Codice Civile art. 2479 - Decisioni dei soci 1 .

Il potere di avocazione

Qualunque sia il riparto delle competenze stabilito nell'atto costitutivo, i soci, titolari di un terzo del capitale sociale, e gli amministratori possono sottoporre alle valutazione dei soci qualsivoglia argomento.

È stato affermato che la norma riguardi non già il procedimento, ma la competenza del gruppo: essa accorda alla minoranza dei soci ed ai singoli gestori non (solo) il diritto di chiedere o di provvedere direttamente alla convocazione dei soci su argomenti già di loro pertinenza, ma il diritto di devolvere ai soci direttamente la decisione su quel determinato argomento di per sé estraneo alle materie ordinariamente riservate alla compagine dei consociati (Cian, 23), fatto salvo il caso di decisioni che siano riservate da altre norme alla competenza esclusiva di altri organi (ad es., la funzione di controllo demandata al collegio sindacale ove previsto). 

Le competenze dei soci

Con una previsione ritenuta inderogabile (Cian, 14), il secondo comma dell'articolo in commento riserva, «in ogni caso», alla competenza dei soci le decisioni su talune materie. La norma vieta, da una parte, l'attribuzione statutaria di tali competenze agli amministratori e, dall'altra, l'attribuzione di tali competenze, quale diritto particolare, ad un socio (Mirone, 743). 

Peraltro, altre norme prevedono la competenza esclusiva dei soci in ordine a particolari decisioni: la rinunzia all'azione di responsabilità (art. 2476 comma 5 c.c.); la revoca dello stato di liquidazione (art. 2487-ter ); trasformazione, fusione e scissione (artt. 2500 sexies, 2502 e 2506-ter).

Come esattamente sottolineato in dottrina (Lener, 789), una parte delle materie indicate dall'art. 2479 comma 2 come riservate ex lege alla competenza dei soci non potrebbero comunque essere attribuite agli amministratori in quanto afferiscono al controllo sull'attività gestoria: si inseriscono, in tale categoria, l'approvazione del bilancio, la nomina dei sindaci o del revisore e le modificazioni formali e sostanziali dell'atto costitutivo.

Quanto alla distribuzione degli utili, la norma, se pure impedisce che la decisione in ordine alla distribuzione sia presa da altri organi, non preclude l'attribuzione di un diritto particolare sugli utili medesimi (v., art. 2468) (Cian ,17). Quanto, poi, alla nomina degli amministratori, si rileva che l'inciso «se prevista nell'atto costitutivo» non deve essere letto nel senso che la competenza dei soci sussiste solo nel caso in cui l'atto costitutivo attribuisca ai consociati la competenza a deliberare: essa, invece, fa salva la possibilità che i soci, nell'atto costitutivo, prevedano clausole che consentano di individuare gli amministratori a prescindere da ogni loro successivo intervento, ad es., attribuendo, come diritto particolare, ad uno o più soci le funzioni gestorie ovvero la nomina stessa degli amministratori (Cian 17; Zanarone, 1264, Nuzzo, 1625). Il n. 3 della norma in commento (nomina dell'organo di controllo e del revisore) si riferisce tanto all'ipotesi in cui la nomina di tali organi sia obbligatoria quanto all'ipotesi in cui lo statuto si sia avvalso della facoltà prevista dall'art. 2477 comma 1 (Cian, 21). In questa prospettiva, è fatto divieto di attribuire la nomina a singoli soci o a terzi (Zanarone, 1265). L'articolo in commento (n. 4) riserva alla competenza dei soci le modificazioni dell'atto costitutivo: tuttavia, altre norme attribuiscono ad altri soggetti la competenza in ordine ad alcune modifiche (ad es., l'art. 2482-bis comma 4 che attribuisce al tribunale la competenza sussidiaria in ordine alla riduzione obbligatoria del capitale per perdite) ovvero consentono che l'atto costitutivo operi la modificazione stessa (cfr., artt. 2481 comma 1, art. 2482-bis u.c., 2505 comma 2 e 2505-bis comma 2). 

Infine, il n. 5 riserva, impedendo riallocazioni ad altri organi del relativo potere, alla competenza dei soci la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci. Si ritiene che le operazioni ivi indicate consistano nelle operazioni gestionali di eccezionale rilievo e, precisamente, le decisioni di interesse primordiale dei soci (Abbadessa, 186, Zanarone, 1267, Lener, 791) che incidono gravemente sulla struttura industriale e/o finanziaria della società (Mirone, 746). Vi rientrerebbero, così, quelle decisioni che importano una modifica (non formale, ma) sostanziale dell'oggetto sociale previsto nell'atto costitutivo ovvero dei diritti dei soci attraverso il mutamento del contesto originario al cui interno l'oggetto sociale veniva perseguito ed i diritti sociali esercitati (Zanarone, ibidem).

