Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 67 - Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie 1 .

La revocatoria di atti, pagamenti e garanzie

Il primo comma della norma in commento viene a stabilire la inefficacia di una serie di atti che, per il loro carattere particolarmente «qualificato» o «anomalo», sembrano presuntivamente riconducibili ad una consapevolezza del terzo circa la sussistenza dello stato di insolvenza. Proprio per tale motivo, la norma rovescia il meccanismo probatorio ordinario, accollando al terzo l'onere di provare la propria ignoranza dello stato di insolvenza, e gravando il curatore del solo onere di dare prova del compimento – nei termini indicati dalla previsione — di uno degli atti elencati nella previsione con quelle specifiche caratteristiche. Ciò può comportare per il curatore l'onere di dar prova del carattere simulato di alcune delle clausole contenute nelle intese tra le parti e miranti, evidentemente, a sottrarre gli atti stessi alla revocatoria, oppure della presenza di operazioni indirette. È evidente che solo una volta che risulti che l'atto rientra effettivamente in una delle tipologie previste dalla norma, sorgerà per la parte l'onere di provare la propria inscientia decoctionis.Cass. I, ord. n. 14390/2023, ha affermato che una volta accertata l'effettuazione dei pagamenti con mezzi anormali, ai sensi dell'art. 67, comma 1, n. 2 l.fall., senza che il creditore abbia fornito la prova della "inscientia decoctionis", la sua conoscenza dello stato di insolvenza deve essere considerata accertata in concreto anche in riferimento alla domanda di revoca di pagamenti riconducibili al secondo comma della medesima disposizione, collocati nello stesso arco temporale. (Affermando tale principio, la S.C. ha cassato con rinvio la decisione di merito che aveva sostenuto l'esistenza di un diverso valore probatorio della presunzione legale "iuris tantum" di cui all'art. 2728 c.c., collegata all'anormalità del pagamento, rispetto alla presunzione semplice di cui all'art. 2727 c.c.). Si è anche affermato che qualora la garanzia sia stata costituita in parte con incidenza su di un debito preesistente ed in altra parte in funzione di un debito contestualmente venuto in essere, il regime presuntivo di cui al dell'art. 67, comma 1, l.fall. opera in ordine all'intero rapporto (Cass. I, ord. n. 15148/2023).

Gli atti a titolo oneroso

La prima ipotesi concerne il compimento di atti a titolo oneroso caratterizzati da una sproporzione tra le prestazioni che la norma medesima fissa ad oltre un quarto, con la conseguenza che una sproporzione equivalente al 25% non sarà rilevante ai fini dell'applicazione della previsione (Limitone, 836). La ratio della norma è costituita dal fatto che una sproporzione così marcata, oltre ad essere di per sé evidente (e percepibile dall'altra parte, in capo alla quale può quindi presumersi la consapevolezza dell'insolvenza), costituisce frutto tipico della situazione dell'imprenditore insolvente che «svende» i propri beni e del terzo che approfitta consapevolmente di tale situazione (Limitone, 838).

Il curatore dovrà provare il compimento dell'atto a titolo oneroso nell'anno anteriore al fallimento e la notevole sproporzione (nella misura di «almeno» un fattore oltre il 25%), provando, quindi sia il valore della prestazione sia il valore della controprestazione al momento del compimento dell'atto (AA.VV., 703).

Il giudizio sulla sproporzione dovrà tenere conto delle prestazioni principali e non di quelle accessorie, svolte dal terzo (AA.VV., 703). Quest'ultimo, ovviamente, potrà cercare di dimostrare la simulazione parziale della clausola sul prezzo, ma a tal fine, considerata la terzietà del curatore, dovrà dare prova dell'accordo simulatorio con atti scritto di data certa anteriore al fallimento, non essendo ammessa la prova per testi sul punto.

Quanto alla individuazione degli atti rientranti nell'ipotesi in esame, può trattarsi di qualunque atto a titolo oneroso, e quindi non solo contratti relativi all'alienazione di diritti, ma anche la costituzione contestuale di garanzie (considerate, quindi, a titolo oneroso) per importi di gran lunga superiori al debito garantito o le transazioni.

