Codice Civile art. 2439 - Sottoscrizione e versamenti (1).

Sottoscrizione e versamento

Ai fini di un migliore esame della norma occorre soffermarsi sulla natura giuridica della sottoscrizione dell'aumento di capitale.

L'effetto modificativo del contratto sociale non si produce automaticamente con la deliberazione di aumento del capitale, ma con il concorso delle volontà dell'ente e dei sottoscrittori del nuovo capitale deliberato e quindi, in una fase successiva e diversa da quella meramente deliberativa; pertanto, ai fini del perfezionamento dell'operazione di aumento di capitale, la deliberazione assembleare, con la quale è stato approvato l'incremento quantitativo del capitale, è sicuramente necessaria, ma non sufficiente, in quanto è pur sempre necessaria la dichiarazione di adesione dei soci ovvero, se prevista, anche dei terzi; detta dichiarazione si manifesta appunto con la sottoscrizione di una quota dell'aumento deliberato.

La deliberazione assembleare esprime la volontà sociale di acquisire nuovo capitale di rischio, ma è necessario che la deliberazione abbia effettiva esecuzione e cioè che i soci, titolari del diritto di sottoscrivere l'aumento, abbiano sottoscritto l'aumento di capitale deliberato, indipendentemente dal fatto che in sede assembleare abbiano o meno votato per l'aumento di capitale (cfr. Cass. n. 19813/2009 secondo la quale in materia di aumento del capitale, l'obbligo di versamento per il socio deriva non dalla deliberazione, ma dalla distinta manifestazione di volontà negoziale, consistente nella sottoscrizione della quota del nuovo capitale offertagli in opzione; Cass. n. 22016/2007).

Il negozio di sottoscrizione ha natura consensuale e si perfeziona con lo scambio del consenso fra il socio sottoscrittore o il terzo e la società, per il tramite dell'organo amministrativo; quindi la deliberazione di aumento di capitale ben può configurarsi come una proposta e la sottoscrizione del socio o del terzo come una accettazione, secondo il classico schema del contratto di natura consensuale (Cass. n. 611/1996). Il contratto di sottoscrizione di nuove azioni emesse in sede di aumento di capitale ha natura consensuale e non reale e le parti non possono derogare alla consensualità come meccanismo regolatore creando un corrispondente modello reale atipico (Cass. n. 611/1996, cit.). Se l'art. 2439 prevede che il versamento deve avvenire contestualmente alla sottoscrizione, detta contestualità non vale a modificare tali osservazioni, in quanto la stessa terminologia usata dal legislatore fa propendere per l'esistenza di un obbligo anziché per la configurabilità del versamento come elemento della fattispecie negoziale.

Va poi ribadito (Cass. n. 22016/2007, cit.), che la manifestazione di volontà del socio o del terzo di procedere alla sottoscrizione dell'aumento di capitale non è soggetta a forme particolari, non essendo al riguardo le stesse prescritte dalla legge, e che l'esercizio di tale diritto può desumersi anche da comportamenti concludenti: l'importante è che l'esercizio del diritto avvenga nel termine previsto nella deliberazione assembleare (Trib. Roma n. 16930/2015). Non essendo necessario, ai fini della sottoscrizione di un aumento di capitale, il contestuale versamento del venticinque per cento del capitale sottoscritto, è valida l'iscrizione nel registro delle imprese dell'attestazione degli amministratori di avvenuta sottoscrizione anche se non sia intervenuto alcun corrispondente versamento (Trib. Milano, 3 aprile 2013, in Giur. It., 2013, 2557).

Alla sottoscrizione consegue l'obbligo, a carico del sottoscrittore, di versare contestualmente almeno il 25% del valore nominale del capitale sottoscritto e, ove previsto, l'intero ammontare del sovrapprezzo.

Si ritiene che l'obbligo del socio di conferire in danaro il valore delle azioni sottoscritte in occasione di un aumento del capitale sociale può essere estinto per compensazione con un credito pecuniario vantato dal medesimo socio nei confronti della società (Cass. n. 6711/2009; Cass.n. 936/1996, App. Roma, 3 settembre 2002, in Soc., 2003, 41), salvo che il credito sia stato precostituito al fine di aggirare la disciplina dei conferimenti  di beni in natura e di crediti (Trib. Monza, 10 giugno 1997, in Soc., 1997, 1433). Tuttavia, il principio generale della compensabilità tra credito del socio, avente ad oggetto la restituzione di un precedente finanziamento, e il debito avente ad oggetto l'ammontare dell'aumento di capitale, trova il proprio limite nell'ipotesi in cui i finanziamenti del socio siano soggetti alla postergazione, ex art. 2467: infatti l'inesigibilità del credito derivante da postergazione legale impedisce l'operatività della compensazione (Trib. Roma, 6 febbraio 2017;  contra, senza però particolare motivazione, Cass. n.  3946/2018). 

Nel caso in cui l'aumento del capitale sia sottoscritto dal socio unico, si ritiene applicabile analogicamente il disposto di cui all'art. 2342 comma 2 con la conseguenza che l'aumento andrà liberato interamente (Vicari 1229; Cerrato, 1497, Speranzin, 842, contra, Arato, 1313).

