del regime complessivamente di maggior favore per il reo, ai sensi dell’art. 2, comma 4, va operata in concreto fra tutte le leggi succedutesi, senza che la verifica possa essere limitata a quella vigente al momento del fatto e ad quella vigente alla data della decisione (Cass. III, n. 3385/2017: fattispecie di violenza sessuale commessa sotto il regime prescrizionale anteriore alle modifiche apportate dalla l. n. 251/2005, ed a quelle di cui alla l. n. 172/2012, nella quale la S.C. ha annullato, senza rinvio, la decisione della Corte territoriale che aveva omesso di dichiarare l’intervenuta prescrizione del reato per effetto della riduzione dei termini operata dalla novella del 2005, limitando il confronto fra la disciplina vigente all’epoca del commesso reato e l’ultima, vigente alla data della sentenza).

La giurisprudenza ha precisato che “a fronte di una condotta interamente posta in essere sotto il vigore di una legge penale più favorevole e di un evento intervenuto nella vigenza di una legge penale più sfavorevole, trova applicazione il trattamento sanzionatorio vigente al momento della condotta, non quello (deteriore) vigente al momento dell’evento” (Cass. S.U., n. 40986/2018: fattispecie riguardante un caso nel quale, al momento della condotta, la pena edittale prevista per il reato di cui all’art. 589 c.p. – omicidio colposo – era più favorevole di quella prevista dall’art. 589-bis c.p. – omicidio stradale –, norma incriminatrice sopravvenuta vigente al momento dell’evento-morte non voluto).

Analogamente, chiamata a stabilire se, a fronte di una condotta interamente posta in essere sotto il vigore di una legge penale più favorevole concernente la disciplina della prescrizione e di un evento intervenuto sotto la vigenza di una legge penale più sfavorevole, debba trovare applicazione la disciplina della prescrizione in essere al momento della cessazione della condotta (la quale prevedeva un termine prescrizionale di sette anni e mezzo in costanza di giudizio di prevalenza di circostanze del reato), ovvero quella in essere al momento dell’evento (nella specie trattasi di omicidio colposo plurimo, con inosservanza della normativa antinfortunistica in materia di amianto, cui è conseguito il decesso di lavoratori avvenuto sotto la vigenza della attuale normativa sulla prescrizione – art. 157 c.p. come sostituito dalla l. n. 251 del 2005), la giurisprudenza (Cass. IV, n. 13582/2019) ha ritenuto applicabile la disciplina sulla prescrizione vigente al momento della cessazione della condotta.

In tema di reati permanenti, la giurisprudenza (Cass. II, n. 23343/2016 e Cass. II. n. 37104/2023) ha ribadito, sulla scia di un orientamento consolidato (Cass. V, n. 25578/2007, e Cass. I, n. 39221/2014), che, soprattutto in presenza di un fenomeno di successione di leggi nel tempo che abbia comportato, sotto più profili, modifiche in pejus influenti sulla complessiva determinazione del trattamento sanzionatorio, costituisce onere della pubblica accusa dimostrare la permanenza della condotta di partecipazione dell’imputato anche dopo l’entrata in vigore della legge che abbia introdotto le modifiche peggiorative (nel caso in esame, l. n. 251/2005, c.d. ex-Cirielli). Invero, la regola per la quale, nel caso di contestazione c.d. aperta (cioè senza l’indicazione della data di cessazione della condotta illecita), la permanenza si considera cessata con la pronuncia della sentenza di primo grado, ha valore esclusivamente processuale, e non sostanziale, nel senso che non ricade sull’imputato l’onere di dimostrare, a fronte di una presunzione contraria, la cessazione dell’illecito prima della data della condanna di primo grado. Ne consegue che, qualora dalla data di cessazione della permanenza debba farsi derivare un qualsiasi effetto giuridico, non è sufficiente il riferimento alla data della sentenza di primo grado, ma occorre verificare se il giudice di merito abbia, o meno, ritenuto, esplicitamente od implicitamente, provata la permanenza della condotta illecita oltre la data dell’accertamento ed, eventualmente, se tale permanenza risulti effettivamente accertata fino alla sentenza. Nel caso di specie, la S.C. ha ritenuto che occorresse verificare le date in cui dovevano ritenersi concluse, se effettivamente cessate, le condotte di partecipazione al sodalizio criminoso de quo attribuite all’imputato, spettando all’accusa l’onere di provare l’eventuale protrarsi della condotta criminosa fino all’ultimo limite processuale, costituito dalla sentenza di primo grado.

La giurisprudenza ha anche chiarito che le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi hanno natura di vere e proprie pene e non di semplici modalità esecutive della pena sostituita, per cui ad esse si applica, in caso di successione di leggi nel tempo, l’art. 2, comma 4, che prescrive l’applicazione della norma più favorevole (Cass. IV, n. 29504/2018: nella specie, la S.C. ha ritenuto che il criterio di ragguaglio introdotto dall’art. 3, comma 62, l. n. 94/2009 – che, modificando l’art. 135 c.p., ha elevato da euro 38,73 ad euro 250 la pena pecuniaria per ogni giorno di pena detentiva – non si applichi ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore).

La norma più favorevole

La disciplina dettata dall'art. 2, comma 4, fonda sull'individuazione della legge «più favorevole» per il reo; a tal fine:

a) la legge preesistente e quella sopravvenuta devono essere comparate non in astratto, ma in concreto, mediante il confronto dei risultati che deriverebbero dall'effettiva applicazione di ciascuna di esse alla fattispecie sottoposta all'esame del giudice. Ad es., se la legge sopravvenuta prevede una pena inferiore nel massimo, ma superiore nel minimo, rispetto alla pena prevista dalla legge preesistente, il giudice dovrà rispettivamente applicare l'una o l'altra, a seconda che intenda irrogare una pena prossima ai limiti edittali massimi, ovvero a quelli minimi;

b) il giudice deve applicare integralmente la legge preesistente o quella sopravvenuta, dovendo escludersi la possibilità di combinare, secondo il criterio del favor rei, diversi frammenti delle norme in successione, poiché in caso contrario si finirebbe col creare ed applicare una terza fattispecie non prevista dal legislatore, in violazione del principio di legalità: “ai fini dell'individuazione della normativa di favore per il reo, non si può procedere ad una combinazione delle disposizioni più favorevoli della nuova legge con quelle più favorevoli della vecchia, in quanto ciò comporterebbe la creazione di una terza legge, diversa sia da quella abrogata, sia da quella in vigore, ma occorre applicare integralmente quella delle due che, nel suo complesso, risulti, in relazione alla vicenda concreta oggetto di giudizio, più vantaggiosa al reo” (Cass. IV, n. 7961/2013e Cass. IV,  n. 8083/2014).). Ad esempio, la giurisprudenza ha ritenuto, in tema di prescrizione, che non è consentita l'applicazione simultanea di disposizioni introdotte dalla l. n. 251/2005 e di quelle precedenti, secondo il criterio della maggior convenienza per l'imputato, occorrendo applicare integralmente l'una o l'altra disciplina (Cass. V, n. 26801/2014); in senso contrario, peraltro, si è anche ritenuto, meno condivisibilmente, che «in tema di prescrizione dei reati colposi, è legittima, in quanto non viola il principio di legalità, la contestuale applicazione della disposizione di cui all'art. 157 c.p., nel testo previgente alla legge n. 251/2005 (in quanto legge più favorevole al reo), e la disposizione dell'art. 4 della stessa legge, che ha abolito la previsione della recidiva nei reati colposi, attesa l'autonomia degli istituti della prescrizione e della recidiva» (Cass. IV, n. 6369/2017).

Con riguardo alla successione di norme modificative del trattamento sanzionatorio previsto per un medesimo fatto-reato, deve ritenersi più favorevole la norma che preveda una pena che incide sul patrimonio anziché sulla libertà personale dell'imputato.

Sono state ritenute più favorevoli:

(a) la norma che prevede la pena dell'ammenda, rispetto a quella che preveda la pena dell'arresto, anche se in astratto convertibile in una pena pecuniaria di entità inferiore rispetto all'ammenda prevista dall'altra norma in successione (Cass. III, n. 9234/1995);

(b) la norma che prevede la pena alternativa, rispetto a quella che preveda la sola pena detentiva, anche se la prima sia accompagnata dalla previsione di una pena accessoria non prevista dall'altra, in quanto la pena detentiva è sempre caratterizzata da una maggiore afflittività (Cass. III, n. 34394/2001; cfr. anche Cass. IV, n. 33397/2008, per la quale è più favorevole la norma posteriore che abbia sostituito l'originaria comminatoria di pena detentiva congiunta a pena pecuniaria con quella della sola pena pecuniaria);

(c) la norma che prevede una pena che incide sulla sfera patrimoniale dell'imputato rispetto all'altra che preveda la detenzione domiciliare ex art. 53 d.lgs. n. 274/2000, che comporta pur sempre una privazione della libertà personale (Cass. IV, n. 46290/2003).

In caso di successione tra norme penali incriminatrici, delle quali una preveda un fatto come delitto, l'altra come contravvenzione, non può ritenersi incondizionatamente più favorevole quest'ultima, poiché nell'ambito dell'illecito contravvenzionale possono rientrare anche condotte colpose, non integranti il delitto (di necessità solo doloso, in difetto di espressa previsione della punibilità per colpa, ex art. 42, comma 2).

Pur dovendo procedersi all'individuazione della disposizione più favorevole attraverso una valutazione in concreto della pena da infliggere, non è possibile attribuire rilievo ai possibili effetti di istituti, come l'indulto, che intervengono nella fase esecutiva e costituiscono, pertanto, un posterius rispetto al momento di determinazione della sanzione (Cass. II, n. 5723/2015: fattispecie relativa ad una pluralità di fatti di concussione in continuazione, commessi tra l'aprile 2004 ed il giugno 2006, in riferimento alla quale la S.C. ha ritenuto corretta la valutazione del giudice di merito che, nell'individuazione sia della violazione più grave sia della lex mitior, aveva considerato irrilevante la circostanza che, per taluni dei fatti, avrebbe operato l'indulto concesso con l. n. 241/2006).

L'applicazione, in caso di successione di leggi penali, della legge più favorevole, opera anche con riguardo alle pene accessorie (Cass. III, n. 3214/2015: fattispecie relativa a reati sessuali, nella quale la S.C. ha escluso l'applicabilità delle pene accessorie di cui all'art. 609-nonies comma 1 c.p., come sostituito dall'art. 4 l. 1° ottobre 2012, n. 172, in relazione a fatti commessi prima dell'entrata in vigore della nuova disciplina).

Il diritto dell'imputato, desumibile dall'art. 2, comma 4, di essere giudicato in base al trattamento più favorevole tra quelli succedutisi nel tempo, comporta per il giudice della cognizione il dovere di applicare la lex mitior  anche nel caso in cui la pena inflitta con la legge previgente rientri nella nuova cornice sopravvenuta, in quanto la finalità rieducativa della pena ed il rispetto dei principi di uguaglianza e di proporzionalità impongono di rivalutare la misura della sanzione, precedentemente individuata, sulla base dei parametri edittali modificati dal legislatore in termini di minore gravità (Cass. S.U., n. 46653/2015, riguardante le complesse vicende successorie verificatesi in riferimento alla disciplina in tema di sostanze stupefacenti).

La retroattività della disposizione sopravvenuta favorevole postula, per espressa previsione di legge, che la modifica abbia acquisito vigenza prima del formarsi del giudicato. La giurisprudenza (Cass. S.U. , n. 18821/2014) ha, peraltro, osservato che il divieto di dare esecuzione ad una sanzione penale contemplata da una norma dichiarata incostituzionale dal Giudice delle leggi esprime un valore che prevale su quello della intangibilità del giudicato ed è normativamente sancito dall'art. 30, comma 4 l. n. 87/1953 (che, in proposito, costituisce lex specialis), a norma del quale, «Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l'esecuzione e tutti gli effetti penali».

E' ben possibile che si verifichi un fenomeno successorio complesso, riguardante plurime leggi penali, che sopravvengano in sequenza dopo il tempus commissi delicti: in tal caso, secondo la giurisprudenza, l'individuazione del regime complessivamente di maggior favore per il reo, ai sensi dell'art. 2, comma 4, deve essere operata in concreto  fra tutte le leggi succedutesi, senza che la verifica possa essere limitata a quella vigente al momento del fatto e ad quella vigente alla data della decisione (Cass. III, n. 3385/2017: la fattispecie riguardava il reato di violenza sessuale commesso sotto il regime prescrizionale anteriore alle modifiche apportate dalla legge n. 251 del 2005, ed a quelle di cui alla legge n. 172 del 2012, ed in applicazione del principio la S.C. ha annullato, senza rinvio, la decisione della Corte territoriale che aveva omesso di dichiarare l'intervenuta prescrizione del reato per effetto della riduzione dei termini operata dalla novella del 2005, limitando il confronto fra la disciplina vigente all'epoca del commesso reato e l'ultima, vigente alla data della sentenza).

Nel caso in cui un'ipotesi autonoma di reato sia "trasformata" oppure "assorbita" in una circostanza aggravante, o viceversa, si è ritenuto che l'individuazione del regime di maggior favore per l'imputato vada effettuata in concreto da parte del giudice di merito, alla luce del risultato del giudizio di bilanciamento fra circostanze (Cass. II, n. 27816/2019: fattispecie in tema di estorsione commessa mediante violazione di domicilio in epoca antecedente all'introduzione della circostanza aggravante di cui all'art. 628, comma 3, n. 3-bis – richiamato dall'art. 629, comma 2 - da parte della legge n. 94 del 2009: la S.C., in applicazione del principio, ha annullato con rinvio la decisione del giudice di merito con riguardo al profilo del trattamento sanzionatorio).

Sempre in tema di applicazione della norma favorevole, si è ritenuto, in caso di depenalizzazione di un reato in illecito amministrativo, con obbligo di trasmissione degli atti all'autorità competente, che il giudice, in applicazione del favor rei, deve dichiararne l'estinzione per prescrizione del reato anche quando detta causa estintiva sia maturata dopo la depenalizzazione (Cass. II, n. 19157/2019: fattispecie relativa al reato di immissione in commercio di giocattoli privi di marchio CE, già previsto dall'art. 11 d.lgs. n. 313/1991,  successivamente abrogato dall'art. 33 d. lgs. n. 54/2011, che ha introdotto, all'art. 31, commi 4 e 7, una corrispondente figura di illecito amministrativo)

Segue. Casistica

Per i fenomeni di successione di leggi nel tempo intervenute in materia di colpa professionale nell’esercizio dell’attività medico-chirurgica si rinvia sub art. 43, § 27, nonché sub art. 590-sexies.

Bellezze naturali

In tema di tutela penale del paesaggio, il reato previsto dall'art. 181, comma 1-bis, d.lgs. n. 42/2004 ha natura permanente e si consuma con la definitiva ultimazione dei lavori ovvero con l'interruzione della condotta per qualsiasi motivo (nella specie, l'intervento del sequestro), con la conseguenza che nell'ipotesi di condotta protrattasi unitariamente sotto l'imperio di due diverse leggi, l'ultima delle quali abbia aggravato il regime sanzionatorio del fatto, elevandolo da contravvenzione a delitto, va applicata solo la disposizione vigente alla data della cessazione della permanenza e, per l'effetto, il più lungo termine di prescrizione (Cass. III, n. 43597/2015).