Quanto alla prova della inscientia decoctionis, la stessa sarà ordinariamente basata su presunzioni — trattandosi della prova di uno stato soggettivo – e consisterà nella dimostrazione non solo dell'assenza di elementi rivelatori dell'insolvenza al momento del compimento dell'atto, ma anche della presenza, al medesimo momento, di elementi tali da indurre il terzo stesso ad escludere la sussistenza dello stato di insolvenza dell'alienante (Cavallini, 147).

La sproporzione deve esistere e deve essere valutata accertata con riferimento alla data di compimento dell'atto impugnato e non al momento della proposizione della domanda giudiziale (Cass. I, n. 13881/2015) e, nel caso di atto di compravendita preceduto dalla stipula di un contratto preliminare, deve essere valutata con riferimento al momento della conclusione del contratto definitivo, essendo questo che determina l'effettivo passaggio della proprietà (Cass. I, n. 6040/2016; Cass. IV-1, n. 21927/2011; Cass. I, n. 5058/2007). Ove si tratti revocatoria della compravendita stipulata in adempimento di un contratto preliminare, l'accertamento dei relativi presupposti va compiuto con riferimento alla data del contratto definitivo, in quanto l'art. 67 l.fall. ricollega la consapevolezza dell'insolvenza al momento in cui il bene, uscendo dal patrimonio, viene sottratto alla garanzia dei creditori, rendendo irrilevante lo stato soggettivo al tempo del preliminare (salvo che ne sia provato il carattere fraudolento), tenuto anche conto che, qualora al momento della stipula del contratto definitivo si presenti il pericolo di revoca dell'acquisto per la sopravvenuta insolvenza del promittente venditore, il promissario acquirente ha comunque la facoltà di non concludere il contratto di compravendita, invocando il disposto dell'art. 1461 c.c. (Cass. I, ord. n. 16914/2022).  Nel caso in cui l'azione revocatoria fallimentare abbia ad oggetto il trasferimento di un bene gravato da ipoteca iscritta anteriormente alla trascrizione della domanda giudiziale, l'esecuzione forzata che sia stata successivamente intrapresa dal creditore ipotecario nei confronti del debitore non fallito è opponibile alla procedura concorsuale, essendosi determinato, per effetto della trascrizione della garanzia, un effetto di "cristallizzazione giuridica" che mantiene ancorato il bene alla condizione giuridica in cui si trovava al momento dell'iscrizione medesima, rendendola insensibile agli atti successivamente iscritti o trascritti e conseguentemente consentendo di far salvo l'acquisto da parte dell'aggiudicatario (Cass. III, n. 14086/2023).

L'acquirente di un bene che, convenuto in revocatoria dal fallimento del venditore ex art. 67, n. 1 legge fall., adduca la simulazione del prezzo, ha l'onere di provare, con un documento di data certa anteriore al fallimento, non solo il versamento del maggior prezzo dissimulato, ma anche il collegamento di tale versamento con il contratto revocabile (Cass. I, n. 6577/1997; Cass. I, n. 18202/2003). Ove la prova documentale della simulazione relativa sia data non già da un solo documento, ma da una serie di documenti tra loro collegati, ciascuno di essi, secondo il proprio regime probatorio deve acquisire autonomamente carattere di certezza di data nella sua anteriorità al fallimento. Tuttavia, la prova del maggior prezzo non può essere fornita attraverso il riferimento a titoli di credito, per loro natura astratti, ancorché aventi data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento, salvo sia dimostrato che il rilascio degli stessi, con funzione solutoria, sia ricollegabile al contratto oggetto di revocatoria, delle cui obbligazioni da parte dell'acquirente costituisca adempimento; tale collegamento ben può essere oggetto di prova logica, sulla base di elementi documentali in tal senso concludenti (Cass. I, n. 17761/2012).

