Codice Penale art. 323 - [Abuso d'ufficio 1 2 .

Inquadramento

L'art. 1, comma 1, lett. b), l. n. 114/2024 ha abrogato l'art. 323 c.p.

L'abolitio criminis dell'abuso d'ufficio ha determinato, fatti salvi i fatti sussumibili nell'art. 314-bis c.p., l'irrilevanza penale di qualsiasi altro fatto che, quantunque connotato da abuso di potere, non sia espressamente sussumibile in uno dei reati contro la pubblica amministrazione previsti dal capo I, titolo II, libro II del codice penale. Ciò anche nei casi in cui il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, arrechi intenzionalmente ad altri un danno ingiusto e persino nei casi in cui l'abuso sia stato commesso mediante condotte prevaricatrici ossia  attraverso comportamenti materiali insuscettibili, come tali, di sindacato dinanzi al giudice amministrativo. Questo ed altri aspetti, derivanti dall'abolitio criminis, hanno spinto la giurisprudenza di merito, e da ultimo anche la giurisprudenza di legittimità, a sollevare plurime questioni di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 1, lett. b), l. n. 114/2024 sul rilievo che, con la soppressione della fattispecie incriminatrice de qua, lo Stato italiano avrebbe disatteso un obbligo internazionale di decriminalizzazione dell'abuso d'ufficio. Sotto tale profilo, è stato soprattutto segnalato il contrasto della norma di legge, che ha abrogato l'art. 323 c.p., con le disposizioni di cui agli articoli 11 e 117, primo comma, della Costituzione (oltre che, in alcune ordinanze, anche degli articoli 3 e 97 Cost.) a ragione del mancato rispetto da parte della potestà legislativa dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali contratti dallo Stato italiano, con particolare riferimento alla violazione dell'articolo 7, comma 4, in base al quale gli stati contraenti si obbligano a “mantenere” i sistemi che favoriscono la trasparenza e prevengono i conflitti di interesse e dell'articolo  19 della Convenzione di Mérida, in base al quale: "Ciascuno Stato Parte esamina l'adozione delle misure legislative e delle altre misure necessarie per conferire il carattere di illecito penale, quando l'atto è stato commesso intenzionalmente, al fatto per un pubblico ufficiale di abusare delle proprie funzioni o della sua posizione, ossia di compiere o di astenersi dal compiere, nell'esercizio delle proprie funzioni, un atto in violazione delle leggi al fine di ottenere un indebito vantaggio per se o per un'altra persona o entità". Tale convenzione (Convenzione ONU contro la corruzione - Merida, 2003, ratificata dall'Italia con l. n. 116/2009) comporterebbe, secondo i giudici remittenti, un obbligo di “stand-still”, cioè l'obbligo internazionale di mantenere le cose come sono, precludendo a uno Stato-parte come l'Italia - che già prevedeva nel proprio ordinamento il reato di abuso d'ufficio prima della ratifica della Convenzione - di abrogare detto reato. In tal modo, è stato azionato un meccanismo giuridico che, allo stato della giurisprudenza costituzionale, potrebbe consentire di ritenere ammissibile il sindacato della Corte su una legge abolitrice di un reato, con effetti in malam partem. Secondo la Consulta, infatti, l'inammissibilità di questioni di legittimità costituzionale con potenziali effetti in malam partem - perché miranti a conseguire il ripristino nell'ordinamento di norme incriminatrici abrogate, la creazione di nuove norme penali o l'estensione del loro ambito applicativo a casi non previsti (o non più previsti) dal legislatore, o, ancora, l'aggravamento delle conseguenze sanzionatorie o della complessiva disciplina del reato - non può essere considerata come principio assoluto. In particolare, il sindacato della Corte costituzionale è stato ammesso laddove il legislatore introduca norme penali di favore (a) che sottraggano irragionevolmente un determinato sottoinsieme di condotte alla regola della generale rilevanza penale, stabilita da una disposizione incriminatrice vigente, di una più ampia classe di tali condotte ovvero (b) che prevedano - altrettanto irragionevolmente - un trattamento sanzionatorio più favorevole per detto sottoinsieme.