Guida in stato di ebbrezza

In tema di reato di guida sotto l'influenza dell'alcool, la sostituzione della pena detentiva o pecuniaria con quella del lavoro di pubblica utilità prevista dall'art. 186, comma 9-bis, d.lgs. n. 285/1992 (cod. strada) introdotto dall'art. 33, comma 1, lett. a), n. 1, l. n. 120/2010, è applicabile anche ai fatti, non definiti con sentenza irrevocabile, commessi anteriormente alla predetta novella, in virtù dell'art. 2, comma 4, trattandosi di disposizione oggettivamente ed in concreto più favorevole rispetto a quella previgente (Cass. IV,  n. 1016/2016 e Cass. IV, n. 50053/2014: fattispecie relativa all'ipotesi di cui all'art. 186, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 285/1992).

Lavoro.

In tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, la giurisprudenza ritiene che la contravvenzione di omessa elaborazione del documento di valutazione dei rischi da interferenze, di cui all'art. 7 d.lgs. n. 626/ 1994, deve ritenersi, a seguito della sua riconfigurazione ad opera dell'art. 26 d.lgs. n. 81 del 2008, un reato proprio del committente, cioè di colui che ha la disponibilità giuridica dei luoghi in cui si svolge l'appalto o la prestazione di lavoro autonomo, e, pertanto, in applicazione dell'art. 2, comma 4, non può più essere imputata anche al datore di lavoro dell'impresa appaltatrice, fermi restando gli obblighi di cooperazione e di coordinamento e fatto salvo l'obbligo di valutazione dei rischi di cui all'art. 4 d.lgs. n. 626/1994 (Cass. IV, n. 30557/2016).

Reati societari

La nuova formulazione dell'art. 2622 c.c., introdotta dall'art. 11 l. 27 maggio 2015, n. 69, si pone, quanto alla condotta di mancata esposizione in bilancio di poste attive effettivamente esistenti nel patrimonio sociale, in rapporto di continuità normativa con la fattispecie previgente, determinando una successione di leggi penali, ai sensi dell'art. 2, comma 4 (Cass. V, n. 37570/2015).

Reati tributari.

In tema di omesso versamento di ritenute certificate, la giurisprudenza ha ritenuto che, in tema di omesso versamento di ritenute certificate, alla luce della modifica apportata dall'art. 7, d.lgs. n. 158/2015 all'art. 10-bis, d.lgs. n. 74/2000, che ha esteso l'ambito di operatività della norma alle ipotesi di omesso versamento di ritenute dovute sulla base della dichiarazione proveniente dal datore di lavoro (c.d. mod. 770), deve ritenersi che, per i fatti pregressi, ai fini della prova del rilascio al sostituito delle certificazioni attestanti le ritenute operate, non è sufficiente la sola acquisizione della dichiarazione mod. 770 (Cass. S.U., n. 24782/2018); peraltro, la sussistenza del fumus commissi delicti, ai fini dell'applicazione del sequestro preventivo per equivalente, può  essere desunta anche dalla indicata dichiarazione o da altri elementi, purché se ne fornisca motivazione adeguata (Cass. III, n. 48591/2016).

Traffico di sostanze stupefacenti

Numerose vicende “successorie” hanno interessato l'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990, che prevedeva limiti edittali inferiori a quelli base nel caso in cui il fatto fosse di lieve entità.

Non si dubitava che la fattispecie avesse natura di circostanza attenuante (per tutte, nel solco di una giurisprudenza unanime, Cass.S.U., n. 35737/2010), come tale soggetta — in caso di “bilanciamento” con circostanze concorrenti (ex art. 69 c.p.) — al divieto di prevalenza stabilito dall'art. 69, comma 4; la Corte cost. n. 251/2012 aveva, peraltro, dichiarato l'illegittimità della predetta disposizione, nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, cit. sulla recidiva di cui all'art. 99, comma 4.

Non pago dell'effetto ampiamente favorable di detta decisione, il Legislatore (con l'art. 2 d.l. n. 146/2013, conv., con modif., in l. n. 10/2014) ha successivamente trasformato la fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990, cit. da circostanza attenuante in reato autonomo. Con riguardo a tale fenomeno successorio, la giurisprudenza ha rilevato che la modifica de qua non ha comportato alcun mutamento nei caratteri costitutivi del fatto di traffico di sostanze stupefacenti di lieve entità (che continua ad essere configurabile nelle ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione — mezzi, modalità, circostanze dell'azione —, con la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio: Cass. IV, n. 9892/2014, e Cass. IV, n. 15020/2014), ed ha ribadito che, per individuare la disposizione più favorevole ex art. 2, comma 4, vanno prese in considerazione sia le modifiche direttamente concernenti il trattamento sanzionatorio che quelle incidenti sul termine di prescrizione (Cass. VI, n. 14288/2014: l'art. 157  dispone, infatti, che nel calcolo del termine di prescrizione non si tenga conto delle circostanze attenuanti, e conseguentemente, per effetto delle modifiche apportate dalla novella, la fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990, cit. si prescrive oggi nel più breve termine ordinario di anni sei, e massimo di anni sette e mesi sei), e che spetta al giudice di merito individuare quale sia in concreto la disposizione più favorevole per l'imputato tra quelle succedutesi nel tempo, determinando di conseguenza il trattamento sanzionatorio irrogabile (Cass. IV, n. 15048/2014).

In particolare, in relazione al fenomeno successorio che ha interessato la fattispecie di lieve entità di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990, cit. cit., si è ritenuto che:

- per le cc.dd. “droghe pesanti”, risulta di maggior favore la precedente disciplina, laddove la circostanza attenuante di cui al citato comma quinto sia stata giudicata prevalente rispetto ad una circostanza ad effetto speciale che comporti un aumento di pena in misura superiore alla metà come la recidiva reiterata aggravata di cui all'art. 99, comma 4, secondo periodo (Cass. IV, n. 50047/2014);

- per le cc.dd. “droghe leggere", potrebbe rivelarsi di maggior favore l'originaria previsione della circostanza attenuante ad effetto speciale, laddove questa sia giudicata prevalente rispetto ad eventuali circostanze aggravanti nonché alla recidiva (Cass. III, n. 27952/2014);

- ai fini della prescrizione, in entrambi i casi risulta più favorevole la disciplina introdotta dall'art. 2 d.l. n. 146/2013, conv., con modif., in l. n. 10/2014, che ha trasformato in fattispecie autonoma di reato la «condotta lieve» avente per oggetto sostanze stupefacenti (in precedenza avente natura circostanziale), comportando che il termine di prescrizione vada calibrato sul relativo (ed inferiore) massimo edittale, e non più sul massimo edittale (superiore) previsto per l'ipotesi base contemplata dall'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309/1990, cit. (Cass. III, n. 23904/2014; Cass. IV, n. 7363/2014).

La disciplina di cui all'art. 2, comma 3

La l. n. 85/2006 ha aggiunto all'art. 2  un nuovo comma 3: la disposizione (che contiene la disciplina ad hoc di un particolare caso di successione di norme modificative, in relazione al quale non opera il limite del giudicato previsto in generale dal successivo comma 4) si spiega all'evidenza in funzione delle ulteriori modifiche apportate dalla stessa l. n. 85/2006 al trattamento sanzionatorio di alcune fattispecie di reato contro la personalità dello Stato (artt. 290,291,292 e 299), contro la P.A. (art. 342 ) e contro il sentimento religioso (artt. 403 e 404 ), è stata accolta con favore dalla dottrina: «in questo caso, dunque, la legge più favorevole sopravvenuta travolge il giudicato: ed è una soluzione del tutto ragionevole, evitando l'esecuzione di una pena detentiva irrogata per un reato che agli occhi del legislatore non merita più una pena di tal natura. La pena detentiva inflitta “si converte” (...) nella pena pecuniaria prevista dalla nuova legge per quelle ipotesi di reato. La “conversione” viene operata secondo il criterio di ragguaglio fissato nell'art. 135  (...). Nel silenzio dell'art. 2, comma 3, si ritiene che l'ammontare della pena pecuniaria risultante dalla conversione non possa eccedere l'ammontare massimo della pena pecuniaria prevista dalla nuova legge. Competente ad adottare il provvedimento di “conversione” è il giudice dell'esecuzione» (Marinucci-Dolcini, Manuale, 126).

La giurisprudenza ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2, comma 3, c.p., sollevata per presunto  contrasto con gli artt. 3 e 27 Cost., nella parte in cui, consentendo la conversione della pena detentiva solo quando la legge posteriore al giudicato preveda una pena "esclusivamente" pecuniaria, esclude dal suo ambito applicativo il caso in cui detta legge preveda un ventaglio di pene diverse da quella detentiva, tra cui anche quella pecuniaria (Cass. I, n. 36890/2024).

Profili processuali

Interesse all'impugnazione

Nell'ipotesi di assoluzione perché il fatto (a seguito di intervenuta depenalizzazione) non è più previsto dalla legge come reato, sussiste l'interesse dell'imputato ex art. 568, comma 4, c.p.p. ad impugnare con ricorso per cassazione la statuizione concernente l'ordine di trasmissione degli atti all'autorità amministrativa per l'applicazione delle sanzioni relative a un illecito depenalizzato (Cass. S.U., n. 25457/2012).

Poteri officiosi della Cassazione

La Corte di cassazione può, anche d'ufficio, ritenere applicabile il nuovo e più favorevole trattamento sanzionatorio per l'imputato, pur quando il ricorso sia inammissibile, disponendo, ai sensi dell'art. 609 c.p.p., l'annullamento sul punto della sentenza impugnata pronunciata prima delle modifiche normative in melius (Cass. S.U., n. 46653/2015).

Analogo principio viene affermato in tema di abolitio criminis: la Corte di cassazione deve rilevare la abolitio criminis, sopravvenuta alla sentenza impugnata, anche nel caso di ricorso inammissibile ed indipendentemente dall'oggetto dell'impugnazione, atteso il principio della ragionevole durata del processo, che impone di evitare una pronunzia di inammissibilità che avrebbe quale unico effetto un rinvio della soluzione alla fase esecutiva (Cass. V, n. 40282/2016, in tema di ingiuria; conformi,Cass. V, n. 40088/2016 e Cass. n. 48005/2016; peraltro, secondo Cass. V, n. 40290/2016 e Cass. V, n. 42315/2016, l'inammissibilità del ricorso per cassazione a seguito di rinuncia, escludendo in radice la possibilità per il giudice di prendere cognizione del ricorso presentato, preclude la dichiarazione di intervenuta abrogazione del reato, ferma restando, per il giudice dell'esecuzione, la possibilità di dichiarare l'intervenuta abrogazione ai sensi dell'art. 673 c.p.p., all'esito del procedimento incidentale eventualmente promosso da uno dei soggetti legittimati; secondo Cass. V, n. 8735/2018, infine, l'inammissibilità del ricorso per cassazione, per qualunque causa verificatasi, non impedisce la possibilità di dichiarare la depenalizzazione del reato nel frattempo intervenuta, né di revocare le statuizioni civili e di annullare le sanzioni civili illegittimamente irrogate; nel caso esaminato, il ricorso risultava inammissibile perchè proposto personalmente dall'imputato con raccomandata ma privo dell'autenticazione della sottoscrizione, ma è stata dichiarata l'intervenuta abolitio criminis dell'art. 489, comma 2, c.p.). Secondo Cass. IV, n. 29636/2016, la questione concernente la abolitio criminis è pregiudiziale rispetto alla questione - esaminabile (quasta si) soltanto in assenza di cause di inammissibilità del ricorso per cassazione - relativa all'estinzione del reato per prescrizione.

Giudizio di rinvio

Non può trovare applicazione la legge penale modificativa più favorevole entrata in vigore dopo la sentenza della Corte di cassazione che dispone l'annullamento con rinvio ai soli fini della determinazione della pena, ma prima della definizione di questa ulteriore fase del giudizio, poiché i limiti della pronuncia rescindente determinano l'irrevocabilità della decisione impugnata in ordine alla responsabilità penale ed alla qualificazione dei fatti ascritti all'imputato (Cass.S.U., n. 16208/2014: fattispecie relativa a condanna per concussione annullata limitatamente alla individuazione della pena prima dell'approvazione della l. 6 novembre 2012, n. 190).

Una interessante applicazione (Cass. V, n. 23040/2021) ha ritenuto che, in presenza di un annullamento con rinvio disposto ai soli fini della determinazione della pena, nel giudizio di rinvio non trova applicazione la nuova disciplina in tema di legittima difesa domiciliare (cfr. amplius sub art. 52), nelle more sopravvenuta, essendosi già formato il giudicato sull'accertamento del reato e sulla responsabilità dell'imputato.

La successione di elementi normativi della fattispecie e di norme penali in bianco

Costituisce tradizionalmente oggetto di discussione l'operatività, o meno, della disciplina dettata dall'art. 2 in tema di successione di leggi nel tempo anche in relazione alla successione dei cc.dd. elementi normativi della fattispecie e delle fonti secondarie integratrici di norme penali in bianco, ovvero in presenza delle cc.dd. modifiche mediate della fattispecie.

In proposito, la dottrina è estremamente divisa.

A parere dell'orientamento tradizionale, «è indiscutibile il diverso significato che assumono rispetto alla ratio della norma di cui si discute la modificazione della legge incriminatrice stessa e quella del dato normativo da essa richiamato: nel primo caso viene meno astrattamente la tutela penale degli interessi che sono stati lesi; nel secondo, restando questa immutata, viene meno soltanto il carattere lesivo del comportamento concreto tenuto. Il che è indice di una precisa differenziazione di prospettiva sostanziale, nonostante che formalmente entrambi i fenomeni si attuino tramite la minore comprensività del modello astratto (...): nel primo caso il fatto, secondo le note che lo qualificavano al tempo della commissione, non risponde allo schema attuale del reato, nel secondo vi risponde ancora. A questo si aggiunga da un lato il carattere di eccezione proprio della disciplina di cui all'art. 2, comma 2, c.p., dall'altro la ampia efficacia che esso stabilisce (non punibilità e cessazione dell'esecuzione della condanna e degli altri effetti penali); constatazioni che, entrambe, operano a favore della tesi restrittiva. Soccorre infine l'argomento sistematico, che si basa sul fatto che il nostro ordinamento dimostra inequivocabilmente di considerare come punto di riferimento di una disciplina penale tipica il precetto base soltanto, distinguendolo così nettamente dalle norme integratrici” (Grosso, 1210 ss.). Nell'ambito del medesimo orientamento, si è successivamente osservato, con specifico riferimento agli elementi normativi della fattispecie, che, «poiché l'abolitio criminis viene radicata dall'art. 2, comma 2, su una successione di leggi penali, di cui una attributiva e l'altra eliminativa dell'illiceità di tipi (serie, classi) di condotte, essa non si verifica nel caso di successione di leggi soltanto richiamate da elementi normativi della fattispecie. La soluzione che respinge qui l'operatività dell'art. 2 comma 2 è nel sistema vigente da preferire, in quanto la nuova legge non introduce alcuna differente valutazione in relazione alla fattispecie legale astratta di cui ad una norma incriminatrice e al suo significato di disvalore, ma toglie dall'ordinamento o modifica disposizioni (penali o) extrapenali che si limitano ad influire nel singolo caso sulla concreta applicazione della norma incriminatrice stessa. (...) La medesima soluzione deve accogliersi quante volte venga dichiarato illegittimo o anche revocato con effetti ex tunc un atto amministrativo (con o senza la sua sostituzione con altro atto, avente analogo o diverso contenuto), che sia soltanto il presupposto di fatto della norma penale incriminatrice la quale ne sanzioni la trasgressione. Non essendovi neppure qui una successione di leggi nei termini indicati, risulta inapplicabile l'art. 2, comma 2: il fatto era illecito al tempo in cui è stato commesso e la questione deve quindi risolversi soltanto in base alla tipicità della causa di estinzione del reato” (Romano, 59 s.).