La revocatoria può proporsi anche avverso una transazione, ma in tal caso il giudice non deve avere riguardo né soltanto alle prestazioni dedotte nell'atto di transazione, né soltanto alle pretese originarie come declinate dalla parte, ma deve tenere conto complessivamente delle reciproche concessioni. A tal fine, tuttavia, non occorre effettuare un accertamento incidentale in termini di fondatezza o infondatezza delle pretese originarie, ma è necessario stabilire il valore di queste, tenendo conto, con un giudizio prognostico, sia delle probabilità di un positivo accertamento in sede giudiziaria, sia di tutte le altre circostanze (quali la solvibilità del debitore ed il tempo necessario per l'attuazione del diritto in via giudiziale) che incidono sulla valutazione economica della originaria pretesa nel momento in cui la parte transigente vi ha rinunziato (Cass. I, n. 26124/2013).

Al fine di vincere la presunzione di conoscenza dello stato d'insolvenza, posta dall'art. 67, primo comma, grava sul convenuto l'onere della prova contraria, la quale non ha contenuto meramente negativo, e non può quindi essere assolta con la sola dimostrazione dell'assenza di circostanze idonee ad evidenziare lo stato d'insolvenza, occorrendo invece la positiva dimostrazione che, nel momento in cui è stato posto in essere l'atto revocabile, sussistessero circostanze tali da fare ritenere ad una persona di ordinaria prudenza ed avvedutezza che l'imprenditore si trovava in una situazione di normale esercizio dell'impresa (Cass. I, 12560/2004). A tal fine la mera mancanza di protesti cambiari e di procedure esecutive immobiliari a carico della società fallita può in concreto non assurgere a decisiva rilevanza (Cass. I, n. 17998/2009, Fall. 2010, 621). Il convenuto in revocatoria non è ammesso a provare che, nel periodo suddetto, il debitore versava in una situazione di sola temporanea difficoltà ad adempiere, potendo solamente contestare la percezione dei sintomi del dissesto con l'allegazione, se del caso, dei fatti dimostrativi della propria inscientia decoctionis (Cass. I, n. 803/2016).

Nell'ipotesi di successione del fallimento al concordato preventivo e all'amministrazione controllata, esercitata l'azione revocatoria fallimentare in relazione a pagamenti effettuati nel periodo sospetto da calcolarsi a ritroso dalla data di ammissione alla prima procedura, l'identità ontologica tra lo stato di insolvenza di cui all'art. 5 l.fall. e la situazione di temporanea difficoltà che costituisce presupposto di ammissione alla amministrazione controllata non consente di attribuire rilievo, ai fini dell'accertamento della conoscenza dello stato di insolvenza, alla prognosi favorevole di risanamento dell'impresa conosciuta o condivisa dal creditore (Cass. I, n. 10792/99).

La prova dell'inscientia decoctionis dell'acquirente di un immobile può desumersi, in via presuntiva, dalle circostanze dedotte ed in particolare dalle modalità di pagamento dell'unitaria operazione economica (Cass. I, n. 19107/2012).

Gli atti estintivi «anormali»

Nel caso del pagamento con mezzi anormali è proprio l'utilizzo di tali mezzi ad evidenziare lo stato di insolvenza, lasciando presumere che il medesimo fosse percepito dal terzo, nel momento in cui ha constatato la incapacità del debitore di adempiere normalmente (Limitone, 838).

Nella nozione di «mezzi normali di pagamento» rientrano tutti i mezzi comunemente accettati, in base agli usi commerciali, in luogo del denaro, come assegni circolari, assegni bancari, cambiali, vaglia cambiari, cambiali finanziarie (Limitone, 838).

Possono essere considerati mezzi anomali di pagamento la cessione dei beni ai creditori; la procura a vendere un proprio bene rilasciata dal debitore al creditore; la cessione di crediti verso terzi, la delegazione di pagamento, datio in solutum, anche se lo spettro di fattispecie individuabili nella produzione giurisprudenziale sul punto è ancora più vario. Va, tuttavia, chiarito che la «anormalità» del pagamento potrà essere esclusa quando le modalità particolari siano state oggetto di previsione ex ante nell'atto che costituisce fonte dell'obbligazione, o la modalità specifica sia contemplata da previsioni speciali di legge o anche da usi commerciali specifici. Possono rientrare nel concetto di pagamento anomalo anche operazioni negoziali «complesse», frutto di contratti collegati, e miranti a costruire anche operazioni di compensazione tra poste.

