Codice Civile art. 2366 - Formalità per la convocazione (1).

I soggetti legittimati alla convocazione

Il procedimento assembleare prende avvio con la convocazione della quale la norma in commento fornisce una dettagliata disciplina condizionante la validità delle deliberazioni assunte al termine della assemblea (Tucci 1527).

Secondo il primo comma dell'articolo in commento, l'assemblea è convocata dall'amministratore unico, dal consiglio di amministrazione o dal consiglio di gestione ai quali compete il compito di predisporre l'avviso contenente l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo dell'adunanza e l'elenco delle materie da trattare (Bertolotti 67).

Allorquando sia previsto un sistema di amministrazione collegiale, la convocazione dell'assemblea richiede una deliberazione del consiglio di amministrazione non potendo procedervi il singolo componente dell'organo gestorio (Campobasso 317, Serra, 80). Peraltro, si ammette una delega del potere di convocare l'assemblea al comitato esecutivo o ad uno degli amministratori (Tucci 1529, Serra, 81)

La convocazione dell'assemblea dei soci deve essere deliberata collegialmente (Cass. n. 3422/1977). Alcune decisioni, però, ritenevano che la deliberazione assunta dall'assemblea convocata da uno solo dei componenti del consiglio di amministrazione, in assenza di previa deliberazione del consiglio, è annullabile (Cass. n. 3422/1977, cit.; Trib. Roma, 6 aprile 2010, in Riv. not., 2011, 1196). Di seguito, tuttavia, la Suprema corte ha affermato che la deliberazione dell'assemblea di una società di capitali, convocata su deliberazione del consiglio di amministrazione assunta all'esito di una riunione cui un suo componente non sia stato convocato, non è inesistente, nulla od annullabile, trattandosi di mera irregolarità, perché il vizio della deliberazione consiliare di convocazione dell'assemblea non può riflettersi, come causa d'inesistenza o d'invalidità, sulle deliberazioni dell'assemblea dei soci, quando essa sia stata convocata dagli amministratori, a norma dell'art. 2366, con atto per certo riferibile alla volontà dell'organo amministrativo collegiale, così che esista una convocazione dell'assemblea nel suo essenziale schema giuridico (atto ricettizio, con il quale il socio viene avvisato della data e del luogo della riunione), dovendo escludersi che sulle formalità della convocazione si riflettano, per proprietà transitiva, le eventuali irregolarità interne al distinto procedimento di deliberazione del consiglio di amministrazione (Cass. n. 259/2010).

In caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli amministratori, l'organo di controllo deve provvedere alla convocazione dell'assemblea (art. 2406). Parimenti, deve provvedere l'organo di controllo allorquando siano denunziati fatti censurabili dai soci rappresentanti l'aliquota di capitale sociale prevista dall'art. 2408 comma 2. Infine, il collegio sindacale deve convocare, d'urgenza, l'assemblea allorquando siano cessati l'amministratore unico o tutti gli amministratori (art. 2386 u.c.).

Il procedimento di convocazione. L'ordine del giorno

L'assemblea va convocata mediante avviso contenente l'indicazione del giorno, dell'ora, del luogo dell'adunanza nonché l'elenco delle materie da trattare. Nell'avviso può essere anche indicato il giorno per la seconda convocazione che, tuttavia, non può tenersi nello stesso giorno fissato per la prima (art. 2369 comma 2) (Tucci, 1534).

Mentre nelle società che ricorrono al mercato dei capitali di rischio, dove si riscontra la necessaria tutela degli interessi informativi non solo dei soci ma anche dei terzi e del mercato in generale, è necessario che l'avviso di convocazione sia reso pubblico ed accessibile attraverso la pubblicazione dello stesso sulla G.U. o, qualora previsto dallo statuto, dalla pubblicazione su un quotidiano nazionale indicato nello statuto, almeno quindici giorni prima del giorno dell'assemblea, nelle società chiuse, l'autonomia statutaria può prevedere, in alternativa, una semplice comunicazione diretta ai soci, purché il mezzo scelto per l'invio della medesima consenta la prova del ricevimento almeno otto giorni prima dell'adunanza.

È nulla una deliberazione assembleare nel caso in cui i soci, pur convocati, non lo siano stati in tempo utile (Trib. Milano, 3 maggio 2006, Giur. it., 2007, 131). Recentemente, però, il medesimo tribunale ha ritenuto che il termine di otto giorni di cui all'art. 2366 comma 3 - come quello di cui all' art. 2479, comma 1 - è riferito alla spedizione dell'avviso di convocazione e non alla sua ricezione (Trib. Milano, 23 gennaio 2012, Giur. comm., 2013, II, 913).