A conclusioni diverse si è giunti con riguardo alla successione di norme penali in bianco: «qui infatti (...) l'abrogazione «secca» della disposizione realmente integratrice (integratrice poiché sul terreno della fonte legale complessiva essa concorre effettivamente a configurare il singolo tipo formale di illecito) determina quella sopravvenuta liceità alla stregua del giudizio di valore che si è vista essenziale nell'art. 2, comma 2» (Romano, 57 s.).

Altra dottrina (Mantovani 2015, 84 s.), al dichiarato fine di evitare generalizzazioni aprioristiche, ritiene necessario verificare se il nuovo atto integrativo del precetto penale produca, o meno, in concreto, quella immutatio legis che costituisce ratio dell'art. 2 c.p., ipotizzando, in astratto, più evenienze.

In particolare, per quanto riguarda la successione di norme giuridiche integratrici di una norma penale in bianco, si ha successione di leggi penali:

<<1) sia nell'ipotesi di emanazione di nuove norme integratrici, poiché si rende punibile un fatto che prima non lo era (es. introduzione di un provvedimento dell'autorità in rapporto all'art. 650 c.p.)>>;

<<2) sia nell'ipotesi di abolizione di norme integratrici, perché si rende non punibile un fatto che prima lo era (es. abolizione di un provvedimento dell'autorità in rapporto al suddetto articolo)>>.

Nel primo caso, trova necessariamente applicazione il principio di irretroattività (sancito dall'art. 2, comma 1, c.p. e poi costituzionalizzato), che non consente di sanzionare penalmente un comportamento del tutto lecito nel momento della sua commissione, e divenuto penalmente rilevante soltanto a seguito del sopravvenire di un atto integrativo della norma penale incriminatrice, nuovo o comunque contenutisticamente diverso rispetto ad altro preesistente. Nel secondo caso, il mutamento incide negativamente sulle connotazioni sostanziali e sulla ratio dell'incriminazione, facendole venir meno: la fonte integratrice sopravvenuta dovrà, pertanto, operare anche retroattivamente, in favore del reo,ex art. 2, comma 2, c.p., poiché, con l'abrogazione della precedente fonte integratrice, viene meno la ragione stessa della tutela in precedenza accordata al bene protetto, e, con essa, il disvalore stesso della condotta già incriminata; diversamente, la mera modifica della fonte integratrice non eliminerebbe il disvalore della condotta precedentemente posta in essere, che conserverebbe, pertanto, rilevanza penale.

Più complessa è la situazione che si profila all'attenzione dell'interprete in tema di successione di norme giuridiche integratrici di un elemento normativo della fattispecie penale:

<<1) si ha successione di leggi penali nell'ipotesi di emanazione di nuove norme integratrici, poichè anche qui si rende punibile un fatto prima non punibile (es. introduzione di una nuova norma antinfortunistica sul lavoro in rapporto all'omicidio o lesioni colposi)>>;

<<2) non si ha successione di leggi penali nell'ipotesi di abolizione di norme integratrici, quanto il fatto conserva il suo disvalore penale, poiché presentava una sua offensività per un bene giuridico e poiché tale bene continua ad essere penalmente tutelato; e, quindi, persiste la ratio puniendi (es.: dell'omicidio stradale, da marcia a sinistra, qualora l'obbligo di marcia a destra venisse, poi, sostituito con l'obbligo di marcia a sinistra: il fatto era offensivo della vita, bene ancora tutelato>>

<<3) si ha, invece, successione di legge penale nell'ipotesi di abolizione di norme integratrici, quando il fatto ha perduto il suo disvalore penale, poiché il bene non è più tutelato penalmente (es.: dell'associazione per delinquere, allorché i fatti delittuosi-fine siano elevati a diritti, come avvenne, ad es., per lo sciopero, poiché il bene tutelato dalla norma incriminatrice dello sciopero non è più tutelato>>.

Trattasi di principi in parte recepiti dalla giurisprudenza. Ad es., premesso che la calunnia (art. 368 c.p.) è un reato di pericolo, che si perfeziona senza necessità che la persona falsamente incolpata sia raggiunta da un pregiudizio effettivo o, addirittura, da una condanna (<<è, invero, sufficiente che, in virtù di comportamenti non veritieri, di regola contenuti in atti tipici quali la denuncia, querela, richiesta o istanza, si determinino le condizioni che possano dar luogo all'esercizio dell'azione penale in direzione non dovuta>>), si è ritenuto che, <<una volta perfezionatosi il reato di calunnia per effetto della messa in atto di detti comportamenti illeciti, non sono rilevanti, rispetto ad esso, le vicende abolitive o estintive che investono la persistenza del reato presupposto, apparendo evidente che la lesione dell'interesse protetto dall'art. 368 c.p. (quello dello Stato) non resta eliminata né ottenuta da siffatte vicende e che, per converso, soltanto le cause sopravvenute che incidono direttamente sulla più ampia fattispecie calunniosa, già realizzata, possono condizionare la persistenza della stessa>> (Cass. VI, 17 dicembre 1988, C.; conforme, Cass. VI, n. 39981/2018 , per la quale la calunnia « si configura anche nel caso di successiva abrogazione del reato oggetto della falsa incolpazione », in quanto la valutazione della falsa attribuzione del fatto costituente illecito penale, ossia dell'elemento materiale della fattispecie criminosa, va compiuta al momento della consumazione del reato, e, pertanto, non assume rilievo la circostanza che la norma disciplinante il reato del quale sia stato falsamente incolpato un innocente sia successivamente abrogata, atteso che l'originaria falsa incolpazione resta in grado di esporre in concreto un innocente all'instaurazione di un procedimento penale a suo carico e il fatto precedentemente commesso conserva la sua offensività nonostante la successiva depenalizzazione).

La dottrina in atto dominante, preso atto delle difficoltà che possono sorgere  quando si tratti di stabilire con certezza in quali casi la modifica mediata incida realmente sulla fattispecie incriminatrice astratta, preferisce ricondurre alla disciplina dell'art. 2 c.p. tutte le ipotesi considerate: <<Per pervenire ad un simile risultato, la strada tradizionalmente seguita fa leva sulla tesi dell'incorporazione della disposizione integratrice dell'elemento normativo (o della norma penale in bianco) nella stessa norma incriminatrice: in altri termini, la disposizione integratrice, nella misura in cui contribuisce a disciplinare i presupposti normativi della rilevanza penale del fatto, finisce col far corpo con la norma incriminatrice, onde è giocoforza invocare il principio di cui all'art. 2, comma 2, c.p. Ma alla stessa conclusione si può pervenire per altra via, e cioè sottolineando che il concetto di <<fatto>> non può non assumere il medesimo significato tanto nel primo che nel secondo comma dell'art. 2. E cioè, se nell'ipotesi di nuova incriminazione (art. 2, comma 1) il concetto di fatto ricomprende l'insieme di tutti i presupposti rilevanti in concreto ai fini dell'applicazione della fattispecie incriminatrice, non si comprende per qual ragione lo stesso concetto non debba valere rispetto alla ipotesi di abolizione di incriminazione preesistente (art. 2, comma 2): è evidente allora che l'intervento legislativo posteriore, incidendo su uno dei presupposti di rilevanza del fatto necessario ai fini della configurabilità dell'illecito, fa sì che esso non costituisca più reato e non possa dunque più essere punito>> (Fiandaca-Musco 2014, 108).                    

In questo senso appare ormai orientata anche la giurisprudenza, che considera quale «norma incriminatrice» la norma che definisce la struttura essenziale e circostanziale del reato, comprese le fonti extrapenali che integrano, o contribuiscono ad integrare, il contenuto del precetto penale, e ritiene, di conseguenza, che la disciplina di cui all'art. 2, e quindi anche la retroattività, ex art. 2, comma 4, della sopravvenienza favorable, trovi applicazione in tutti i casi nei quali le modifiche mediate incidano direttamente sulla fattispecie tipica (Cass. III, n. 32797/2013), non anche quando esse comportino soltanto una variazione del contenuto del precetto penale che non incida sulla struttura essenziale del reato, e quindi sulla fattispecie tipica (Cass. II, n. 46669/2011, in fattispecie relativa alla modifica dei criteri di rilevazione del tasso di usura;). Si è conseguentemente chiarito  che il principio di retroattività della norma favorevole non si applica in caso di successione nel tempo di norme extrapenali integratrici del precetto penale che non incidano sulla struttura essenziale del reato e quindi sulla fattispecie tipica, ma comportino esclusivamente una variazione del contenuto del precetto, delineando la portata del comando: la modificazione in melius della norma extrapenale richiamata dalla disposizione incriminatrice esclude, quindi, la punibilità del fatto precedentemente commesso solo quando essa attiene ad una norma integratrice di quella penale (Cass. III, 5411/2020: fattispecie, in tema di dichiarazione infedele, in riferimento alla quale si è ritenuto che l'art. 101 d.P.R. n. 917/1986, nella formulazione introdotta dal d.l. n. 83/2012, non è norma integratrice della fattispecie penale, perché, avendo per oggetto i criteri di scomputo delle perdite su crediti, lascia del tutto immutati gli elementi costitutivi e la soglia di punibilità del reato previsto dall'art. 4, d.lgs. n. 74/2000; conforme, Cass. III, n. 11520/2019: fattispecie, sempre in tema di dichiarazione infedele, in riferimento alla quale si è ritenuto che il parametro di calcolo dell'imposta Ires, modificato dall'art. 1, comma 61, l. n. 208/2015, non è norma integratrice della fattispecie penale, lasciando del tutto immutati gli elementi costitutivi e la soglia di punibilità del reato previsto dall'art. 4 d. lgs. n. 74/2000).  

Segue. Casistica

Armi, munizioni ed esplosivi

In tema di disciplina delle armi, si è ritenuto che la previsione dell'art. 3 d.lgs. n. 204/2010 (che, modificando l'art. 38 r.d. n. 773/1931 (t.u.l.p.s.), ha previsto l'obbligo di denuncia all'autorità di P.S. della detenzione di armi entro 72 ore anziché immediatamente), si applichi anche ai fatti posti in essere anteriormente alla sua entrata in vigore, trattandosi di norma successiva più favorevole al reo (Cass. I, n. 29487/2013).

Contrabbando doganale

La configurabilità del reato di cui all'art. 292 del d.P.R. n. 43/1973 non è esclusa dalla sopravvenienza di regolamenti comunitari che, modificando il regime doganale vigente all'epoca della condotta, sottraggano determinate attività economiche all'obbligo di corresponsione dei diritti di confine, in quanto le fonti normative sovranazionali non contribuiscono a definire il precetto penale, attraverso il meccanismo della «norma penale in bianco», alla stregua degli atti sottordinati nella gerarchia delle fonti, ma costituiscono solo un requisito del fatto descritto nel precetto penale, che non rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 2 (Cass. III, n. 40551/2014: fattispecie relativa ad importazione di banane, per la quale il Reg. CE n. 1964/2005 ha introdotto un sistema tariffario fisso, eliminando i diritti di confine; conforme, Cass. V, n. 26580/2018).

La successione di norme processuali

L'orientamento assolutamente consolidato in giurisprudenza di legittimità esclude che i principi sanciti dagli artt. 25, comma 2, Cost. e 2 c.p. si estendano anche alle norme aventi natura processuale, poiché esse sono strumentali rispetto alle norme penali, ovvero dirette ad assicurare l'applicazione della sanzione comminata da queste ultime: «il principio secondo il quale, se la legge penale in vigore al momento della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della pronunzia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all'imputato, non costituisce un principio dell'ordinamento processuale, nemmeno nell'ambito delle misure cautelari, poiché non esistono principi di diritto intertemporale propri della legalità penale che possano essere pedissequamente trasferiti nell'ordinamento processuale»(Cass. S.U., n. 27919/2011); il principio è stato ribadito anche alla luce della giurisprudenza della Corte EDU: «il principio di necessaria retroattività della disposizione più favorevole, affermato dalla sentenza Corte EDU 17 settembre 2009 nel caso Scoppola contro Italia, non è applicabile in relazione alla disciplina dettata da norme processuali, che è regolata dal principio tempus regit actum» (Cass. S.U., n. 44895/2014; conforme, Cass. IV,  35588/2017, in fattispecie nella quale è stata ritenuta legittima la citazione diretta a giudizio dell'imputato del reato di “stalking" – art. 612-bis c.p. - commesso prima della modifica normativa che, aumentando il limite edittale della pena, ha introdotto la necessità dell'udienza preliminare).

Parte autorevole della dottrina osserva, al contrario, che «si è puniti anche con riferimento “alle modalità del procedimento con cui le ragioni della punibilità sono accertate e la pena è irrogata ed applicata”. Ne conseguirebbe che non è consentito applicare retroattivamente una disciplina processuale che peggiori la posizione dell'imputato» (Fiandaca-Musco, 76).

Casistica

Competenza per connessione (artt. 12 ss. c.p.p.)

In tema di competenza per territorio determinata dalla connessione, l'individuazione del reato più grave, ai sensi dell'art. 16, commi 1 e 3, c.p.p. va effettuata con riferimento alle cornici edittali vigenti al momento dell'esercizio dell'azione penale (Cass. I, n. 40118/2024).

Riesame (art. 309 c.p.p.)

La giurisprudenza ha ritenuto non applicabile il nuovo testo dell'art. 309, comma 10, c.p.p. – introdotto dall'art. 11 l. 16 aprile 2015, n. 47, entrato in vigore l'8 maggio 2015 – ad una ordinanza del Tribunale del riesame il cui dispositivo era stato depositato precedentemente a tale data mentre la motivazione in una data successiva (Cass. VI, n. 41322/2015), ritenendo che il momento di emissione dell'ordinanza, attraverso il deposito del dispositivo, individua la norma destinata a regolare i tempi di deposito della motivazione (Cass. I, n. 5774/2016; Cass. II, n. 45515/2015: fattispecie in cui il dispositivo dell'ordinanza cautelare era stato depositato il 6 maggio 2015, nel vigore della previgente normativa, e la motivazione in epoca ad essa successiva, il 19 giugno 2015).

Nuova causa d’improcedibilità delle impugnazioni ex art. 344- bis c.p.p.

​La giurisprudenza (Cass. V, n. 334/2022) ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 334 - bis c.p.p., introdotto dall'art. 2, comma 2, legge n. 134 del 2021, in relazione agli artt. 3 e 117 Cost. (quest'ultimo in riferimento all'art. 7 Conv. EDU), nella parte in cui limita l'applicazione della causa di improcedibilità dell'azione penale per superamento dei termini di durata massima del giudizio di impugnazione ai soli reati commessi dal 1° gennaio 2020, in quanto detta disposizione ha natura processuale, come tale non suscettibile di applicazione retroattiva, e risponde a criteri di ragionevolezza, per la finalità compensativa e riequilibratrice rispetto alla disciplina introdotta dalla legge 9 gennaio 2019, n. 3, in tema di sospensione del termine di prescrizione nel giudizio di appello, che prevede la medesima limitazione temporale applicativa.

Citazione diretta a giudizio (artt. 550 ss. c.p.p.)

