Codice Civile art. 2645 ter - Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche 1 2 .

Forma

Stando alla lettera della disposizione, la possibilità di trascrivere gli atti creativi del vincolo, ai fini dell'opponibilità, è limitata a quelli rogati in forma pubblica con la conseguenza che ne sarebbero escluse le scritture private autenticate o accertata giudizialmente, ammesse invece, dall'art. 2657 come titoli trascrivibili.

Ciò indicherebbe che, in questo caso, la forma è prescritta non ai fini della validità dell'atto, ma a quello più circoscritto di opponibilità del vincolo ai terzi ai fini del ridetto effetto segregativo che diviene tale solo se trascritto.

Ne consegue che un eventuale difetto di forma non determina la nullità dell'atto perché essa non risulta prescritta ad substantiam, ma ad transcriptionem.

Verosimilmente, sarà il notaio rogante a delibare la meritevolezza del negozio atipico limitato ad extra dai consueti parametri di liceità ordine pubblico e buoncostume (art. 1343) e conseguenti nullità, escluso ogni automatismo con riferimento all' art. 28 legge notarile, né la trascrizione può sanare la nullità del negozio atteso che gli effetti d'opponibilità si producono solo se il titolo da trascrivere sia valido.

La collocazione sistematica della norma e le limitazioni di forma farebbero pensare che l'atto di destinazione debba necessariamente essere inter vivos e non anche mortis causa. Il silenzio che il legislatore riserva alla possibilità di un atto testamentario di destinazione del tipo previsto dall'art. 167 per il fondo patrimoniale e la discutibile tecnica legislativa che non fa riferimento all'art. 2648, che pure è collocato nello stesso titolo, conforterebbe questa tesi.

Secondo la dottrina (Petrelli, 2006, 162 e ss.) l'effetto segregativo dei beni potrebbe derivare dal testamento redatto in forma pubblica essendo possibile costituire in tal modo una fondazione destinata ad uno scopo e anche per testamento olografo, nel qual caso la pubblicità idonea alla trascrizione potrebbe conseguire alla pubblicazione dell'atto mortis causa.

Oggetto

La disposizione accomuna beni immobili e mobili registrati sotto la stessa disciplina, ne consegue, silente la disciplina, che il vincolo di destinazione debba essere trascritto nei registri immobiliari e non in quelli speciali previsti per i beni mobili, senza dire che il termine di durata di anni novanta male si armonizza con il tipico ed ordinario bene mobile registrato, ossia l'autoveicolo (Triola, 2012, 192). Rimangono così escluse altre categorie di ricchezze mobiliari (fondi, crediti cartolarizzati etc.) che potrebbero rilevare quanto alla realizzazione dello scopo della segregazione, ma che non risultano idonei alla pubblicità della trascrizione ai fini dell'inopponibilità.

Effetti

La disposizione ha voluto creare una sorta di ossatura codicistica destinata al riconoscimento del negozio di affidamento fiduciario incentrato soprattutto sulla limitazione di responsabilità del concedente verso i propri creditori, nel rispetto della riserva di legge di cui all'art. 2740 comma 2, in nome dell' autonomia privata se e quando destinata a perseguire interessi meritevoli di tutela attraverso un vincolo di scopo che, a sua volta, comporta limitazioni nel godimento e nel potere di disposizione del bene che è ovviamente esposto alle pretese dei creditori per quelle obbligazioni contratte finalisticamente rispetto al vincolo.

Contraria è la giurisprudenza di merito secondo la quale (Trib Reggio Emilia, ord. 12 maggio 2014), non è possibile la destinazione unilaterale di segregazione di un bene, trattandosi di norma eccezionale rispetto alla tutela del ceto creditorio; ugualmente contrario il Trib S. Maria Capua Vetere sentenza 28 novembre 2013, in un caso di vincolo di auto-destinazione unilaterale trascritto anteriormente al pignoramento, secondo il quale per l'attuazione della finalità presidiati dal vincolo di destinazione impresso sui beni anche dopo la morte del “conferente”, i terzi che potrebbero agire non possono che essere titolari di un diritto loro trasferito.

Ne consegue che la norma andrebbe interpretata come ipotesi eccezionale rispetto alla garanzia generale di cui all'art. 2740 e, pertanto, limitata alle sole segregazioni traslative con esclusione degli atti di destinazione unilaterali.

Di diverso avviso (Cass. n. 3735/2015) sia pure in un obiter su questione di natura tributaria.

In ogni caso, secondo Cass. I, n. 25800/2015 solo il trustee  appare legittimato in via esclusiva  nei rapporti con i terzi, in ordine ai beni vincolati considerato che il trust non è un ente dotato di personalità giuridica ma un insieme di beni e rapporti vincolato ad una finalità predeterminata.

Tale impostazione risulta confermata anche da Cass. III, n. 2043/2017 con la conseguenza che il giudice dell'esecuzione, al momento della verifica in ordine alle condizioni dell'azione esecutiva, può disporre d'ufficio la chiusura anticipata della procedura esecutiva,  ove il pignoramento sia notificato al trust in persona del trustee e non di questo ultimo.

Qualora il vincolo di destinazione sui beni di cui all'articolo 2645-ter del codice civile sia imposto in sede di accordi per la separazione coniugale e di esso non venga curata la trascrizione che rende l'atto opponibile ai terzi, nessuna responsabilità è configurabile a carico del cancelliere che autentica l'atto di separazione, posto che la norma citata prevede che la trascrizione sia una facoltà dipendente dalla richiesta della parte di procedervi e non un obbligo del pubblico ufficiale che riceve l'atto (Cass. n. 29645/2024).