Nella fattispecie in esame non assume rilevanza la sproporzione eventuale tra debito e pagamento effettivo, in quanto assume rilevanza il solo stato soggettivo presunto del terzo. Parimenti è irrilevante che il titolo da cui origina il debito onorato in modo «anomalo» sia a propria volta revocato o sia comunque revocabile.

Oggetto della domanda sarà, oltre alla declaratoria di inefficacia, la condanna del terzo alla restituzione delle cose date in pagamento, o, in caso impossibilità di operare la restituzione, al pagamento dell'equivalente in denaro.

Al fine della esperibilità dell'azione revocatoria ex art. 67, comma 1, n. 2, l.fall., il pagamento eseguito dal terzo deve considerarsi anormale quando l'effetto solutorio del debito del fallito si sia realizzato attraverso un diverso negozio utilizzato dalle parti, in via mediata e indiretta, per eludere la par condicio (Cass. I, n. 506/2016). La consegna al proprio creditore di un assegno bancario o circolare all'ordine di altro soggetto, e da questi girato in bianco, si presume, salvo prova contraria, che integri pagamento da parte del debitore che ha effettuato la consegna ed è revocabile (Cass. I, n. 1871/2019).  In quanto anomalo, è assoggettabile a revocatoria fallimentare il pagamento di un debito scaduto ed esigibile effettuato nel contesto di una delegazione in virtù della quale il delegato paghi con un proprio assegno al soggetto indicato dal proprio creditore, in tal guisa estinguendo anche il debito di questi verso il terzo (Cass. I, ord. n. 21585/2022). Ove vi sia stata ammissione al concordato preventivo seguita da revoca e dichiarazione di fallimento, rientrano nell'esenzione dalla revocatoria di cui all'art. 67, comma 3, lett. g), l.fall. anche i pagamenti di crediti liquidi ed esigibili eseguiti "dopo la scadenza" per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alla procedura concordataria, poiché l'espressione "alla scadenza", contenuta nella norma, deve intendersi come un semplice rafforzativo del presupposto della liquidità ed esigibilità di tali crediti (Cass. ord. n. 13367/2022). Costituisce mezzo anomalo di pagamento, revocabile, il pagamento dei debiti del fallito eseguito dal delegato con denaro proprio a condizione che quest'ultimo abbia proceduto al recupero prima dell'apertura del fallimento, verificandosi anche in questo caso un depauperamento del patrimonio del fallito in violazione del concorso dei creditori (Cass. I, ord. n. 14136/2022).

In ogni caso, per le Sezioni Unite della Corte di cassazione il pagamento eseguito dal debitore, poi fallito, nel periodo sospetto è sempre revocabile ove si accerti la scientia decotionis del creditore, anche se effettuato in adempimento di un credito assistito da garanzia reale ed anche se l'importo versato deriva dalla vendita del bene oggetto di pegno (Cass. n. 5049/2022). La revoca, si è contestualmente affermato, determina il diritto del creditore che ha subito la revocatoria ad insinuarsi al passivo del fallimento con il medesimo privilegio, nel rispetto delle regole distributive di cui agli artt. 111,111-bis, 111-tere 111-quater l. fall.

La cessione di credito, se effettuata in funzione solutoria di un debito scaduto ed esigibile, si caratterizza come anomala rispetto al pagamento effettuato in danaro od altri titoli di credito equivalenti, in quanto il relativo processo satisfattorio non è usuale, alla stregua delle ordinarie transizioni commerciali, ed è suscettibile di revocatoria fallimentare anche se pattuita contestualmente alla concessione di un ulteriore credito al cedente che versi già in posizione debitoria nei confronti del cessionario, dovendosene escludere la revocabilità solo quando sia stata prevista come mezzo di estinzione contestuale al sorgere del debito che venga così estinto (Cass. I, n. 9388/2011; Cass. I, n. 25284/2013). I pagamenti eseguiti in favore dell'imprenditore cedente non sono revocabili (art. 6 l. n. 52/1991) a condizione che il cessionario sia una banca o un intermediario finanziario ovvero una società che svolga l'attività di acquisto di crediti da soggetti appartenenti al proprio gruppo che non siano intermediari finanziari e che i crediti ceduti sorgano da contratti stipulati nell'esercizio dell'impresa, anche se la cessione è avvenuta mediante l'erogazione di una anticipazione sul valore dei crediti ceduti (Cass. I, ord. n. 11589/2019).