In tema di esercizio dell'azione penale con citazione diretta a giudizio, il rinvio alla pena della reclusione "non superiore nel massimo a quattro anni", contenuto nell'art. 550 c.p.p.,  dev'essere inteso come "fisso", in quanto, per l'inderogabilità del principio tempus regit actum, è riferito alla norma vigente al momento dell'esercizio dell'azione penale e non a quella di diritto sostanziale in concreto applicabile all'imputato sulla base dei criteri successori di cui all'art. 2 c.p. (Cass. III, n. 28144/2024: fattispecie in cui è stato ritenuto non abnorme il provvedimento di restituzione degli atti al P.M. che, in relazione ad un fatto commesso nel vigore dell'art. 176 d.lgs. n. 42/2004, aveva emesso decreto di citazione diretta a giudizio nonostante l'incriminazione fosse già confluita nella disposizione di cui all'art. 518-bis c.p., i cui limiti di pena imponevano la richiesta di rinvio a giudizio con fissazione dell'udienza preliminare).

Decisione sulla confisca in casi particolari ed estinzione del reato per amnistia o prescrizione (art. 578- bis c.p.p.)

Secondo parte della giurisprudenza, la disposizione di cui all'art. 578- bis c.p.p. (introdotta dal d.lgs. n. 21/2018), che disciplina la possibilità di disporre, con una sentenza di proscioglimento per amnistia o prescrizione, la confisca c.d. allargata prevista dall'art. 240- bis c.p., estesa, dalla l. n. 3/2019, a tutte le ipotesi di confisca di cui all'art. 322- ter c.p., costituisce una norma di natura processuale , come tale soggetta al principio tempus regit actum , non introducendo nuovi casi di confisca, ma limitandosi a definire la cornice procedimentale entro cui può essere disposta la cd. ablazione senza condanna ( Cass. II, n. 19645/2021 e n. 12777/2022 ). In senso contrario , più convincentemente, Cass. III, n. 7882/2022 , per il rilievo che il contrario orientamento si pone in contrasto con il combinato disposto degli artt. 25, Cost. e 7, Conv. EDU, atteso che l'applicazione retroattiva dell'art. 578- bis c.p.p. a fatti antecedenti alla sua entrata in vigore comporta un inevitabile riflesso sostanziale, determinando l'adozione di una pronuncia (in appello o in cassazione) impositiva di un sacrificio patrimoniale “a sorpresa”, poiché non prevedibile all'atto della commissione del reato.

Il contrasto è stato risolto (nel senso innanzi auspicato) dalle Sezioni Unite penali della Corte di cassazione Cass. S.U., n. 4145/2023, a parere delle quali «la disposizione dell'art. 578-bis c.p.p. non è applicabile, in ipotesi di confisca per equivalente, ai fatti commessi anteriormente alla sua entrata in vigore o, per i reati rientranti nella previsione dell'art. 322-ter c.p., anteriormente all'entrata in vigore dell'art. 1, comma 4, lett. f), legge n. 3 del 2019, che ha inserito nell'art. 578-bis, le parole «o la confisca prevista dall'art. 322-ter c.p.», trattandosi di disposizione di natura anche sostanziale, soggetta al divieto di retroattività della norma in malam partem ai sensi dell'art. 25, comma 2, Cost.».

Concordato in appello (art. 599- bis c.p.p.)

L'istituto del concordato in appello previsto dall'art. 599-bis c.p.p., reintrodotto dalla legge n. 103 del 2017, ha natura processuale, con la conseguenza che, in assenza di una norma transitoria, la sua applicazione a fattispecie anteriori alla sua entrata in vigore non è regolata dal principio della necessaria retroattività della disposizione più favorevole, ma dal criterio generale tempus regit actum (Cass. V, n. 27626/2019).

Spese processuali

L'esclusione del vincolo di solidarietà conseguente all'abrogazione dell'art. 535, comma 2, c.p.p., non ha effetto sulle statuizioni di condanna alle spese emesse anteriormente in tal senso e passate in giudicato, e ciò non per la natura processuale della suddetta disposizione abrogatrice, cui va invece riconosciuta natura di norma sostanziale, bensì in forza della preclusione di cui all'ultimo inciso del comma quarto dell'art. 2 (Cass. S.U. , n. 491/2012 ).

Le disposizioni transitorie della c.d. “Riforma Cartabia”

Ai sensi dell'art. 99-bis d.lgs. n. 150 del 2022 (inserito dall'art. 6 d.l. n. 162/2022, conv. in l. n. 199/2022), la c.d. “Riforma Cartabia” (introdotta con legge delega n. 134 del 2021 – contenente anche alcune disposizioni immediatemente entrate in vigore, come, ad es., l'art. 344-bis c.p.p. – e successivo d.lgs. delegato n. 150 del 2022) è entrata in vigore a partire dal 30/12/2022, con le specificazioni previste dall'articolata normativa transitoria ad hoc, in parte già prevista dagli artt. 85 ss. del d.lgs. n. 150 del 2022, e poi massicciamente riformulata ed ampliata dalla legge di conversione n. 199 del 2022.

Salvo quanto previsto da specifiche disposizioni transitorie:

– per le modifiche di natura sostanziale, restano  ferme l'irretroattività delle previsioni sfavorevoli (ad esempio in tema di procedibilità di ufficio per reati in precedenza procedibili a querela di parte, come, ad es., nel caso di furti e minacce commessi in danno di soggetti incapaci per età od infermità: in argomento, si rinvia amplius nelle rispettive sedes materiarum) e la retroattività di quelle favorevoli (ad es., cfr.  Cass. I, n. 30515/2023 per la retroattività delle modifiche favorevoli apportate in tema di non punibilità per la particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis c.p., cui amplius si rinvia);

– per le modifiche di natura processuale si applica il principio tempus regit actum.

Riforma Cartabia”, successione di leggi che introducono modifiche favorevoli e vacatio legis

 Secondo una isolata giurisprudenza (Cass. I, n. 39977/2019),  gli effetti di una disposizione penale sopravvenuta più favorevole per l'imputato (nel caso di specie, si trattava della legge n. 36/2019,  comportante l'ampliamento dell'ambito di operatività della causa di giustificazione della legittima difesa) sarebbero applicabili, in pendenza di giudizio (anche in sede di legittimità), durante il periodo della vacatio legis, in quanto la funzione di garanzia per i consociati, perseguita dagli artt. 73, comma 3, della Costituzionee 10 delle preleggi, prevedendo un termine per consentire la conoscenza della nuova norma, non preclude al giudice di tener conto di quella che è già una novazione legislativa.

Un successivo, e condivisibile, orientamento ha, peraltro, chiarito che le previsioni sostanziali più favorevoli sono inapplicabili nel periodo della vacatio legis, anche in caso di sopravvenuta proroga della data di vigenza della disciplina favorable (Cass. V, n. 45104/2022: fattispecie riguardante la sopravvenuta – ma non ancora vigente – previsione della procedibilità a querela di parte del delitto di lesioni personali in precedenza precedibile a querela di parte). In proposito, è stato correttamente ritenuto decisivo il rilievo che «il caso in esame, a ben vedere, non chiama in causa la problematica della vacatio legis, esauritasi, per il d. Igs. n. 150/2022, lo scorso 1° novembre 2022. L'inapplicabilità di tale d.lgs. discende infatti, dal diverso, autonomo intervento legislativo di cui all'art. 6 del decreto-legge n. 162/2022: è la voluntas legis espressa da quest'ultimo decreto-legge ad aver determinato il differimento dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 150 cit. (…). Qui è il legislatore che ha statuito un differimento temporale dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 150 cit., sulla base di una norma che il giudice non può certo disapplicare».

Per tali ragioni, avevamo scritto di non ritenere che  avesse  serie possibilità di essere accolta la questione di legittimità costituzionale del predetto art. 6, nella parte in cui aveva rinviato l'entrata in vigore anche delle norme penali sostanziali previste dalla Riforma Cartabia, improvvidamente sollevata dal Tribunale di Siena. Ed eravamo stati facili profeti: Corte cost., n. 151/2023, ha, infatti, ineludibilmente dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 6 del d.l. n. 162/2022 , poi convertito, con modificazioni nella l. n. 199/2022, che quella proroga aveva disposto, sollevate dal Tribunale ordinario di Siena, in composizione monocratica, in riferimento agli artt. 73, terzo comma, 77, secondo comma, della Costituzione, nonché al «coordinato disposto» degli artt. 3 e 117, primo comma, Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 7, paragrafo 1, della Convenzione europea per i diritti dell'uomo (CEDU) e all'art. 15, paragrafo 1, del Patto internazionale sui diritti civili e politici, con l'ordinanza indicata in epigrafe.

Successione di leggi nel tempo ed efficacia della legge delega in difetto dell’emanazione del d.lgs. delegato

È stata anche ritenuta, dalla giurisprudenza di legittimità,  la manifesta infondatezza della questione  di legittimità costituzionale dell'art. 2, ultimo comma, c.p., nella parte in cui non prevede l'immediata applicabilità delle disposizioni di una legge delega, indipendentemente dalla successiva emanazione o mancanza del decreto legislativo di attuazione, per contrasto con gli artt. 3 e 25, secondo comma, Cost., nonché dell'art. 1, comma 14, legge delega n. 134 del 2021, nella parte in cui non prevede che, per i fatti commessi anteriormente alla sua promulgazione, debba essere inviato un avviso al soggetto nei confronti del quale è disposta la confisca per equivalente prima di eseguire il provvedimento ablatorio, in difetto di precedente sequestro, per contrasto con l'art. 25, secondo comma, Cost..

La S.C. ha, in proposito, osservato che le leggi di delegazione legislativa producono effetti diversi dal decreto legge e non sono immediatamente applicabili ai “rapporti della vita”, senza l'esercizio della delega da parte del Governo: pertanto, «posta la non immediata applicabilità delle disposizioni contenute in una legge delega ai “rapporti della vita” prima dell'entrata in vigore dei decreti legislativi delegati, deve escludersi l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, ultimo comma, c.p., nella parte in cui non prevede l'immediata applicabilità delle disposizioni della legge delega, indipendentemente dalla successiva emanazione o mancanza del decreto legislativo di attuazione, per contrasto con gli artt. 3 e 25, secondo comma, Cost.» (Cass. III, n. 45120/2022: fattispecie riguardante la confisca per equivalente del profitto del reato tributario di cui all'art. 10-ter d.lgs. n. 74 del 2000).

Segue. Applicazioni giurisprudenziali inerenti alle modifiche al regime di procedibilità di alcuni reati

Alcune questioni che la nuova disciplina in tema di procedibilità introdotta dal d.lgs. n. 150/2022, vigente dal 30 dicembre 2022, potrà proporre sono già state risolte dalla giurisprudenza in relazione a precedenti interventi novellatori dello stesso tenore:

– l'inammissibilità del ricorso per cassazione esclude che possano porsi questioni riguardanti l'eventuale esercizio del diritto di querela (Cass. S.U., n. 40150/2018: fattispecie riguardante i reati divenuti perseguibili a querela per effetto del d.lgs. 10 aprile 2018 n. 36 ed i giudizi pendenti in sede di legittimità): in argomento, va segnalata una delle prime applicazioni giurisprudenziali della appena entrata in vigore “Riforma Cartabia”, a parere della quale, in tema di condizioni di procedibilità, con riferiemento ai reati divenuti perseguibili a querela di parte per effetto della predetta riforma, ed ai giudizi pendenti in sede di legittimità, “deve escludersi che la sopravvenienza della procedibilità a querela costituisca una ipotesi di abolitio criminis, capace di prevalere sulla inammissibilità del ricorso” (Cass. V, n. 12517/2023);

– la già intervenuta decorrenza del termine di prescrizione del reato divenuto procedibile a querela di parte comporta l'immediata declaratoria ex art. 129 c.p.p. di estinzione del reato, anche durante la pendenza del termine per proporre la querela, trattandosi di causa di estinzione del reato necessariamente maturata in data anteriore, che comporta per l'imputato un effetto favorevole immediato, e non meramente futuro ed eventuale (argomenta, in relazione a fattispecie riguardante i reati divenuti perseguibili a querela per effetto del d.lgs. 10 aprile 2018, n. 36, da Cass. V, n. 11152/2020 e n. 6456/2021);

– non possono porsi questioni riguardanti l'eventuale esercizio del diritto di querela quando la persona offesa abbia già manifestato la volontà di punizione del reo, costituendosi parte civilee persistendo in tale costituzione nei successivi gradi di giudizio (Cass. II, n. 28305/2019 e Cass. V, n. 44114/2019: fattispecie riguardante i reati divenuti perseguibili a querela per effetto del d.lgs. n. 36 del 2018): il principio è stato immediatamente ribadito anche con specifico riferimento al fenomeno successorio de quo (Cass. III, ud. 09/01/2023, notizia di decisione);

– la remissione della querela, pur intervenuta in un momento nel quale vigeva un regime di procedibilità d'ufficio, comporta l'obbligo di dichiarare la non procedibilità ai sensi dell'art. 129 c.p.p., ove disposizioni sopravvenute abbiano comportato la procedibilità di ufficio: la natura mista, sostanziale e processuale, della procedibilità a querela, comporta, infatti, la necessità di applicare la sopravvenuta disciplina più favorevole nei procedimenti pendenti (Cass. II, n. 225/2019: fattispecie riguardante la modifica del regime di procedibilità per i delitti di cui agli artt. 640 e 646 c.p., introdotta dal d.lgs. 10 aprile 2018, n. 36);

– non costituisce causa di revoca della sentenza di condanna ai sensi dell'art. 673 c.p.p. una modifica legislativa per effetto della quale un reato procedibile d'ufficio divenga procedibile a querela, in caso di mancata proposizione di questa, atteso che il regime di procedibilità non è elemento costitutivo della fattispecie e conseguentemente la sopravvenuta previsione della procedibilità a querela è inidonea a determinare un fenomeno di abolitio criminis (Cass. I, n. 1628/2020: fattispecie relativa al delitto di appropriazione indebita aggravato art. 61, comma primo, n. 11, c.p., divenuto procedibile a querela a seguito del decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36);

– la sopravvenuta procedibilità a querela non costituisce prova nuova ai sensi dell'art. 630, comma 1, lett. c), c.p.p. nel caso in cui la modifica normativa sia intervenuta successivamente al passaggio in giudicato della sentenza della quale si chiede la revisione: sempre in ragione della natura mista – sostanziale e processuale – dell'istituto della querela, la sopravvenuta disciplina più favorevole deve, infatti, essere applicata nei procedimenti pendenti, salva l'insuperabile preclusione costituita dalla pronuncia di sentenza irrevocabile, ai sensi dell'art. 2, comma quarto, c.p., se non derogata da una disposizione transitoria ad hoc (Cass. II, n. 14987/2020);

– durante la decorrenza del termine trimestrale concesso alla p.o. fino al 30/03/2023 per la presentazione della querela in precedenza non necessaria, non opera la sospensione del corso della prescrizione del reato, non potendo gravare sull'imputato, in difetto di espressa previsione di legge, il decorso di un termine finalizzato a consentire alla persona offesa di esprimersi, con la possibilità di far proseguire il processo pendente (Cass. S.U., n. 40150/2018: fattispecie riguardante reati divenuti perseguibili a querela per effetto del d.lgs. 10 aprile 2018, n. 36).