  In  tal caso, l'effetto in malam partem non discende dall'introduzione di nuove norme o dalla manipolazione di norme esistenti da parte della Corte, la quale si limita a rimuovere la disposizione giudicata lesiva dei parametri costituzionali; esso rappresenta, invece, una conseguenza dell'automatica riespansione della norma generale o comune, dettata dallo stesso legislatore, al caso già oggetto di una incostituzionale disciplina derogatoria (Corte cost. n. 155/2019). Il medesimo principio deve ritenersi applicabile anche nel caso in cui il legislatore abroghi norme penali che sottraggano irragionevolmente determinate condotte alla regola della rilevanza penale imposta dalla Costituzione (v. art. 13, comma 4, Cost.) ovvero, come nel caso in esame, imposta da vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali (v. art. 117, comma 1, Cost.) perché la preclusione delle pronunce in malam partem non viene in considerazione quando ci si trovi al cospetto di vizi formali o di incompetenza, relativi, cioè, al procedimento di formazione dell'atto legislativo e alla legittimazione dell'organo che lo ha adottato (v. Corte cost. n. 8/2022), il che avviene quando il legislatore nazionale, dovendo astenersi, in ottemperanza a un obbligo di criminalizzazione (v. il caso del reato di tortura) o di decriminalizzazione derivante da vincoli internazionali assunti (come potrebbe essere il caso dell'abuso d'ufficio o di altro reato contro la pubblica amministrazione, come la corruzione o la concussione, anche nella declinazione della induzione indebita), attivi invece il procedimento di formazione di una legge ordinaria contrastante con detti obblighi. In questi casi, il Giudice delle leggi si limita esclusivamente a rimuovere la disposizione giudicata lesiva dei parametri costituzionali facendo riespandere la norma illegittimamente rimossa dall'ordinamento. La questione, rimessa alla Consulta, si risolve dunque nello stabilire se lo Stato italiano abbia disatteso un obbligo internazionale di decriminalizzazione dell'abuso d'ufficio in violazione dell'art. 117, comma 1, cost. in relazione al comb. disp. ex articolo 7, comma 4 (che obbliga gli stati contraenti a “mantenere” i sistemi che favoriscono la trasparenza e prevengono i conflitti di interesse) e articolo 19 della Convenzione di Mérida. Anche la giurisprudenza di legittimità ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell'art. 323 c.p. (Cass, VI, n. 9442/2024) sul presupposto che detta questione, pur determinando, in caso di accoglimento, un effetto in malam partem, sarebbe ammissibile sulla base della giurisprudenza costituzionale che ammette una deroga al divieto di sindacato con effetti in malam partem anche nell'ipotesi del contrasto con obblighi sovranazionali (Corte cost. n. 37/2019). Nel caso di specie, anche secondo la Cassazione, l'abrogazione dell'art. 323 c.p. avrebbe comportato una sopravvenuta inattuazione di detti obblighi (Convenzione di Mérida, 2003).

L'ordinanza – che, allo stato, fa seguito a tredici ordinanze di giudici di merito – sottolinea proprio l'obbligo di decriminalizzazione dell'abuso d'ufficio a fronte di un inesistente obbligo di incriminazione. Il legislatore nazionale non sarebbe cioè obbligato a prevedere (incriminare) l'abuso d'ufficio come reato ma una volta che lo abbia previsto, risultando la fattispecie incriminatrice in vigore nel momento della stipula degli obblighi convenzionali internazionali, non può, in assenza dell'adozione di coeve misure compensative, abolirlo, perché l'abolizione tout court comporta inevitabilmente un abbassamento dello standard di efficace attuazione della Convenzione di Mérida stabilito per prevenire  i fenomeni corruttivi e, quindi, con particolare riferimento all'assetto della prevenzione dei reati contro la pubblica amministrazione.