In tema di accertamento del passivo, la fattispecie di cui all' art. 72, commi 7 e 8, l.  fall . postula, ai fini del riconoscimento del privilegio di cui all' art. 2775-bis c.c. , che del contratto preliminare di vendita immobiliare oggetto di scioglimento sia stata eseguita la trascrizione  ex  art. 2645-bis c.c. , che in quanto collegata all'esecuzione del negozio preparatorio comporta l'insorgenza del privilegio in parola a favore del credito del promissario acquirente derivante dall'inadempimento della promessa di vendita; non è, per converso, sufficiente la trascrizione dell'atto costitutivo del vincolo di destinazione  ex  art. 2645-ter c.c.  sui beni promessi in vendita, la quale, ancorché recante la menzione del preliminare, giova soltanto a rendere opponibile ai terzi l'effetto segregativo del patrimonio vincolato, limitando l'impiego dei beni in esso conferiti alla finalità  destinatoria  e consentendone la sottoposizione ad esecuzione esclusivamente per i debiti contratti in funzione di essa  (Cass. n. 20194/2023).

Collegamenti negoziali

Lo schema negoziale prevede, la figura del disponente, quella del beneficiario/i, un bene o una pluralità di beni sui quali viene impresso il vincolo di destinazione e che si costituisce in una finalità, una durata (non eccedente i 90 anni) e, in via ipotetica un fiduciario, ossia un soggetto cui sia demandata, anche dopo la morte del disponente, la realizzazione dello scopo/ finalità che giustifica la separazione del patrimonio rispetto al titolare e limitatamente allo scopo.

In ogni caso il «fine di destinazione» potrebbe anche essere quello di consentire il semplice godimento dei beni vincolati da parte di uno o più beneficiari anche attraverso un fiduciario che amministri detti beni. Ciò in conseguenza dell'ampio margine del giudizio di meritevolezza di cui all'art. 1322, comma 2 che, tuttavia, potrebbe consentire un uso fraudolento dello strumento in quanto non destinato a quella finalità per la quale l'ordinamento ammette la limitazione di responsabilità patrimoniale di cui all'art. 2740, il che pone un delicato problema di bilanciamento di interessi tra autonomia privata e garanzie creditorie. La vaghezza della norma in commento- che sembra presupporre un negozio giuridico di destinazione di stampo generalista — suggerisce la possibile natura di atto non solo unilaterale- con le riserve ridette- ma anche bilaterale inter vivos o mortis causa (con il limite della forma richiesta) con possibili effetti traslativi, ossia il disponente: a) imprime da sé solo una determinata destinazione di scopo assumendo tale responsabilità nei confronti del beneficiario, senza effetti traslativi o costitutivi per la realizzazione del vincolo; b) il disponente può segregare i beni e, contemporaneamente o successivamente, trasferire ad un terzo fiduciario i beni stessi perché costui li amministri per la realizzazione dello scopo. Nell'uno come nell'altro caso la previsione della norma presenta forti affinità con il trust perché anche in tal caso il medesimo soggetto può assumere contemporaneamente la posizione giuridica di disponente e trustee (c.d. «trust autodichiarato» così come avviene in campo societario con i patrimoni destinati ad uno specifico affare (art. 2447-bis), ovvero come nel caso sub b) il disponente (c.d. settlor o grantor), istituisce il trust intestando al trustee i beni con i relativi poteri gestori e con il dovere di amministrarli in vista dello scopo prefissato.

Anche in questo la norma appare deficitaria perché nulla dice sul momento di attuazione del vincolo di destinazione e degli obblighi dell'affidatario non solo durante la vita del vincolo — al fine di vedere realizzata quella finalità- ma anche dopo la morte del concedente o nel caso di perdita di capacità di costui, con la conseguenza che s'impone, per tali scopi, la realizzazione di un negozio fiduciario che attribuisca ad un terzo i poteri di gestione del bene.

Si tratta comunque di un timido tentativo di dare cittadinanza al trust nel ordinamento civilistico nazionale tanto più che la Convenzione dell'Aja (ratificata con legge dello Stato l. n. 364/1989), ha riconosciuto il rilievo dell'autonomia privata nell'attuazione del trust).

Il giudice di legittimità è intervenuto sul punto, Cass. III, n. 3697 /2020, affermando che l'atto di semplice destinazione di un bene (senza il trasferimento della proprietà dello stesso) alla soddisfazione di determinate esigenze, ai sensi dell'art. 2645-ter c.c., costituisce, normalmente, un negozio unilaterale che  non si perfeziona con l'incontro delle volontà di due o più soggetti,  essendo bastevole  la sola dichiarazione di volontà del disponente - e a titolo gratuito, che resta tale anche se, nel contesto di un atto pubblico dal contenuto più ampio, ciascuno dei beneficiari del vincolo abbia, a sua volta, destinato propri beni in favore delle esigenze di tutti gli altri  di modo che emergano sostanzialmente  diversi negozi di destinazione i quali in via  solo occasionale risultano accomunati in uno stesso atto pubblico notarile -, sempre che non emerga una diversa volontà delle parti.

Secondo la dottrina (Triola, 2012, 192), pertanto, il contratto contenente divieto di alienazione di cui all'art. 1379, quale negozio tipico, non sarebbe trascrivibile in riferimento all'articolo in commento laddove non vi sia collegamento con il vincolo di destinazione ivi previsto.