Fin qui, gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità sono pacifici; vi è, al contrario, contrasto sulla possibile valenza della querela tardiva o comunque, per altro verso, irrituale, sporta quando vigeva un regime di procedibilità d'ufficio:

– un orientamento ritiene privo di rilievo il fatto che la persona offesa abbia, in precedenza, manifestato la volontà di punizione oltre il termine di cui all'art. 124 c.p., atteso che la valutazione in ordine alla condizione di procedibilità è ancorata al momento dell'entrata in vigore del nuovo regime normativo che prevede la procedibilità a querela, a nulla rilevando eventuali irregolarità della querela afferenti ad un momento procedimentale anteriore, in cui la querela stessa non era richiesta ai fini della procedibilità (Cass. II, n. 16760/2023 e n. 48277/2022;  Cass. S.U., n. 5540/1982); – altro orientamento, ormai superato, riteneva preclusa la possibilità di esercitare il diritto di sporgere querela per la p.o. che abbia in precedenza già manifestato la volontà di punizione oltre il termine di cui all'art. 124 c.p., poiché, diversamente, l'avviso si risolverebbe in una rimessione in termini, precisando che l'onere di tempestività a carico della parte che si ritenga persona offesa dal reato, sussiste indipendentemente dalla procedibilità del reato di ufficio o a querela di parte (Cass. II, n. 8823/2021; Cass. II, n. 12420/2020).

Quest'ultimo orientamento era all'evidenza non condivisibile, pretendendo di valorizzare, al fine di precludere alla p.o. l'esercizio della facoltà di sporgere querela, divenuta necessaria ai fini della procedibilità in forza di una disposizione sopravvenuta, vizi del predetto atto posto in essere quando esso era al predetto fine privo di rilevanza, vigendo un regime di procedibilità officiosa; ci appare, inoltre, implausibile l'argomentazione che valorizza l'asserita impossibilità di addivenire ad una sostanziale rimessione in termini, non considerando essa che nessun termine nel quale essere (in ipotesi, sine causa) rimessi era – di necessità – previsto normativamente nella vigenza di un regime di procedibilità officiosa.

Segue. Applicazioni giurisprudenziali riguardanti le ulteriori modifiche introdotte dalla c.d. “riforma Cartabia”

Modifiche di natura (anche) sostanziale

Per le applicazioni riguardanti le modifiche in tema di non punibilità per particolare tenuità del fatto, si rinvia subart. 131-bis c.p.

In tema di procedibilità, superato il contrario, e non condivisibile orientamento (per il quale, in tema di reati divenuti procedibili a querela per effetto della modifica introdotta dal d.lgs. n. 150/2022, ove sia decorso il termine previsto dall'art. 85 d.lgs. citato senza che sia stata proposta la querela, il giudice è tenuto, ex art. 129 c.p.p., a pronunciare sentenza di improcedibilità, non essendo consentita al pubblico ministero la modifica dell'imputazione ex art. 517 c.p.p., mediante contestazione di un'aggravante che renda il reato procedibile d'ufficio: così, per tutte, Cass. V, n. 13775/2024, in fattispecie relativa a furto di energia elettrica), appare in atto assolutamente dominante l'orientamento, inaugurato da Cass. Fer., n. 43255/2023, per il quale, per i reati interessati dalla novella de qua, nel caso di intervenuto decorso del termine previsto all'art. 85 d.lgs. citato senza che sia stata proposta la querela, è consentito al pubblico ministero di modificare l'imputazione in udienza mediante la contestazione di una circostanza aggravante per effetto della quale il reato divenga procedibile di ufficio, essendo lo stesso investito, anche in difetto di sopravvenienze dibattimentali rilevanti a tale fine, del potere-dovere di esercitare l'azione penale per un reato correttamente circostanziato (Cass. V, n. 43083/2024 e Cass. V, n. 4767/2025; Cass. IV, n. 41716/2024, sempre in relazione a fattispecie di furto di enegia elettrica, in relazione alla quale, per effetto della contestazione suppletiva dell'aggravante di cui all'art. 625, comma 1, n. 7, c.p., il delitto era divenuto procedibile di ufficio).

Sempre in tema di procedibilità, si è anche ritenuto che, qualora, nel corso del giudizio, sia introdotto per il reato in contestazione il regime di procedibilità a querela, e ne venga poi ripristinata la perseguibilità di ufficio, deve darsi applicazione alla legge le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, ai sensi dell'art. 2, comma 4, attesa la natura mista, sostanziale e processuale, della querela (Cass. I, n. 1061/2025: fattispecie relativa al delitto di violenza privata aggravato ai sensi dell'art. 416-bis.1 c.p., commesso prima che il d.lgs. n. 150/2022 escludesse la procedibilità d'ufficio, e giudicato dopo la reintroduzione del previgente regime da parte della l. n. 60/2023).

In tema di pene sostitutivedi pene detentivebrevi, si è ritenuto che il divieto di farne applicazione nei casi in cui sia disposta altresì la sospensione condizionale della pena, previsto dall'art. 61-bis l. n. 689 del 1981, introdotto dall'art. 71, comma 1, lett. i), d. lgs. n. 150 del 2022, non si estende ai fatti commessi prima dell'entrata in vigore di tale ultima disposizione, trovando applicazione, per la natura sostanziale della previsione con essa introdotta, il disposto di cui all'art. 2, comma 4, c.p. che, in ipotesi di successione di leggi penali nel tempo, prescrive l'applicazione della norma più favorevole all'imputato (Cass. III, n. 33149/2024, con la precisazione che i criteri cui occorre fare riferimento, in tal caso, per l'applicazione delle pene sostitutive in luogo di quelle detentive sono quelli stabiliti dall'art. 53, comma 1, l. n. 689/1981, nel testo scaturente dalla modifica apportata dall'art. 4, comma 1, lett. a, l. n. 134 del 2003, non potendosi combinare frammenti di discipline normative differenti, che darebbero altrimenti origine ad una tertia lex non prevista dal legislatore, con conseguente violazione del principio di legalità; conforme, Cass. V, n. 45583/2024 , con la precisazione che la regola dell'alternatività tra l'applicazione di tali pene e la concessione della sospensione condizionale, non è venuta meno per effetto della modifica dell'art. 545-bis c.p.p. disposta dall'art. 2 d.lgs. n. 3 del 2024, non essendo tale novella intervenuta a disciplinare i rapporti tra sospensione condizionale e pene sostitutive).

In tema di giudizio abbreviato, si è ritenuto che il beneficio dell'ulteriore riduzione di pena di un sesto per mancata impugnazione della sentenza di condanna, di cui all'art. 442, comma 2-bis, c.p.p. trovi applicazione, previa rinuncia all'appello, anche ai procedimenti penali pendenti in fase di impugnazione antecedentemente all'entrata in vigore del d. lgs. n. 150 del 2022, posto che la disposizione che lo prevede ha natura sostanziale, incidendo anche sul trattamento sanzionatorio, mercé la ridefinizione in melius della pena (Cass. II, n. 4237/2024).

In tema di procedimento per decreto, il disposto dell'art. 460, comma 1, lett. h-ter, c.p.p., come novellato dall'art. 28, comma 1, lett. b), d. lgs. n. 150 del 2022, a termini del quale è dato avviso all'imputato della possibilità di fruire di una riduzione della pena pecuniaria di un quinto in caso di mancata opposizione, trova applicazione, ex art. 2, comma 4, c.p. anche con riguardo ai decreti penali di condanna emessi antecedentemente all'entrata in vigore di tale disposizione, ma notificati successivamente, trattandosi di norma di carattere processuale che ha prodotto effetti sostanziali, in quanto determinante un trattamento sanzionatorio più favorevole (Cass. I, n. 1296/2024).

Modifiche di natura processuale

In tema di c.d. “patteggiamento”, si è ritenuto che il consenso prestato alla richiesta di applicazione della pena è sempre revocabile nel caso in cui, dopo la stipula del patto e prima della pronuncia della sentenza, sopravvenga una legge più favorevole (Cass. IV, n. 45145/2023: fattispecie in cui la Cassazione ha comunque dichiarato inammissibile il ricorso dell'imputato osservando che, a fondamento della richiesta di revoca del consenso, era stato fatto generico riferimento agli istituti "di favore" previsti dal sopravvenuto d. lgs. n. 150/2022, senza indicare specificamente a quale di essi si intendesse fare riferimento).

Si è ritenuto che la disposizione di cui all'art. 519, comma 1, c.p.p., come modificata dal d. lgs. n. 150 del 2022, abbia natura processuale, con la conseguenza che, in assenza di una norma transitoria, la sua applicazione alle fattispecie anteriori alla riforma non è regolata dal principio della necessaria retroattività della disposizione più favorevole, ma dal criterio generale tempus regit actum (Cass. V, n. 13014/2024).

In riferimento alla nuova disciplina del concordato in appello, Cass. VI, n. 9188/2023 ha ritenuto che la modifica introdotta dall'art. 98, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 150 del 2022 (che ha abrogato il comma 2 dell'art. 599-bis c.p.p., il quale escludeva la possibilità per le parti di richiedere, nel corso del giudizio di secondo grado, di concordare sull'accoglimento, in tutto o in parte, dei motivi di appello, con rinuncia agli altri eventuali motivi, indicando eventualmente al giudice la pena, sulla quale sono d'accordo, nell'ambito dei processi nei quali l'imputato fosse stato chiamato a rispondere di reati di particolare gravità oppure se il predetto fosse stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza), riguardando una disposizione di natura processuale, ed in mancanza di una apposita disciplina transitoria, soggiaccia al principio tempus regitactum, con la conseguenza che esso non può che aver prodotto i suoi effetti nei soli giudizi di appello che si sono svolti a decorrere dall'entrata in vigore della relativa norma abrogante, vale a dire a partire dal 30 dicembre 2022, senza possibilità di una applicazione retroattiva nei processi nei quali il giudizio di secondo grado sia stato già definito.

Le applicazioni giurisprudenziali riguardanti le modifiche introdotte dalla c.d. “legge Nordio” (l. n. 114 del 2024)

Le Sezioni Unite penali (Cass. S.U., n. 13808/2025) hanno ritenuto che la disciplina contenuta nell'art. 581, comma 1-ter, c.p.p. - abrogato dalla l. 9 agosto 2024, n. 114, in vigore dal 25 agosto 2024 – continua ad applicarsi alle impugnazioni proposte fino al 24 agosto 2024.

La successione di norme riguardanti l’esecuzione della pena

La giurisprudenza ha tradizionalmente ritenuto che le disposizioni legislative che individuano i delitti ostativi ai benefici penitenziari ed alle misure alternative alla detenzione, in quanto attinenti alle sole modalità di esecuzione della pena, sono di immediata applicazione anche ai fatti e alle condanne pregresse, e non sono quindi regolate dal principio di irretroattività (Cass. V, n. 30558/2014: nell'enunciare il principio, la S.C. ha precisato che è conforme ai principi di logica e razionalità che il legislatore disponga, melius re perpensa, la non applicabilità di benefici penitenziari a persone già condannate che non abbiano intrapreso ben precisi percorsi di risocializzazione).

Peraltro, la Corte cost. n. 32/2020, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale:

– dell'art. 1, comma 6, lettera b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3, in quanto interpretato nel senso che le modificazioni introdotte all'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 si applichino anche ai condannati che abbiano commesso il fatto anteriormente all'entrata in vigore della legge n. 3/2019, in riferimento alla disciplina delle misure alternative alla detenzione previste dal Titolo I, Capo VI, della legge n. 354 del 1975, della liberazione condizionale prevista dagli artt. 176 e 177 c.p. e del divieto di sospensione dell'ordine di esecuzione previsto dall'art. 656, comma 9, lettera a), del codice di procedura penale;

– dell'art. 1, comma 6, lettera b), della legge n. 3/2019, nella parte in cui non prevede che il beneficio del permesso premio possa essere concesso ai condannati che, prima dell'entrata in vigore della medesima legge, abbiano già raggiunto, in concreto, un grado di rieducazione adeguato alla concessione del beneficio stesso.

Secondo il Giudice delle Leggi, l'art. 25, comma 2, Cost. non si oppone ad un'applicazione retroattiva delle modifiche derivanti dalla disposizione censurata alla disciplina dei meri benefici penitenziari, e in particolare dei permessi premio e del lavoro all'esterno; la conclusione opposta si impone, invece, in relazione agli effetti prodotti dalla disposizione censurata sul regime di accesso alle misure alternative alla detenzione disciplinate dal Titolo I, Capo VI, della legge n. 354/1975, e in particolare all'affidamento in prova al servizio sociale, alla detenzione domiciliare nelle sue varie forme e alla semilibertà, nonché, in forza del rinvio “mobile” (Corte cost. n. 39/1994) di cui all'art. 2 del d.l. n. 152/1991 – per ciò che concerne la liberazione condizionale (“istituto disciplinato dagli artt. 176 e 177 c.p., ma funzionalmente analogo alle misure alternative alla detenzione, essendo anch'esso finalizzato a consentire il graduale reinserimento del condannato nella società, attraverso la concessione di uno sconto di pena a chi abbia, durante il percorso penitenziario, «tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento»”); identica conclusione va tratta, infine, “quanto all'effetto riflesso spiegato dalla disposizione censurata in relazione al divieto di sospensione dell'ordine di esecuzione della pena di cui all'art. 656, comma 9, lettera a), c.p.p.”.

Si è successivamente ritenuto che il divieto di sospensione dell'esecuzione della pena di cui all'art. 656, comma 9, lett. a), c.p.p. non si applica nel caso di condanna per fatti di violenza sessuale commessi prima dell'inserimento del delitto previsto dall'art. 609-bis c.p. nel catalogo dei cd. reati ostativi di cui all'art. 4-bis ord. pen. ad opera dell'art. 3, comma 1, lett. a), del d.l. n. 11 del 2009, convertito con modificazioni dalla legge n. 38/2009, n. 38, atteso che, alla luce della lettura dell'art. 25, comma 2, Cost. adottata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 32/ 2020, in difetto di una disciplina transitoria, il suddetto inserimento determina una trasformazione in peius della pena, concretamente incidente sulla libertà personale del condannato e da questi non prevedibile al momento del fatto, cosicché opera il principio di irretroattività delle norme penali sancito dal secondo comma dell'art. 25 Cost. (Cass. I, n. 17203/2020).

Successive decisioni, ponendosi sulla scia del dictum della giurisprudenza costituzionale,  hanno ritenuto che le modifiche legislative successive ai fatti per i quali è intervenuta condanna che rendano più gravoso l'accessoalle misure alternative alla detenzione ed ai benefici penitenziari extra moenia, assoggettando il condannato ad un trattamento più severo di quello che era ragionevolmente prevedibile al momento della commissione del reato, non possono avere applicazione retroattiva, alla luce della lettura dell'art. 25, comma secondo, Cost. adottata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 32 del 2020 (Cass. I, n. 30702/2024); pertanto, alle disposizioni restrittive introdotte con il d.l. n. 152/1991, convertito, con modificazioni, nella l. n. 203/1991, va riconosciuta natura sostanziale sicché le stesse, alla luce della lettura dell'art. 25, comma secondo, Cost. adottata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 32 del 2020, non possono essere applicate retroattivamente, mentre non hanno analoga natura le disposizioni introdotte dall'art. 15 d.l. n. 306 del 1992, convertito, con modificazioni, nella l. n. 356 del 1992, che hanno inciso unicamente sulle modalità di funzionamento degli istituti (Cass. I, n. 31753/2024).

Non è stata riconosciuta natura sostanziale alle disposizioni relative al regime dei colloqui visivi e telefonici, che non afferiscono direttamente alla natura, qualità e quantità della pena, ma solo alle modalità di esercizio dei diritti del detenuto, e, pertanto, non soggiacciono al divieto di applicazione retroattiva delle norme più sfavorevoli sancito dall'art. 25, comma secondo, Cost. (Cass. I, n. 37107/2024).

La successione di leggi nel procedimento di prevenzione

In materia di misure di prevenzione, si ritiene tradizionalmente che i fenomeni di successione di leggi nel tempo siano regolati, per l'assimilabilità di dette misure alle misure di sicurezza, dalla previsione di cui all'art. 200 c.p. (cfr., con specifico riguardo alla confisca di prevenzione, Cass. S.U., n. 4880/2015).