Il socio di società per azioni è legittimato ad agire per la dichiarazione di nullità del contratto di sottoscrizione di azioni di nuova emissione, stipulato dalla società con i sottoscrittori delle stesse, ove deduca la violazione dell'art. 2342 ultimo comma (divieto di conferimento di opere o servizi), o dell'art. 2358 comma 1 (sostegno finanziario alla sottoscrizione fornito dalla società emittente), quale terzo interessato ai sensi dell'art. 1421, atteso che dette ipotesi di nullità comportano il rischio della non effettività, totale o parziale, dei nuovi conferimenti e al tempo stesso dell'aumento del capitale sociale, con ricaduta sul patrimonio netto, e tale rischio incide direttamente sul suo interesse (che è esclusivo del socio e non può dirsi assorbito in quello della società) a conservare il valore, in termini sia assoluti che relativi, della sua quota di partecipazione alla società, in quanto, nella misura in cui al formale incremento del capitale — cui corrisponde una riduzione proporzionale della sua quota di partecipazione — non si accompagni un effettivo incremento del patrimonio netto, il valore della quota si riduce, a tutto vantaggio dei sottoscrittori delle nuove azioni (Cass. n. 25005/2006).

La fissazione del termine

La fissazione del termine entro il quale deve procedersi alla sottoscrizione dell'aumento è essenziale e condiziona la validità della deliberazione.

In dottrina, si osserva come il termine deve essere inteso non come termine d'adempimento, ma come termine di efficacia dell'operazione (Trimarchi 245, Fico, 12, Arato, 1315.

È viziata la deliberazione assembleare di aumento del nella quale non è indicato il termine entro il quale deve essere effettuato l'aumento del capitale stesso (Trib. Napoli, 5 ottobre 1999, in Soc., 2000, 885; App. Bologna, 18 luglio 1989, in Soc., 1989, 975; Trib. Cassino, 13 maggio 1991, in Soc., 1991, 1679). La necessità di previsione di un termine generale, in aggiunta a quello relativo all'esercizio del diritto d'opzione, viene meno, o meglio, viene implicitamente ed indirettamente soddisfatta, quando la proposta di aumento risulti rivolta esclusivamente ai soci preesistenti e la delibera richiami soltanto il termine contemplato dall'art. 2441 e, quindi, nella sostanza, il termine minimo di trenta giorni contemplato da questa norma (App. Milano, 10 febbraio 2004, in Giur. comm., 2006, II, 108).

Aumento scindibile e inscindibile

Il secondo comma della disposizione in commento dispone che l'aumento del capitale è, salva diversa previsione contenuta nella deliberazione, inscindibile: l'aumento di capitale non si realizza se, alla scadenza del termine concesso nel rispetto delle norme di cui all'art. 2441, non interviene l'integrale sottoscrizione dell'aumento. In tal caso la delibera perde efficacia risultando l'operazione tamquam non esset ed i sottoscrittori sono liberati dall'obbligo di conferimento con diritto alla restituzione delle somme versate (Petrazzini Cerrato, 377, Vicari, 1229).

La società, mediante la deliberazione di aumento del capitale sociale, può, però, espressamente prevedere che, qualora l'aumento non sia integralmente sottoscritto entro il termine previsto dalla deliberazione, il capitale sociale sia aumentato per un importo pari alle sottoscrizioni raccolte (c.d. aumento scindibile) (Petrazzini Cerrato, ibidem). Secondo parte della dottrina, tuttavia, in caso di mancata integrale sottoscrizione di un aumento inscindibile, l'assemblea straordinaria sarebbe comunque legittimata a deliberare la conversione dell'aumento a scindibile con conseguente attribuzione di efficacia alle sottoscrizioni parziali (Vicari 1230, Guerrera, 1159).

Analogamente, in giurisprudenza, si evidenzia che, qualora una società deliberi l'emissione di nuove azioni, per realizzare, in via unitaria ed inscindibile, un conforme aumento del proprio capitale, la sottoscrizione solo parziale delle nuove azioni integra un'accettazione non corrispondente alla proposta contrattuale, e, pertanto, non è idonea a far assumere ai sottoscrittori medesimi la qualità di soci, con ogni effetto legale di tale qualità, fino a che non intervenga una nuova deliberazione di adesione al parziale aumento del capitale (Cass., 18 ottobre 1982, n. 5407). Un aumento di capitale scindibile con effetti progressivi e immediati, pur astrattamente ammissibile, richiede per il suo concreto verificarsi una espressa previsione assembleare, in difetto della quale l'aumento di capitale è produttivo di effetti solo successivamente al termine stabilito nella delibera per il suo perfezionamento (Trib. Torino, 4 settembre 2013, in Banca borsa tit. cred., 2015, II, 604).

La distinzione tra aumento scindibile ed inscindibile rileva in ordine alla individuazione del momento in cui il sottoscrittore acquista la qualità di socio. Infatti, in caso di aumento inscindibile l'acquisto coincide con l'attestazione da parte degli amministratori del completamento delle sottoscrizioni (Vicari 1230). Nel diverso caso di aumento scindibile, si ritiene che la deliberazione di aumento possa prevedere che l'efficacia delle sottoscrizioni in epoca antecedente alla scadenza del termine finale (Consiglio notarile di Milano, Massima commissione società 18 maggio 2007, n. 96)