Codice Civile art. 11 - Persone giuridiche pubbliche.

Regime giuridico

La nozione di persona giuridica di diritto pubblico non rende affatto semplice distinguere, caso per caso, tra un ente di tipo pubblico e uno privato.

Ne è ben consapevole la dottrina che, nel tempo, ha cercato di elaborare criteri distintivi o, se si vuole, indici esteriori quali, ad esempio: lo scopo di interesse pubblico, la costituzione per atto statale, la soggezione a controlli statali, la disponibilità di denaro pubblico, la titolarità di un potere di imperio, etc. (Cian, Trabucchi, 11). Il “fine pubblico” è considerato il criterio rivelatore di maggiore importanza (Sandulli, 194) ma non può ritenersi dirimente: infatti, sempre più spesso, la finalità pubblicistica è affidata a persone giuridiche private o realizzata indirettamente mediante l'utilizzo di forme privatistiche. In genere, si assume che l'ente pubblico goda di talune precipue caratteristiche: autonomia, autarchia e autotutela. La Costituzione contempla una precipua categoria di soggetto pubblico: nell'art. 5, gli enti autonomi (le autonomie locali) ossia — per quanto qui interessa — province e comuni, che sono menzionati nell'art. 11. Per gli enti che disvelano direttamente l'appartenenza all'apparato della Pubblica Amministrazione, l'identificazione è agevolata; ben diversa è la situazione degli altri enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche. La dottrina, autorevolmente, annovera tra gli enti pubblici, oltre a quelli menzionati, gli enti pubblici economici e gli enti statali non economici (cd. parastatali, v. l. n. 70/1975); il dibattito, resta tutt'oggi acceso, con riguardo alle imprese pubbliche e agli organismi di diritto pubblico (Casetta, 110 e ss.). Lo statuto giuridico dell'ente pubblico è tema assai controverso, soprattutto là dove il Comune o la Provincia partecipino, come azionisti, a una società, con partecipazione parziale o totalitaria.

La dottrina ormai unanime mette n evidenza il fatto che la sola presenza dell'ente pubblico, in una struttura societaria, non è elemento in sé sufficiente per fare di quella compagine, una persona giuridica di diritto pubblico (cd. neutralità del modello societario); al contrario, la forma tipicamente privatistica (quella societaria) è, in genere, elemento rivelatore della natura privata del soggetto. La distinzione tra l'una e l'altra natura giuridica non è dogmatica: rivela, ad esempio, in punto di disciplina applicabile, di giurisdizione (giudice ordinario/giudice amministrativo).

Con specifico riguardo agli enti ecclesiastici, l'opinione ormai prevalente è nel senso che siano persone giuridiche private dotate di speciale autonomia anche se non mancano correnti interpretative che li qualificano come tertium genus (v., Cons. St. n. 1008/2001).

Pubblica amministrazione

Sulla nozione di pubblica amministrazione, il diritto eurounitario ha inciso profondamente mediante il trapianto, all'interno dei confini del nostro ordinamento interno, di nuove figure soggettive pubbliche, quali l'organismo di diritto pubblico, l'impresa pubblica ed il soggetto c.d. in house. Si discorre, pertanto di concetto di ente pubblico «a geometria variabile». Rientra nella nozione di organismo di diritto pubblico qualsiasi organismo, anche in forma societaria: 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (v. art. 3, comma. 1, lett. d, d.lgs. n.  50/2016). Un elenco non tassativo di organismi di diritto pubblico è contenuto nell'allegato IV al codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016). 

La c.d. impresa pubblica è individuata in quell'impresa su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtù della stessa legge che disciplina le imprese in questione. Un'influenza dominante da parte delle amministrazioni aggiudicatrici si presume in tutti i casi in cui tali amministrazioni, direttamente o indirettamente: detengono la maggioranza del capitale sottoscritto dell'impresa; controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa; possono designare più della metà dei membri dell'organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa (art. 3 lett. t, d.lgs. n. 50/2016). Quanto alla situazione cd. in house, essa fa capo alla situazione in cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica affidataria un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; oltre l'80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi (tale percentuale viene calcolata tenendo conto del fatturato totale medio); nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata (v., oggi, art. 12, Direttiva 2014/24/UE).

Società a partecipazione pubblica

Gli enti pubblici, in quanto soggetti giuridici, hanno capacità giuridica e d'agire (arg. art. 11) e, dunque, piena capacità negoziale. Ciò è invero confermato dall'art. 1 comma 1-bis  l.  n. 241/1990 ove è previsto che la «pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente». Nell'ambito dell'autonomia negoziale generale rientra anche la libertà di costituire una società o di entrare a far parte di compagini societarie, mediante partecipazioni. In passato, si ammetteva, quindi, che l'ente pubblico, per raggiungere i suoi fini, potesse costituire delle società, purché non meramente commerciali e destinate ad operare sul mercato in concorrenza con operatori privati, accettando commesse sia pubbliche che provate. Ciò per evitare che la natura pubblica dell'operatore commerciale potesse violare le regole della concorrenza. Il Legislatore ha inteso organizzare in modo razionale la disciplina delle società pubbliche o partecipate, mediante il d.lgs. n. 175/2016, recante un “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”. In virtù delle nuove regole, tra l'altro, le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa (art. 3). In generale, per “società pubbliche” s'intende comunemente il fenomeno delle società per azioni, più raramente s.r.l., partecipate direttamente o indirettamente dallo Stato, dalle regioni e dagli enti locali.

La relativa partecipazione normalmente non muta la natura, di per sé privata, dell'ente societario. Non mancano tuttavia, nel diritto positivo, figure di “enti pubblici in forma societaria”, oggi anche denominati “quasi – amministrazioni” (Clarich, 253).

Sulla natura giuridica di queste società, si sono divisi i fautori della tesi privatistica e quelli della tesi pubblicistica, mentre la giurisprudenza ha finanche elaborato la teoria della natura pubblica "in parte qua" (Cons. St. n. 2660/2015). La questione è oggi risolta normativamente dall'art. 1 d.lgs. n.  175/2016, che richiama il codice civile e le norme di diritto privato (da ultimo in argomento S.U. n. 4415/2024).

Persone giuridiche di diritto privato

L'art. 12 enucleava talune regole generali in materia di persone giuridiche private: la disposizione è stata abrogata dal d.P.R. n. 361/2000 che contiene, oggi, il loro regime giuridico. Le associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni di carattere privato acquistano la personalità giuridica mediante il riconoscimento determinato dall'iscrizione nel registro delle persone giuridiche. Ai fini del riconoscimento è necessario che siano state soddisfatte le condizioni previste da norme di legge o di regolamento per la costituzione dell'ente, che lo scopo sia possibile e lecito e che il patrimonio risulti adeguato alla realizzazione dello scopo.