La procura a vendere un proprio bene rilasciata dal debitore al creditore affinche quest'ultimo, con il prezzo ricavato, possa soddisfarsi del suo credito costituisce mezzo anormale di pagamento rientrante nelle previsioni dell'art 67 legge fallimentare, in quanto in tal modo il risultato solutorio non e diretto e immediato, ma si verifica soltanto come effetto finale di un negozio giuridico diverso da quello in virtu del quale il pagamento e dovuto (Cass. I, n. 5138/1980).

Al fine della esperibilità dell'azione revocatoria ex art. 67, comma 1, n. 2, l.fall., il pagamento eseguito dal terzo deve considerarsi anormale quando l'effetto solutorio del debito del fallito si sia realizzato attraverso un diverso negozio utilizzato dalle parti, in via mediata e indiretta, per eludere la par condicio (Cass. I, n. 506/2016).

Il pagamento, effettuato da un terzo, di un debito comunque gravante sul fallito è revocabile, ex art. 67, comma 1, n. 2, l.fall., dovendo ritenersene una modalità anomala, ove si accerti che la relativa provvista abbia leso, direttamente o indirettamente, la par condicio creditorum, come quando il terzo, debitore del fallito, lo abbia eseguito con denaro a questi dovuto (Cass. I, n. 25928/2015).

Il pagamento di un debito scaduto ed esigibile, effettuato da un terzo, in periodo sospetto, utilizzando il denaro proveniente da una vendita immobiliare di cui non sia stata chiesta ed ottenuta la revoca, costituisce estinzione con mezzo diretto e normale del debito, sicché non rientra nella previsione dell'art. 67, comma 1, n. 2, l.fall. (Cass. I, n. 21272/2015).

In tema di revocatoria fallimentare, l'estinzione della precedente passività come finalità ulteriore, rispetto alla causa tipica dei singoli negozi a tal scopo utilizzati, secondo lo schema del «collegamento funzionale», conferisce alla complessiva operazione un carattere anormale, alla stregua di una datio in solutum qualificabile come mezzo anomalo di pagamento ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 67, primo comma, n. 2 legge fall.; ne deriva che siffatta qualificazione dell'atto estintivo rende superflua l'indagine in ordine alla prova della scientia decoctionis, competendo alla parte convenuta dimostrare, vincendo la relativa presunzione, la non conoscenza dello stato di insolvenza del debitore al momento dell'atto. (Fattispecie relativa ad una compravendita immobiliare nella quale la società finanziaria, acquirente dal fallito, divenuta nella stessa data del rogito cessionaria del credito vantato da un terzo verso lo stesso fallito venditore, aveva compensato in parte il credito originario con il debito per il prezzo cui era tenuta in relazione all'acquisto predetto, accollandosi un mutuo per l'importo residuo del prezzo) (Cass. I, n. 12644/2011).

L'estinzione di un'obbligazione da parte del debitore mediante cessione di merce costituisce, in quanto prestazione diversa dal denaro, una datio in solutum, qualificabile come mezzo anormale di pagamento e quindi revocabile ai sensi dell'art. 67, primo comma, n. 2, legge fall., né rileva l'accertamento di una clausola contrattuale in tal senso, poiché il creditore, in tal modo, realizza la compensazione del credito originario con il debito del pagamento del prezzo (Cass. I, n. 3581/2011; Cass. I, n. 3905/2009). In tema di azione revocatoria fallimentare, al fine di escludere che l'estinzione di un'obbligazione da parte del debitore mediante una prestazione diversa dal denaro costituisca una «datio in solutum», qualificabile come mezzo anormale di pagamento e quindi revocabile ai sensi dell'art. 67, secondo comma, della legge fall., non è sufficiente l'accertamento che tale possibilità sia stata prevista dalle parti all'atto della stipulazione del contratto, con la conseguente configurabilità della fattispecie come obbligazione alternativa o con facoltà alternativa; occorre infatti considerare anche la funzione della clausola contrattuale, e cioè verificare, in base al comportamento delle parti anche successivo alla stipulazione, se tale pattuizione sia stata da esse voluta a tutela dell'interesse del debitore, che non può normalmente liberarsi se non effettuando il pagamento, ovvero di un apprezzabile interesse del creditore, indipendente dal soddisfacimento del credito vantato, dovendo altrimenti ritenersi che essa costituisca uno strumento contrattuale preordinato ad assicurare al creditore la possibilità di sottrarsi alla legge del concorso (Cass. I, n. 11850/2007).