  Un orientamento ha successivamente ritenuto che  il divieto di applicazione retroattiva della confisca per equivalente, derivante dalla natura sanzionatoria dell'istituto, non si traduce nell'impossibilità di ablazione dei beni di cui il proposto abbia acquisito la disponibilità, diretta o indiretta, anteriormente alla manifestazione della sua pericolosità, ma nell'inapplicabilità della misura ai procedimenti già pendenti alla data di entrata in vigore della disposizione che tale misura ha introdotto (Cass. V, n. 40415/2022).

In senso contrario, altro orientamento (Cass. I, n. 11066/2024) ha, invece, ritenuto che il divieto di applicazione retroattiva della confisca per equivalente, derivante dalla sua natura sanzionatoria, ne comporta la subordinazione alla vigenza della norma che la legittima al momento del verificarsi dei presupposti applicativi e, quindi, alla sua preesistenza rispetto alla pericolosità sociale e all'acquisto, temporalmente correlato, di beni suscettibili di ablazione diretta, andati dispersi o perduti; si è precisato che la funzione retributiva della misura si dispiega legittimamente nel caso in cui il suo esercizio avvenga in base a una norma vigente allorquando l'interessato ne ha scientemente posto in essere le premesse.

Sotto altro profilo, si è evidenziato che, laddove il giudizio di pericolosità generica del proposto ex art. 1, comma 1, lett. b), d. lgs. n. 159 del 2011, sia fondato su una condotta permanente che, per una sua parte significativa, sia stata commessa sotto la vigenza di una norma successiva sfavorevole, quest'ultima troverà applicazione, non realizzandosi una violazione del principio di irretroattività (Cass. V, n. 18837/2024: in applicazione del principio, la cassazione ha confermato l'applicazione della confisca per equivalente ex art. 25 stesso d. lgs. nei confronti del proposto, in quanto il giudizio di pericolosità c.d. generica era basato sulla partecipazione di quest'ultimo ad una associazione a delinquere ed una parte significativa della condotta penalmente rilevante era stata commessa a seguito della entrata in vigore della norma, più sfavorevole, introduttiva della confisca per equivalente in materia di misure di prevenzione).

La successione nel tempo di orientamenti giurisprudenziali

La Corte Giustizia CE, 8 febbraio 2007, Groupe Danone c. Commissione delle Comunità Europee (Cass. pen. 2007, 2200), premesso che il principio di irretroattività delle norme penali più severe è comune a tutti gli ordinamento giuridici degli Stati membri dell'Unione Europea, e costituisce parte integrante dei principi generali del diritto di cui il giudice comunitario deve garantire l'osservanza, ha affermato che detto principio impedisce anche l'applicazione retroattiva di una nuova interpretazione giurisprudenziale (naturalmente sfavorevole per l'interessato) di una norma incriminatrice, se il risultato di essa non era ragionevolmente prevedibile nel momento in cui il reato è stato commesso, alla luce dell'interpretazione vigente a quell'epoca nella giurisprudenza relativa alla disposizione legale di volta in volta in questione.

La Corte EDU, 2 luglio 2009, Iordan Iordanov c. Bulgaria, in relazione agli obblighi imposti agli Stati dalla CEDU, ha inizialmente attribuito rilievo al c.d. «diritto giurisprudenziale», osservando (in un caso nel quale una Corte amministrativa – non penale – aveva risolto diversamente, in relazione alle posizioni di quattro soggetti separatamente giudicati, cui era stata contestata la medesima violazione amministrativa, il medesimo problema della applicazione o meno di determinate garanzie processuali, previste per le inchieste ufficiali, alle inchieste interne) che «il principio di sicurezza giuridica è implicito nel complesso degli articoli della Convenzione e costituisce uno dei principi fondamentali dello Stato di diritto», che il ruolo di un organo giurisdizionale supremo è quello di risolvere eventuali contraddizioni tra opposti orientamenti giurisprudenziali, e che, nel caso di specie, il mancato ricorso al meccanismo previsto dalla normativa interna per uniformare le interpretazioni giurisprudenziali in materia aveva avuto l'effetto di privare i ricorrenti di una delle garanzie fondamentali dell'equo processo ai sensi dell'articolo 6, § 1 CEDU.

La Corte cost., n. 230/2012 aveva osservato che, secondo la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, il principio di retroattività della lex mitior non è riferito anche ai mutamenti di giurisprudenza. Tuttavia, la stessa Corte internazionale, nella sua composizione più autorevole (Corte EDU, Grande Chambre, 21 ottobre 2013, Del Rio Prada c. Spagna), rivedendo il proprio precedente orientamento, ha affermato successivamente che viola il principio di irretroattività sancito dall'art. 7 della Convenzione anche l'applicazione retroattiva di un orientamento giurisprudenziale sfavorevole sopravvenuto, in tutti i casi nei quali gli interessati non avessero alcuna ragione per aspettarsi il revirement. Nel caso di specie, è stato ritenuto indebito il mutamento in peius di un orientamento giurisprudenziale in tema di norme sul cumulo, sulla durata massima delle pene e sulle riduzioni massime di pena consentite per il lavoro svolto in carcere, intervenuto dopo che la ricorrente aveva riportato condanna e ricevuto notificazione del provvedimento di cumulo delle pene che le erano state irrogate.

La Corte di cassazione, con orientamento ormai dominante, ha a sua volta ammesso che l'art. 7 della Cedu non consente l'applicazione retroattiva dell'interpretazione giurisprudenziale di una norma penale nel caso in cui il nuovo risultato interpretativo non fosse ragionevolmente prevedibile nel momento in cui la violazione è stata commessa (Cass. fer., n. 35729/2013: nel caso di specie, è stata, peraltro, esclusa la ravvisabilità della necessaria imprevedibilità interpretativa della contestata soluzione, perché già accolta da un precedente orientamento giurisprudenziale; in argomento, cfr. anche Cass. IV, n. 46764/2013 e Cass. II, n. 21596/2016).

Si è successivamente affermato che non viola il principio di legalità, anche convenzionale, l'interpretazione giurisprudenziale della legge penale in senso sfavorevole all'imputato, rispetto a precedenti decisioni, nella misura in cui la possibilità di letture diverse della norma incriminatrice non discenda da una patologica indeterminatezza della fattispecie, e l'interpretazione sfavorevole sia comunque razionalmente correlabile al significato letterale della previsione (Cass. V, n. 42996/2016: fattispecie in tema di concorso esterno in associazione di stampo mafioso, rispetto alla quale la S.C. ha precisato che la sentenza della Corte EDU, 14 aprile 2015, Contrada c. Italia si è mossa da una premessa errata, laddove ha ritenuto che il suddetto reato abbia origine giurisprudenziale, quando invece si fonda, nel rispetto del principio di legalità, sulla combinazione tra la norma incriminatrice speciale e l'art. 110).

In seno alla giurisprudenza più recente, occorre distinguere:

– con riguardo alle questioni di diritto sostanziale, premessa la validità del principio, si è precisato che l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale esclude l'imprevedibilità della decisione giudiziale che adotti una delle soluzioni in contrasto, ancorché minoritaria, e correlativamente esclude l'operatività del divieto di retroattività della relativa regola giurisprudenziale (Cass. V, n. 41846/2018: fattispecie in tema di imprescrittibilità dei delitti punibili in astratto con la pena dell'ergastolo commessi prima della modifica dell'art. 157 c.p. per effetto della legge n. 251/2005); non sarebbe, pertanto, configurabile una violazione dell'art. 7 CEDU – così come conformemente interpretato dalla giurisprudenza della Corte EDU – qualora l'interpretazione della norma incriminatrice applicata al caso concreto sia ragionevolmente prevedibile nel momento in cui la violazione è stata commessa, atteso che l'irretroattività del mutamento giurisprudenziale sfavorevole presuppone il ribaltamento imprevedibile di un quadro giurisprudenziale consolidato – c.d. overruling - (Cass. V, n. 47510/2018: fattispecie in tema di accesso abusivo ad un sistema informatico). Secondo un successivo orientamento, costituisce causa di esclusione della colpevolezza il mutamento di giurisprudenza in malam partem, nel caso in cui l'imputato, al momento del fatto, poteva fare affidamento su una regola stabilizzata, enunciata dalle Sezioni Unite, che escludeva la rilevanza penale della condotta e non vi erano segnali, concreti e specifici, che inducessero a prevedere che, in futuro, le Sezioni Unite avrebbero attribuito rilievo a quella condotta, rivedendo il precedente orientamento in senso peggiorativo (Cass. VI, n. 28594/2024: fattispecie relativa al delitto di accesso abusivo a sistema informatico o telematico, in relazione alla quale la Cassazione ha annullato senza rinvio la decisione di condanna emessa in relazione a un fatto commesso successivamente a Cass. S.U., n. 4694/2012, Casani, la quale, ai fini della configurabilità del reato, aveva escluso la rilevanza delle finalità dell'accesso al sistema, ed antecedentemente a Cass. S.U., n. 41210/2017, Savarese, che ha richiesto, invece, che tale finalità non fosse compresa tra quelle per cui è attribuita la facoltà di accesso);

– con riguardo alle questioni di natura processuale, si è affermato che il principio tempus regit actum riguarda solo la successione nel tempo delle leggi processuali e non anche il mutamento delle interpretazioni giurisprudenziali di queste ultime, sicché qualora si succedano, in sede di legittimità, interpretazioni difformi di norme processuali, il provvedimento assunto nell'osservanza di un orientamento in seguito non più condiviso non può considerarsi legittimo (Cass. II, n. 44678/2019; conforme, Cass. VI, n. 14051/2020, che ha annullato con rinvio l'ordinanza del tribunale del riesame che aveva ritenuto l'utilizzabilità delle intercettazioni, recependo l'interpretazione successivamente non condivisa da Cass. S.U., n. 51/2019).

Si è anche precisato che l'art. 7 Conv. EDU – così come interpretato dalla giurisprudenza della Corte EDU – non consente l'applicazione retroattiva dell'interpretazione giurisprudenziale più sfavorevole di una norma penale solo quando il risultato interpretativo non fosse ragionevolmente prevedibile al momento della commissione del fatto (Cass. III, n. 46184/2021: fattispecie di pornografia minorile, in riferimento alla quale la S.C. ha ritenuto insussistente la violazione dei principi convenzionali in relazione all'overruling operato dalle Sezioni Unite, con sentenza n. 51815 del 2018, in epoca successiva alla condotta).

Da ultimo, si è ribadito che, in tema di successione di leggi penali nel tempo, l'art. 7 della Convenzione EDU – così come interpretato dalla giurisprudenza della Corte EDU – non consente l'applicazione retroattiva dell'interpretazione giurisprudenziale più sfavorevole di una norma penale soltanto quando il risultato interpretativo non era ragionevolmente prevedibile nel momento in cui la violazione è stata commessa (Cass. II, n. 25020/2022: fattispecie riguardante la ritenuta procedibilità d'ufficio per i reati di truffa aggravati dalla recidiva commessi prima dell'entrata in vigore dell'art. 649-bis c.p., in relazione alla quale si è osservato che il superamento dell'orientamento più favorevole al ricorrente espresso da Cass. S.U., n. 3152/1987 – secondo la quale le truffe aggravate dalla recidiva erano procedibili a querela di parte – doveva ritenersi intervenuto a partire da Cass. S.U., n. 35738/2010, che aveva alfine riconosciuto la natura circostanziale della recidiva, in assenza di successive decisioni contrarie delle stesse Sezioni unite, e quindi in data di molto antecedente rispetto a quella del commesso reato).

Merita di essere conclusivamente ricordato quanto recentemente affermato, in riferimento ai propri precedenti, ma con affermazione di principio senz'altro valida in assoluto, dalla Corte cost. n. 203/2024): «il tendenziale rispetto dei propri precedenti – unitamente alla coerenza dell'interpretazione con il testo delle norme interpretate e alla persuasività delle motivazioni – è, per le giurisdizioni superiori, condizione essenziale dell'autorevolezza delle loro decisioni, assicurando che i criteri di giudizio utilizzati restino almeno relativamente stabili nel tempo, e non mutino costantemente in relazione alla variabile composizione della corte. Ciò vale anche, e forse in speciale misura, per il giudice costituzionale, le cui decisioni hanno una naturale vocazione a orientare la prassi operativa delle istituzioni della Repubblica, creando ragionevoli affidamenti su ciò che a ciascuna di esse è consentito in forza delle previsioni costituzionali. In particolare, il potere legislativo deve essere posto in condizioni di ragionevolmente prevedere se le proprie scelte saranno ritenute conformi alla Costituzione, ovvero siano verosimilmente destinate a essere dichiarate costituzionalmente illegittime. La possibilità di rimeditare e modificare i propri orientamenti, richiede, soprattutto a fronte di una giurisprudenza costante e risalente nel tempo, ragioni di particolare cogenza, come, ad esempio, l'inconciliabilità con il successivo sviluppo della giurisprudenza costituzionale o di quella delle Corti europee; o il mutato contesto sociale o ordinamentale; o il sopravvenire di circostanze, di natura fattuale o normativa, non considerate in precedenza; o la maturata consapevolezza sulle conseguenze indesiderabili prodotte dalla giurisprudenza pregressa».

Per la configurabilità di una violazione dell’art. 7 Conv. EDU nel caso in cui una condanna penale sia derivata da un’interpretazione giudiziaria del diritto interno inedita, e quindi non ragionevolmente prevedibile, cfr. Corte EDU, V, 9 luglio 2024, Delga c. Francia.

La successione di leggi temporanee ed eccezionali

Ai sensi dell'art. 2, comma 5, la disciplina dettata dai commi precedenti del medesimo articolo, ed in particolare il principio di retroattività della norma favorevole, non si applica alle leggi penali temporanee (quelle per le quali il legislatore fissa un termine di durata) ed eccezionali (quelle la cui operatività è collegata al verificarsi di avvenimenti straordinari, quali catastrofi naturali, epidemie, situazioni belliche): «in entrambi i casi, è identica la ratio sottesa alla inoperatività dei commi 2 e 3 [ora 4] dell'art. 2: da un lato, è connaturata alle stesse caratteristiche di tali leggi l'applicabilità di un regime diverso da quello, eventualmente più favorevole, reintrodotto nel momento del ritorno alla normalità; dall'altro, ove il principio del favor rei dovesse trovare riconoscimento, si offrirebbe una comoda scappatoia per commettere violazioni con la certezza di una futura impunità» (Fiandaca-Musco, 85).

La deroga è stata tradizionalmente ritenuta non incostituzionale, atteso che l'art. 25 Cost. prevedeva unicamente il divieto di retroattività della legge penale; d'altro canto, tenuto conto della specificità delle ragioni che inducono di volta in volta il legislatore ad emanare norme temporanee od eccezionali, essa non si poneva in contrasto con il principio di uguaglianza posto dall'art. 3 Cost.

Quest'ultimo rilievo consente di confermare il giudizio di legittimità costituzionale della norma anche in presenza della indiretta e limitata costituzionalizzazione (ex art. 117 c.p. e 7 CEDU) del principio di retroattività della legge penale favorevole.

L'inapplicabilità della disciplina dettata dai precedenti commi dell'art. 2 opera:

a ) sia nel caso che la norma eccezionale o temporanea succeda a quella ordinaria;

b ) sia nel caso inverso;

c ) sia nel caso di successione tra più norme eccezionali o temporanee.