In altri termini, la Convenzione di Mérida obbliga gli Stati aderenti ad astenersi dall'adottare misure, legislative o amministrative, tali da determinare un regresso rispetto al livello di attuazione raggiunto nel perseguimento degli scopi della Convenzione. L'abrogazione del reato di abuso di ufficio ha, secondo l'ordinanza di rimessione, violato questo specifico obbligo, in quanto l'abrogazione non è stata "compensata" dall'adozione di meccanismi, preventivi o repressivi, penali o amministrativi volti a mantenere il medesimo standard di efficacia ed effettività nella prevenzione degli abusi funzionali intenzionalmente posti in essere dagli agenti pubblici ai danni dei cittadini, con la conseguenza che il legislatore,  nell'abrogare il reato di abuso di ufficio, non ha introdotto discipline amministrative dirette a mantenere il pregresso standard di efficacia nella prevenzione dei conflitti di interesse e degli abusi di potere dei pubblici agenti prescritto dalla Convenzione di Mérida.

Sulla base di ciò, la Corte di cassazione ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 1, lett. b), l. n. 114/2024, che ha abrogato l'art. 323 c.p., in riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, della Costituzione, in relazione agli artt. 1, 7, quarto comma, 19 e 65, primo comma, della Convenzione dell'Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dalla Assemblea generale dell'ONU il 31 ottobre 2003, con risoluzione n. 58/4, firmata dallo Stato italiano il 9 dicembre 2003 e ratificata con legge 3 agosto 2009, n. 116.

Va aggiunto come la questione sollevata rivesta maggiore importanza qualora si consideri la trasformazione che il reato di abuso d'ufficio ha subito nel corso del tempo. Inizialmente (nel codice penale del 1930), l'abuso di ufficio era un tipico reato di abuso di potere che poteva essere commesso esclusivamente dal pubblico ufficiale: non anche dall'incaricato di un pubblico servizio, con la conseguenza che ab origine non rientravano nell'orbita della fattispecie incriminatrice tutti i fatti abusivi che, non previsti specificamente dalla legge, fossero stati commessi da soggetti diversi dal pubblico ufficiale. Il che consentiva di escludere che fossero penalmente rilevanti, ai sensi dell'art. 323 c.p. 1930, tutte quelle condotte che, compiute all'interno della pubblica amministrazione, risultassero non sussumibili nel fatto tipico. Il codice Rocco, infatti, prevedeva che soltanto tre reati (concussione, abuso d'ufficio e interesse privato in atti d'ufficio) potessero essere commessi esclusivamente dal pubblico ufficiale, valorizzando la circostanza che la particolare posizione giuridica del soggetto attivo del reato incidesse sulle situazioni giuridiche soggettive del privato (illegittimamente costituendole, modificandole o estinguendole) o potesse costituire il presupposto per adottare comportamenti di prevaricazione nei confronti del cittadino.   Con le riforme del 1990, del 1997 e del 2020, l'abuso d'ufficio ha subito profonde modificazioni sia in relazione alle qualificazioni giuridiche soggettive e sia in relazione agli elementi del fatto tipico. Resta la considerazione che, con l'abrogazione del delitto ex art. 323 c.p., risultano penalmente irrilevanti sia i comportamenti abusivi con i quali si costituiscono, estinguono o modificano i diritti dei privati e sia i comportamenti di prevaricazione in danno dei cittadini, con conseguenti danni per la trasparenza amministrativa e implementazione dei conflitti di interesse, risultando perciò un effettivo e sensibile ridimensionamento dello standard di tutela richiesto e imposto dalla Convenzione di Mérida.

Bibliografia

E. Contieri, voce Abuso innominato di ufficio, in Enc. dir., I, Milano, 1958; Fiandaca-Musco, Diritto penale, parte speciale, I, Bologna, 2006; C.F. Grosso, L'abuso di ufficio, in Riv. it. dir. e proc. pen. 1991; M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, Milano, 2013; Segreto-De Luca, Delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Milano, 1999.