Secondo Trib. Roma, 28 aprile 2011 (in Vita not., 2011, 2, 1016) rientra nella norma in esame l'ipotesi di cessione dell'azienda costituente la sola attività dell'impresa sociale non accompagnata dal contestuale riacquisto di altra azienda con la quale continuare l'attività d'impresa in precedenza esercitata. 

Questo orientamento è stato poi ripreso ed approfondito dal Tribunale capitolino. La cessione della azienda che esaurisca il patrimonio sociale e che costituisca l'unica attività della società non può essere qualificata come un atto di gestione ultra vires, che può eventualmente vincolare la società oltre le previsioni dell'oggetto sociale, dovendo essere ricondotta ad un atto modificativo dello stesso oggetto sociale e dei diritti dei soci, come tale necessitante di una previa delibera assembleare ex art. 2479, comma 2, n. 5, c.c.  L'assenza di una decisione dei soci configura, così, la violazione di una norma inderogabile posta a presidio dei limiti non convenzionali, bensì legali del potere di rappresentanza degli amministratori con la conseguenza che non può essere invocata l'inopponibilità dell'atto di cessione alle convenute. In presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un'espressa sanzione di nullità non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma 1, c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità (Trib. Roma, 3 agosto 2018, in Banca, borsa, tit. cred., 2019, 5, II, 586)

È nullo il conferimento eseguito da una società a responsabilità limitata, in assenza di apposita decisione dei soci, se tale da comportare sostanziale modifica dell'oggetto della società conferente (Trib. Roma, 27 gennaio 2020).

Il metodo non assembleare

Fatta eccezione per le materie di cui ai nn. 4 e 5 del comma 2 della norma in commento, l'atto costitutivo può stabilire che tutte o alcune fra le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. Anche in tal caso, però, la decisioni su tali materie potrebbe essere riallocata nell'ambito della decisione assembleare quando la convocazione dell'organo collegiale sia richiesta dagli amministratori o dai soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale. La norma prevede che, nei casi di decisione extrassembleare, dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa; la decisione deve, poi, essere riportata nel libro delle decisioni dei soci di cui all'art. 2478 n. 2 e la relativa documentazione deve essere conservata dalla società.

Il procedimento decisionale extra assembleare è caratterizzato, in negativo, dalla mancanza di collegialità e, in positivo, dal consenso manifestato per iscritto dalla maggioranza con la partecipazione necessaria di ciascuno dei soci, mentre divengono irrilevanti le modalità con cui si raccolgono i consensi o le manifestazioni di voto che convergono su una determinata decisione (Notari, 106). 

Gli elementi minimi per la validità delle decisioni assunte con tale metodo sono costituti dalla necessaria partecipazione di tutti i soci e la forma scritta della manifestazione del consenso da parte di essi.

La possibilità di ricorrere a tale procedimento decisionale è previsto a condizione che: a) l'atto costitutivo lo preveda; b) non si tratti delle materie di cui all'art. 2479 comma 2 nn. 4 e 5; ovvero della decisione prevista dall'art. 2482-bis comma 4; c) uno o più amministratori ovvero i soci titolari di un terzo del capitale sociale non chiedano l'intervento dell'assemblea (Carbonara, 39).

Sotto il primo aspetto, la presenza della clausola statutaria che ne autorizza il ricorso si pone come presupposto di applicabilità del procedimento decisionale in esame (Notari, 109, Carbonara, 39).

Il procedimento non assembleare non richiede una convocazione iniziale (Notari, 112): l'atto costitutivo potrà attribuire liberamente il potere di iniziativa (Carbonara, 64) in via esclusiva o concorrente ad uno o più soci o agli amministratori.

La riserva del metodo assembleare

Il metodo assembleare è previsto: 1) con riferimento alle modificazioni dell'atto costitutivo ed alle decisioni di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci; 2) nel caso previsto dal quarto comma dell'art. 2482-bis; 3) quando lo richiedono uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale. 

Il quorum deliberativo

Ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo in commento, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale. La norma si applica alle decisioni extrassembleari (per quelle assembleari si applica l'art. 2479-bis comma 3 al cui commento si rinvia). L'atto costitutivo può, tuttavia, derogare alla norma prevedendo un innalzamento o anche un abbassamento (ma sempre nel rispetto del principio maggioritario) del quorum deliberativo. L'autonomia privata può, secondo taluni, spingersi fino a richiedere l'unanimità dei consensi anche al di fuori dalle ipotesi normativamente previste (Consiglio notarile di Milano, massima n. 42 del 19 novembre 2004).