Può anche accadere che la norma eccezionale o temporanea sopravvenuta sia più mite di quella (ordinaria, ovvero a sua volta temporanea od eccezionale) preesistente: anche in tal caso, la previsione più mite non retroagisce, poiché la sua applicazione a fatti precedenti la sua entrata in vigore, è vietata dall'art. 2, comma 5, c.p.

Ci si è, inoltre, chiesti se la nuova legge, eccezionale o no, che succeda ad altra legge, eccezionale o no, possa disporre essa stessa la sua retroattività, in quanto più favorevole al reo: la risposta è affermativa, «non potendosi opporre alcun ostacolo di carattere costituzionale» (Romano, 72)

In giurisprudenza, nel medesimo senso, Cass. I, 5 maggio 1954, Giust. pen. 1955, II, 230; per la possibilità che una legge deroghi all'ultrattività della legge eccezionale o temporanea, cfr. Cass. I, 2 marzo 1956, G., Giust. pen. 1956, II, 953).

In passato la giurisprudenza (Cass. III, n. 3718/2014e Cass. III, n. 40654/2016) ha anche ritenuto, in tema di raccolta e trasporto di rifiuti speciali, che la previsione incriminatrice dell'art. 6, comma 1, lett. d), d.l. n. 172/2008 (recante «Misure urgenti per fronteggiare l'emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella regione Campania»), conv. in l. n. 210/2008, avesse natura di norma eccezionale e temporanea, e fosse conseguentemente assoggettata alla disciplina di cui all'art. 2, comma 5: essa si applicava, pertanto, ai fatti commessi durante il suo periodo di vigenza, anche se giudicati quando sia ormai cessata la situazione emergenziale da essa presupposta.

I decreti legge non convertiti o convertiti con modifiche

L'art. 2, comma 6, stabiliva in origine che le disposizioni dettate dall'art. 2 «si applicano altresì nei casi di decadenza a di mancata ratifica di un decreto legge e nel caso di un decreto legge convertito in legge con emendamenti»; la previsione, coerente con l'art. 3 l. n. 100/1926 (per il quale, in caso di mancata conversione, il decreto legge perdeva efficacia ex nunc), si poneva, tuttavia, in contrasto con l'art. 77, comma 3, Cost., a norma del quale «i decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti».

Per tale ragione, la disposizione è stata dichiarata costituzionalmente illegittima «nella parte in cui rende applicabili le disposizioni contenute nel 2 e 3° [ora 4] comma dello stesso art. 2 ai casi sia di mancata conversione, sia di conversione con emendamenti che implichino mancata conversione in parte qua, del decreto-legge recante abolitio criminis ovvero norma penale più favorevole» (Corte cost. n. 51/1985).

La disciplina risultante dalla predetta decisione comporta, in sintesi, che:

a) con riguardo ai fatti posti in essere prima della provvisoria vigenza del decreto non convertito, quest'ultimo non troverà alcun effetto, e si applicherà la sola normativa anteriormente vigente, anche se il decreto vi abbia provvisoriamente apportato modifiche (od abrogazioni): «in questa ipotesi non si tratta di accollare al reo conseguenze diverse da quelle previste dalla legge al momento del fatto, ma solo di escludere ch'egli possa beneficiare di un trattamento di maggior favore la cui efficacia non si è mai, giuridicamente, «consolidata», ed è anzi svanita sin dall'inizio» (Padovani 45);

b) con riguardo ai fatti posti in essere durante la provvisoria vigenza del decreto non convertito, occorre ulteriormente distinguere:

- se il decreto contiene nuove norme incriminatrici, ovvero apporta alla normativa previgente modifiche in pejus, «la mancata conversione ne comporterà la caducazione totale in forza dell'art. 77, comma 3, Cost.» (Padovani 46).

In giurisprudenza si ritiene che, «una volta decaduto il decreto-legge contemplante un'ipotesi di reato, la condotta illecita posta in essere nel periodo della sua vigenza non può essere più perseguita e sanzionata, a nulla rilevando che la norma che ne prevedeva l'illiceità, sanzionandola penalmente, sia stata reiterata in successivo decreto-legge o che una legge successiva abbia regolamentato i rapporti sorti sulla base di decreti-legge non convertiti, facendone salvi gli effetti, stante il divieto di retroattività della legge incriminatrice stabilito dall'art. 25,  comma 2, Cost.» (Cass. I, n. 3209/1999);

- se, al contrario, contiene abrogazioni ovvero modifiche «più favorevoli», il decreto, pur se non convertito, troverà applicazione ai fatti posti in essere in concomitanza della sua pur limitata vigenza. Invero, la rilevata incostituzionalità dell'art. 2, comma 6, deve ritenersi limitata «alla sancita applicabilità delle disposizioni di cui ai commi 2 e [4] al caso del “decreto-legge non convertito” e quindi alla sancita operatività della “norma penale favorevole”, se in esso contenuta, relativamente ai fatti pregressi. A questi soltanto, d'altronde, le cennate disposizioni si riferiscono, e in relazione a tali fatti soltanto è avvertita con particolare intensità l'esigenza di una visuale riduttiva degli effetti del decreto-legge, in quanto connessa a quella di impedire manovre governative indirette, discriminatrici o mitigatrici del trattamento di fatti costituenti reato individuati od individuabili, destinati altrimenti al successo malgrado l'esito negativo del controllo parlamentare. Non viene qui — com'è ovvio — in considerazione (...) alcun problema concernente l'operatività della “norma penale favorevole” introdotta con “decreto legge non convertito”, relativamente ai fatti commessi durante il vigore — anche se provvisorio — di esso» (Corte cost., n. 51/1985); inoltre, «nessun soggetto può essere chiamato a rispondere per un comportamento che all'epoca del fatto non costituiva reato, anche se la relativa norma permissiva venga privata di efficacia ex art. 136 Cost.» (Corte cost., n. 148/1983).

La dottrina ha, in proposito, osservato che «l'applicazione delle norme più favorevoli contenute nel decreto ai fatti concomitanti si impone dunque senza ragionevoli alternative. Vero è che in questo modo il governo potrebbe facilmente abusare del potere di decretazione per favorire gruppi o persone determinate (consentendo, ad es., operazioni finanziarie altrimenti illecite, suscettibili di essere compiute impunemente nel breve arco di vigenza del decreto). Ma per questa sciagurata eventualità, il Parlamento dovrebbe far valere nei confronti dell'esecutivo quella “responsabilità” di natura politica (e, in casi estremi, anche penale), sotto la quale il decreto è stato adottato (art. 77,  comma 2, Cost.)» (Padovani 46 s.);

c) nel caso in cui il decreto sia convertito con modifiche, tre sono le situazioni che possono presentarsi all'interprete. Deve premettersi che il decreto legge convertito con emendamenti non perde efficacia ex tunc in ogni caso in cui la legge di conversione non rappresenti una completa, totale, ricezione e riproduzione testuale delle norme emanate con la decretazione di urgenza; ciò premesso, tenuto conto dei loro possibili contenuti, gli emendamenti vanno distinti in:

- sostitutivi (o innovativi)

- soppressivi

- modificativi.

L'emendamento soppressivo e quello sostitutivo incidono totalmente sulla decretazione di urgenza, che viene annullata o comunque ristrutturata ex novo, e risulta ovviamente inefficace ex tunc, ed efficace soltanto ex nunc. L'emendamento soltanto modificativo consiste, al contrario, in un semplice ritocco della norma emanata d'urgenza, la quale conserva il suo fondamentale precetto, cioè il suo schema e la sua ratio, che vengono recepiti e convalidati; esso non può, pertanto, dirsi sostanzialmente incidente sulla oggettiva validità del decreto, che deve essere considerato convertito sul punto, anche se inserito, con il ritocco, in un più organico contesto. La conseguenza è che la materia già regolata dalla vecchia legge, modificata con la decretazione di urgenza, è disciplinata, anche nel tempo intermedio fra decreto e legge di conversione, dalle disposizioni definitivamente fissate da quest'ultima, non potendo riconoscersi all'emendamento modificativo l'effetto di far rivivere, sia pure in minima parte, la normativa preesistente.

Una recente decisione giurisprudenziale, in tema di benefici penitenziari, ha ritenuto che il disposto dell'art. 4 d.l. n. 146 del 2013, non recepito nella legge di conversione n. 10 del 2014, nella parte in cui prevede un trattamento più favorevole per il condannato per uno dei delitti di cui all'art. 4-bis l. n. 354 del 1975, consistente in una maggiore detrazione di pena ai fini della liberazione anticipata, non ha efficacia ultrattiva, neanche se apparentemente vigente nel semestre di riferimento, atteso che non si applica alla materia, estranea al diritto penale sostanziale, il principio di irretroattività della legge più sfavorevole e che la disciplina della successione di leggi nel tempo non riguarda la sorte delle disposizioni di decreti legge non recepite nella legge di conversione (Cass. I, n. 8779/2024).

Le norme dichiarate incostituzionali

La tematica delle conseguenze della dichiarazione di incostituzionalità della legge penale, intesa in senso stretto, esula dall’ambito della successione di leggi nel tempo, ma presenta rispetto ad essa implicazioni comuni.

L’art. 136, comma 1, Cost. stabilisce che «quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione»; ai sensi dell’art. 30, commi 3 e 4, l. n. 87/1953, coerentemente con la disciplina dettata dall’art. 2, comma 2, c.p., «le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali».

Le due previsioni appaiono disomogenee, poiché la radicale inefficacia della norma dichiarata incostituzionale dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione, garantita dal precetto costituzionale («... cessa di avere efficacia...»: art. 136, comma 1, Cost.) è ben diversa dalla mera inapplicabilità di essa, sancita dalla legge ordinaria (art. 30, comma 3, l. n. 87/1953), che, nel vietarne ai giudici l’applicazione, non ne comporta necessariamente l’inefficacia.

A prescindere dall’evidente rilievo che una legge ordinaria non potrebbe, comunque, porsi in contrasto con un precetto costituzionale, la dottrina, attraverso un’interpretazione sistematica delle disposizioni citate, ritiene ormai pacificamente che «la norma penale dichiarata incostituzionale perda efficacia ex tunc, ossia dal giorno della sua emanazione; trattasi di una sentenza di «annullamento», la quale fa sì che la norma illegittima venga eliminata in radice dall’ordinamento; è come se la stessa non fosse stata mai emanata. Il fenomeno viene, pertanto, ricondotto nello stesso schema del decreto-legge non convertito» (Caraccioli, 56).

La giurisprudenza ha osservato che i fenomeni dell’abrogazione e della dichiarazione di illegittimità costituzionale delle leggi vanno nettamente distinti, perché si pongono su piani diversi, discendono da competenze diverse e producono effetti diversi, integrando il primo un fenomeno fisiologico dell’ordinamento giuridico, ed il secondo, invece, un evento di patologia normativa; in particolare, gli effetti della declaratoria di incostituzionalità, a differenza di quelli derivanti dallo ius superveniens, inficiano fin dall’origine, o, per le disposizioni anteriori alla Costituzione, fin dalla emanazione di questa, la disposizione impugnata (Cass. S.U., n. 42858/2014). Si è anche chiarito che l’efficacia del giudicato penale nasce dalla necessità di certezza e stabilità giuridica, propria della funzione tipica del giudizio, ma anche dall’esigenza di porre un limite all’intervento dello Stato nella sfera individuale, sicché si esprime essenzialmente nel divieto di bis in idem, e non implica l’immodificabilità in assoluto del trattamento sanzionatorio stabilito con la sentenza irrevocabile di condanna nei casi in cui la pena debba subire modificazioni necessarie imposte dal sistema a tutela dei diritti primari della persona (Cass. S.U., n. 42858/2014). Si è, pertanto, ritenuto che, quando, successivamente alla pronuncia di una sentenza irrevocabile di condanna, interviene la dichiarazione d’illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, e quest’ultimo non sia stato interamente eseguito, il giudice dell’esecuzione deve rideterminare la pena in favore del condannato pur se il provvedimento «correttivo» da adottare non è a contenuto predeterminato, potendo egli avvalersi di penetranti poteri di accertamento e di valutazione, fermi restando i limiti fissati dalla pronuncia di cognizione in applicazione di norme diverse da quelle dichiarate incostituzionali, o comunque derivanti dai principi in materia di successione di leggi penali nel tempo, che inibiscono l’applicazione di norme più favorevoli eventualmente «medio tempore» approvate dal legislatore (Cass. S.U., n. 42858/2014).

In applicazione del principio, si è ritenuto che:

– il giudice dell’esecuzione, per effetto della sentenza della Corte cost. n. 251/2012 (che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, comma 4, nella parte in cui vietava di valutare prevalente la circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, sulla recidiva di cui all’art. 99, comma 4, c.p., può affermare la prevalenza dell’attenuante anche compiendo attività di accertamento, sempre che tale valutazione non sia stata esclusa dal giudice della cognizione in applicazione di norme diverse da quelle dichiarate incostituzionali; tuttavia, nel rideterminare la pena, deve attenersi ai limiti derivanti dai principi in materia di successione di leggi penali nel tempo, che inibiscono l’applicazione di norme più favorevoli eventualmente medio tempore approvate dal legislatore (Cass. S.U., n. 42858/2014);

– la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 61 n. 11 bis ad opera della sentenza della Corte cost. n. 249/2010, impedisce che sia eseguita la porzione di pena, irrogata con sentenza irrevocabile, corrispondente all’applicazione della circostanza aggravante prevista da tale norma, spettando al giudice dell’esecuzione individuare la porzione di pena da eliminare (Cass. S.U., n. 42858/2014).

La giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che «l’inapplicabilità della norma dichiarata costituzionalmente illegittima, stante la efficacia erga omnes della relativa pronuncia, non può ritenersi limitata al giudizio in cui la esigenza della verifica della legittimità della norma sia incidentalmente fatta valere, ma investe tutti i giudizi in cui la norma possa essere assunta dal giudice come fonte di disciplina e di qualificazione dell’oggetto dedotto in giudizio, nel senso che questo (anche se riguardi fatti, situazioni o rapporti anteriori alla cessazione dell’efficacia della norma ed ancora in via di svolgimento o non produttivi di effetti giuridici definitivi) non può trovare la ragione del decidere nelle norme invalidate» (Cass. III, n. 4678/1984).

La declaratoria d’illegittimità costituzionale di una norma più favorevole pone due problemi:

A) se la norma favorevole dichiarata incostituzionale continui ad essere applicabile ai fatti commessi sotto la sua vigenza, ovvero se ad essi si applichi la diversa normativa che, per effetto della declaratoria di incostituzionalità della prima, ritorni vigente (si pensi al caso della norma sopravvenuta che abbia abrogato una fattispecie di reato, ovvero abbia introdotto una causa di non punibilità, venendo successivamente dichiarata incostituzionale, e più in generale a tutte le “norme penali di favore”).

La dottrina dominante ritiene, in proposito, che

«si debba continuare ad applicare la norma incostituzionale, più favorevole, ai fatti commessi durante la sua vigenza. Dando piena attuazione al disposto dell’art. 136, comma, Cost., si finirebbe col dover ricorrere infatti alla norma più sfavorevole, che tuttavia, non essendo vigente (o non essendo applicabile) al momento della commissione del fatto, assumerebbe una efficacia retroattiva, in contrasto con l’art. 25, comma 2, Cost.» (Padovani 2012, 47).

 Analogamente, la giurisprudenza ha ritenuto che

«in materia penale, nel caso di dichiarazione di incostituzionalità importante conseguenze sfavorevoli al reo, vige il principio della irretroattività rispetto ai fatti commessi sotto il vigore delle norme dichiarate illegittime» (Cass. III, n. 4678/1984).