Per quanto riguarda l'ordine del giorno, si evidenzia che l'indicazione, nell'avviso di convocazione dell'assemblea dei soci, dell'elenco delle materie da trattare ha la duplice funzione di rendere edotti i soci circa gli argomenti sui quali essi dovranno deliberare, per consentire la loro partecipazione all'assemblea con la necessaria preparazione ed informazione, e di evitare che sia sorpresa la buona fede degli assenti a seguito di deliberazione su materie non incluse nell'ordine del giorno. A tal fine, tuttavia, non è necessaria un'indicazione particolareggiata delle materie da trattare, ma è sufficiente un'indicazione sintetica, purché chiara e non ambigua, specifica e non generica, la quale consenta la discussione e l'adozione da parte dell'assemblea dei soci anche delle eventuali deliberazioni consequenziali ed accessorie (Cass. n. 14814/2006; Cass. n. 21232/2004; Cass. n. 1408/1981). A tal fine non è necessaria un'indicazione particolareggiata delle materie da trattare ma è sufficiente un'indicazione sintetica purché chiara e non ambigua, specifica e non generica (Cass. n. 2198/1990; Trib. Padova, 26 novembre 2004). È stato ritenuto valido l'ordine del giorno recante la dizione «adozione del nuovo statuto sociale» (Cass. n. 14814/2006, cit.) ovvero di adozione dei «consequenziali provvedimenti ai sensi dell'art. 2446» (Trib. Napoli, 25 febbraio 1998, Foro it., 1999, I, 1026) ovvero ancora di trasferimento della sede sociale senza menzione del luogo di trasferimento (Trib. Roma, 27 aprile 1998, Soc., 1998, 1442).

L'assemblea totalitaria

Il quarto comma della disposizione in commento prescrive che, in mancanza delle formalità previste per la convocazione, l'assemblea si reputa regolarmente costituita, quando è rappresentato l'intero capitale sociale e partecipa all'assemblea la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo.

Le questioni concernenti le formalità di convocazione dell'organo assembleare perdono, dunque, rilievo allorquando l'assemblea risulti totalitaria, nel qual caso l'assemblea medesima è, comunque, validamente costituita ed ha competenza generale (Trib. Roma, 25 settembre 2007, Riv. dir. comm., 2008, II, 1).

Per essere considerata totalitaria, è necessaria la presenza di tutti i soci che hanno diritto di intervenire in assemblea ai sensi dell'art. 2370 (Tucci 1544). Si osserva che la competenza della assemblea totalitaria è generale in quanto non è condizionata alle formalità della convocazione, ma è immanente all'assemblea stessa trovando giustificazione nella sua stessa composizione (Ferrara-Corsi, 515; Tucci, 1545; Serra, 113). Tuttavia, la vita dell'assemblea totalitaria è instabile e precaria (Grippo Bolognesi, in Tr. Res., 2011, 72), in quanto ciascuno dei soci può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato, così impedendo che la assemblea assuma le relative decisioni e rendendo così necessario un rinvio della decisione (Tucci ivi; Serra, 122).

Nel caso di deliberazione adottata dall'assemblea di una s.r.l., in difetto di regolare convocazione, qualora nel relativo verbale sia dato atto della partecipazione di tutti i soci — personalmente, ovvero in quanto rappresentati su delega — incombe su colui il quale impugna la deliberazione l'onere di provare il carattere non totalitario dell'assemblea (Cass. n. 17950/2005).

Revoca e sospensione della convocazione

Con la pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea delle società per azioni si dà inizio al procedimento di formazione dell'assemblea ed al concretarsi dei poteri di questa con il correlativo esaurimento del potere degli amministratori; di conseguenza costoro non hanno il potere di revocare la convocazione dell'assemblea neppure nel caso di esercizio illegale o scorretto del potere di convocazione, rimanendo in tal caso attribuito alla convocata assemblea ogni decisione circa l'accertamento e la sanatoria degli eventuali vizi, salva l'ipotesi dell'assoluta originaria inidoneità della convocazione ovvero del sopravvenire di un insormontabile ostacolo di natura fisica o giuridica (Cass. n. 3422/1977; Trib. Napoli, 4 novembre 1983, in Dir. e giur., 1984, 648; App. Roma, 9 novembre 1992, in Soc., 1992, 492, contra, Cass. n. 562/1973).

In dottrina, però, prevale l'orientamento contrario sulla base della considerazione che al titolare del potere sia attribuito un corrispondente potere di revoca qualora sussistano ragioni concrete e oggettivamente accertabili (Tucci 1548; Serra, 92; Bertolotti, 140; Lener-Tucci, 95).

È, poi, discusso, se possa farsi luogo ad un provvedimento di urgenza volto a sospendere gli effetti della convocazione già diramata.

La sola convocazione dell'assemblea non sia idonea a ledere situazioni giuridiche soggettive (Trib. Roma, 2 novembre 1999, in Dir. fall., 2000, II, 806; Trib. Santa Maria Capua a Vetere, 16 marzo 2004, in Giur. mer., 2004, 1949; Trib. Napoli, 19 dicembre 1992, in Giur. comm., 1994, II, 472;). E, d'altra parte, appare difficilmente configurabile l'azione di merito cui sarebbe preordinata la tutela d'urgenza ex art. 700 c.p.c.