La dichiarazione dell’illegittimità costituzionale della norma che abbia abrogato la norma penale incriminatrice non è, quindi, suscettibile di ripercuotersi negativamente sulla posizione dell’imputato che abbia commesso il fatto-reato nel vigore della norma abrogante poi dichiarata costituzionalmente illegittima, e non può, pertanto, comportare la punizione del medesimo imputato per effetto della reviviscenza della norma penale incriminatrice abrogata nell’ordinamento giuridico.

B) se la norma dichiarata incostituzionale, ove più favorevole, continui ad essere applicata, per il principio del favor rei, anche ai fatti che siano stati commessi nell’operatività della normativa sfavorevole precedente (divenuta nuovamente vigente a seguito della declaratoria d’incostituzionalità di quella sopravvenuta favorevole).

La dottrina dominante ritiene, in proposito, che

«se il fatto è commesso durante la vigenza della legge più sfavorevole (successivamente abrogata o modificata in senso favorevole), non è più in gioco il principio di irretroattività, visto che il soggetto ha commesso il reato nella vigenza della legge incriminatrice più sfavorevole, e che non vi è peraltro ragione di applicargli la nuova legge, abrogatrice o comunque più favorevole, se questa viene dichiarata incostituzionale (in tal senso,Corte cost. n. 394/2006). Si dovrà quindi ricorrere alla legge vigente al momento del fatto» (Padovani 2012, 47).

In argomento, la giurisprudenza non è univoca.

Un orientamento (Cass. I, n. 24834/2017, in fattispecie relativa alla dichiarazione d’incostituzionalità, ad opera della sentenza della Corte cost. n. 5/2014, dell’art. 2268 d. lgs. n. 66 del 2010, nella parte in cui, al comma 1, n. 297, aveva abrogato il reato di associazione paramilitare previsto dall’art. 1 d. lgs. n. 43 del1948) ha ritenuto che, in tali casi, l’applicazione della lex mitior che ha abrogato un reato – ancorché dichiarata incostituzionale – anche ai fatti pregressi rispetto all’entrata in vigore di detta legge trovi fondamento nel principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 Cost.

In senso contrario, l’orientamento che appare dominante ritiene che, in applicazione del principio del favor rei, può continuarsi ad applicare la norma penale di favore dichiarata incostituzionale ai soli fatti commessi durante la sua apparente vigenza, ma non a quelli perpetrati nel vigore di una disciplina pregressa, dovendosi escludere che la declaratoria di illegittimità costituzionale possa determinare un trattamento più favorevole anche con riferimento ai fatti posti in essere sotto la vigenza della legge penale precedente, maggiormente severa (Cass. III, n. 32249/2024: fattispecie in tema di commercio clandestino di sostanze anabolizzanti, avvenuto nella vigenza del disposto, meno favorevole, di cui dell'art. 9, comma 7, l. n. 376 del 2000,  che precedette l'entrata in vigore dell'art. 586-bis c.p., il cui comma 7 è stato dichiarato incostituzionale da Corte cost. n. 105 del 2022, limitatamente alle parole «al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti»; conformi, Cass. III, n. 4185/2017 e Cass. III, n. 41046/2018: fattispecie di cessione, tra le altre, di droghe c.d. "pesanti" avvenuta nella vigenza dell'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990 nella versione, meno favorevole, anteriore all'entrata in vigore delle modifiche apportate dalla legge n. 49 del 2006, successivamente dichiarate incostituzionali con la sentenza della Corte cost. n. 32/2014).

Segue. Casistica

Traffico di sostanze stupefacenti

 La Corte costituzionale (n. 32/2014) ha dichiarato illegittimi, per contrasto con l'art. 77, comma 2, Cost., gli artt. 4-bis e 4-vicies ter d.l. n. 272/2005 (convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, l. n. 49/2006), i quali unificano il trattamento sanzionatorio, in precedenza differenziato, previsto dal d.P.R. n. 309 del 1990 per i reati aventi ad oggetto le c.d. "droghe leggere" e per quelli concernenti le c.d. "droghe pesanti", poiché le norme impugnate, introdotte in sede di conversione, violano l'indicato parametro costituzionale per difetto di omogeneità e, quindi, di nesso funzionale con le disposizioni del decreto-legge, così discostandosi dai principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale sui limiti di emendabilità del provvedimento d'urgenza da parte della legge di conversione. Per effetto della predetta declaratoria di illegittimità costituzionale, risultano nuovamente applicabili l'art. 73 stesso d.P.R. e le relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati, nella formulazione precedente alle modifiche apportate con le disposizioni impugnate.

 La giurisprudenza (Cass. S.U., n. 33040/2015, e Cass. S.U., n. 37107/2015) ha evidenziato che la reviviscenza dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990, nel testo vigente prima delle modifiche introdotte con i provvedimenti legislativi dichiarati incostituzionali, ha comportato la reintroduzione, per le droghe cosiddette “leggere”, di un trattamento sanzionatorio più favorevole per il reo, in ragione dei limiti edittali inferiori; non così per le droghe cosiddette “pesanti” (poiché le modifiche de quibus avevano ridotto il limite edittale minimo da otto a sei anni di reclusione).

Particolari problemi si pongono con riguardo alla fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990.

Per i fatti di lieve entità era in origine prevista la pena della reclusione da 1 a 6 anni (per le c.d. droghe “pesanti”) o da 6 mesi a 4 anni (per quelle “leggere”), oltre pena pecuniaria; a seguito delle modifiche introdotte dal d.l. n. 272/2005, convertito dalla l. n. 49/2006, il trattamento delle droghe “pesanti” e “leggere” fu unificato in peius (da 1 a 6 anni di reclusione, oltre pena pecuniaria); il d.l. n. 146/2013, convertito dalla l. n. 10/2014 ha trasformato la fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, da circostanza attenuante a reato autonomo, con più favorevole trattamento sanzionatorio (da 1 a 5 anni di reclusione, oltre pena pecuniaria);  la sentenza Corte cost. n. 32/2014, pubblicata sulla G.U. del 5 marzo 2014, ha fatto rivivere le previgenti previsioni (e, quindi, la diversificazione del trattamento sanzionatorio per le due tipologie di droghe) ; la successiva l. n. 79/2014 ha ulteriormente mitigato il trattamento sanzionatorio previsto per la fattispecie in oggetto (da 6 mesi a 4 anni di reclusione, oltre pena pecuniaria, per tutti i tipi di droghe).

In materia è successivamente intervenuta la sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1 d.P.R. n. 309 del 1990, nella parte in cui, con riguardo alle cc.d. “droghe pesanti”, fissa in anni otto di reclusione, anziché in anni sei, il minimo edittale.

La giurisprudenza ha ritenuto che, per effetto della predetta decisione, deve ritenersi illegale la pena inflitta sulla base della cornice sanzionatoria previgente, quand'anche questa sia stata in concreto fissata in una misura compatibile con la forbice edittale attualmente in vigore;  laddove sia stata già pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ed il trattamento sanzionatorio non sia stato interamente eseguito, l'intervento “correttivo” compete al giudice dell'esecuzione, che potrà avvalersi dei penetranti poteri di accertamento e di valutazione conferitigli dalla legge (Cass. V, n. 27666/2019); in particolare, egli dovrà rinnovare la valutazione sanzionatoria, con necessaria riduzione della pena, secondo i criteri di cui agli artt. 132 e 133 c.p., potendosi escludere la patologica alterazione della commisurazione finale della pena, determinata in base alla forbice edittale oggetto della declaratoria di illegittimità costituzionale, unicamente quando la pena irrogata sia stata determinata nel massimo edittale o in misura prossima al massimo (Cass. I, n. 2036/2020). Analoga rivalutazione andrà operata anche nel caso in cui il reato di traffico di “droghe pesanti” sia stato unificato in continuazione ex art. 81, comma 2, c.p. con altro reato più grave (Cass. VII , n. 22976/2019).   

Nel rideterminare la pena inflitta con condanna anteriormente divenuta irrevocabile, il giudice dell'esecuzione non ha, peraltro, il potere di valutare il fatto diversamente rispetto al giudice della cognizione (Cass. I , n. 3280/2020), né di modificare le ulteriori statuizioni coperte dal giudicato, quali quelle afferenti al riconoscimento di elementi circostanziali attenuanti non attinti dalla decisione di legittimità, all'eventuale giudizio di bilanciamento ed alla misura delle relative diminuzioni di pena eseguite in fase di cognizione (Cass. I , n. 49106/2019: in applicazione del principio, la S.C. ha annullato con rinvio l'ordinanza del giudice dell'esecuzione che, nel rideterminare la pena aveva applicato per le circostanze attenuanti generiche una riduzione minore di quella inizialmente eseguita dal giudice della cognizione).

Un successivo orientamento (Cass. V, n. 14863/2021) ha ribadito che la reviviscenza dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 , nel testo anteriore alle modifiche introdotte dal d.l. n. 272 del  2005,  convertito, con modificazioni, dalla l. n. 49 del 2006,  successivamente dichiarate incostituzionali dalla sentenza della Corte cost. n. 32/2014, comporta la reintroduzione per le droghe cosiddette “pesanti”  di un trattamento sanzionatorio meno favorevole per il reo, di talché per le condotte aventi ad oggetto tali sostanze, che siano state commesse nel corso della vigenza delle disposizioni attinte dalla censura di incostituzionalità, le stesse continuano ad applicarsi; in applicazione del principio, è stata ritenuta corretta la determinazione delle sanzioni inflitte perché coerente con i parametri commisurativi definitivamente fissati per la suddetta ipotesi di reato dalla sentenza n. 40 del 2019 della Corte Costituzionale. Inoltre, Cass. I, n. 21882/2021 ha ribadito che le modifiche apportate all'art. 73, comma 5, del d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, dal d.l. 23 dicembre 2013 n. 146, convertito dalla legge 21 febbraio 2014, n. 10, in quanto introduttive di un regime sanzionatorio più favorevole, integrano un fenomeno di successione nel tempo di leggi penali, sicché, ai fini della rideterminazione della pena in sede esecutiva, le stesse non possono trovare applicazione qualora la sentenza di condanna riguardi un fatto commesso anteriormente al 23 dicembre 2013, dovendosi in tal caso considerare la cornice edittale prevista dalla norma nel testo precedente le modifiche introdotte dal d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, dichiarate incostituzionali dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32/2014.

Successione di norme sanzionatorie amministrative: profili di costituzionalità

La Corte cost., con sentenza n. 63/2019  ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 6, comma 2, d.lgs. n. 72/2015, nella parte in cui esclude l'applicazione retroattiva delle modifiche apportate al comma 3 dello stesso art. 6 alle sanzioni amministrative previste per l'illecito disciplinato dall'art. 187-bis d.lgs. n. 58 del 1998, nonché, n via consequenziale, ai sensi dell'art. 27 l. n. 87 del 1953, l'illegittimità costituzionale dell'art. 6, comma 2, d.lgs. n. 72 del 2015, nella parte in cui esclude l'applicazione retroattiva delle modifiche apportate al comma 3 dello stesso art. 6 alle sanzioni amministrative previste per l'illecito di cui all'art. 187-ter d.lgs. n. 58/1998.

La successione di disposizioni pattizie in tema di estradizione

In tema di estradizione, la giurisprudenza ha ritenuto che le condizioni in presenza delle quali procedere alla consegna devono essere valutate al momento della presentazione della domanda, sicché la disposizione introdotta dall'art. 8, comma 1, della Convenzione di Dublino del 1996, ratificata dall'Italia con legge n. 66 del 2021, in base alla quale non è più motivo di rifiuto l'intervenuta estinzione per prescrizione del reato secondo la legislazione dello Stato richiesto, si applica anche ai procedimenti estradizionali riguardanti reati commessi prima della suddetta modifica normativa; si è anche chiarito che la disciplina in materia di estradizione contiene disposizioni di carattere processuale alle quali non si adattano gli istituti di carattere sostanziale dell'ordinamento, se non nei limiti di rilevanza riconosciuti dalle norme pattizie (Cass. VI, n. 5497/2021).

Il tempo del commesso reato

La disciplina dei fenomeni di successione di leggi nel tempo postula l’individuazione del tempo del commesso reato, indispensabile al fine di stabilire se un dato fatto sia stato commesso durante la vigenza della legge anteriore, ovvero di quella sopravvenuta; può, in particolare, accadere che un fatto-reato sia stato commesso in parte sotto la vigenza dell’una, in parte sotto la vigenza dell’altra (si pensi all’es. di scuola dell’ordigno esplosivo collocato in un dato luogo da Tizio, ed esploso molti anni dopo, uccidendo Caio).

Tre sono i criteri cui è possibile far riferimento:

a) in virtù del criterio della condotta, il reato deve ritenersi commesso nel momento in cui si verificano l’azione o l’omissione tipica (e quindi, nell’es. predetto, nel momento in cui fu collocato l’ordigno);

b) in virtù del criterio dell’evento, il reato deve ritenersi commesso nel momento in si verifica l’evento (e quindi, nell’es. predetto, nel momento in cui l’ordigno esplode);

c) in virtù del criterio misto, il reato deve ritenersi commesso, indifferentemente, nel momento dell’una o dell’altro, a seconda del risultato più favorevole per il reo.

La dottrina osserva che non esiste un criterio valido in assoluto, optando, con specifico riferimento alla successione di leggi nel tempo, per quello della condotta: « poiché i diversi istituti penali, che fanno riferimento al tempo [si pensi, oltre alla successione di leggi nel tempo, anche, ad es., all’applicazione dell’amnistia, ovvero all’operatività della prescrizione, od infine alla decorrenza del termine per proporre querela] esprimono esigenze talora diverse, il problema del tempus commissi delicti non va risolto in modo unitario, ma con specifico riferimento alla ratio dei singoli istituti e, per quanto ora interessa, della disciplina della successione di leggi, ed in particolare della irretroattività, che non può che fare riferimento al momento delle scelte dei soggetti agenti. Ed a questo fine la prevalente dottrina respinge sia il criterio misto sia quello dell’evento (seguito, ad es., dall’art. 158  per la prescrizione) ed accoglie quello della condotta. È al momento della condotta, infatti, che il soggetto sceglie di porsi contro il diritto e che la legge può esercitare su di lui la sua efficacia intimidatrice. E, di conseguenza, è in tale momento che il reato deve considerarsi commesso, in quanto il soggetto non deve sottostare a conseguenze più gravi di quelle che egli poteva attendersi dalla legge in vigore al tempo in cui agì » (Mantovani, PG, 100).

La citata dottrina precisa, peraltro, che:

a) l’individuazione del tempus commissi delicti sarà priva di rilievo ove la norma sopravvenuta abbia abrogato quella previgente, poiché in tal caso la nuova norma « è a fortiori applicabile quando la parte finale della condotta si sia verificata sotto di essa »;

b) in presenza di un fenomeno di successione di leggi modificative, « il reato si considera commesso sotto la legge posteriore se l’ultimo atto è successivo all’entrata in vigore di essa (...). Solo in questo caso può dirsi che il soggetto continua a porsi contro il diritto per tutto lo svolgimento della condotta e la legge può esercitare su di lui la sua efficacia intimidatrice fino al compimento dell’ultimo atto »;

c) in presenza di nuove incriminazioni, « perché si applichi la nuova legge incriminatrice non basta che sotto di essa sia stato compiuto l’ultimo atto, ma occorre che tale atto da solo o unitamente ad altri precedenti atti, anch’essi compiuti sotto tale legge, siano penalmente rilevanti. Altrimenti si finisce per affermare la retroattività della stessa ».