È revocabile, ai sensi dell'art. 67, comma 1, n. 2, l.fall., ed, in ogni caso, ex art. 67, comma 2, l.fall., la rimessa conseguente alla concessione di un mutuo garantito da ipoteca destinata a ripianare uno scoperto di conto, laddove il mutuo ipotecario ed il successivo impiego della somma siano inquadrabili nel contesto di un'operazione unitaria il cui fine ultimo è quello di azzerare la preesistente obbligazione. La garanzia ipotecaria non è espressione di autotutela preventiva, in quanto costituita per debito preesistente, in tutti i casi in cui il mutuatario non abbia ad acquisire contestualmente nuova disponibilità finanziaria, essendo, in tal caso, la garanzia associata ad un rischio di credito già in atto (Cass. I, n. 3955/2016). E' revocabile la stipulazione di un contratto di mutuo con contestuale concessione di ipoteca sui beni del mutuatario ove non risulti destinata a procurargli un'effettiva disponibilità, essnedo egli già debitore per un rapporto obbligatorio non assistito da garanzia reale, in quanto diretta, per un verso, ad estinguere con mezzi anormali la precedente obbligazione e per altro verso a costituire una garanzia per il debito preesistente (Cass. I,  n. 4694/2021). In sede di opposizione allo stato passivo, ove ritenuto il motivo illecito della violazione del principio della par condicio creditorum nell'operazione di finanziamento, che ha avuto l'effetto di munire di prelazione ipotecaria il già esistente scoperto di conto corrente nei limiti della somma finanziata, va accolta la domanda subordinata di ammissione al passivo della somma realmente erogata con il finanziamento, atteso che all'inefficacia del contratto conseguirebbe, pur sempre, la necessità della restituzione in moneta fallimentare (Cass. I, n. 26504/2013). In tema di revocatoria fallimentare, qualora venga stipulato un mutuo con concessione di ipoteca al solo fine di garantire, attraverso l'erogazione di somme, poi refluite in forza di precedenti accordi e prefinanziamenti, per il tramite di un terzo, nelle casse della banca mutuante, una precedente esposizione dello stesso soggetto o di terzi, è configurabile fra i negozi posti in essere — prefinanziamento, mutuo ipotecario e pagamenti infragruppo — un collegamento funzionale, ed è individuabile il motivo illecito perseguito, rappresentato dalla costituzione di un'ipoteca per debiti chirografari preesistenti; tale garanzia è, pertanto, revocabile, in quanto concessa per nuovo credito, la cui erogazione è finalizzata all'estinzione di credito precedente chirografario (Cass. I, n. 17650/2012).

Le garanzie non contestuali per debiti scaduti o non scaduti

Anche la costituzione di una garanzia non contestuale – a maggior ragione nel caso di debiti non ancora scaduti — viene ad essere ritenuta dal legislatore indice del maturarsi in capo al creditore dalla consapevolezza del deteriorarsi delle condizioni patrimoniali del debitore. Alla luce del tenore del secondo comma dello stesso art. 67 deve ritenersi che le garanzie oggetto della previsione siano quelle caratterizzate non solo dalla non contestualità, in quanto alle garanzie contestuali è dedicato, appunto, il secondo comma, ma anche dalla onerosità, giacché per le garanzie gratuite ultime opera la previsione di cui all'art. 64 (Limitone, 842), ben tenendo presente (cfr. art. 64) che, alla luce della più recente giurisprudenza, la non contestualità della garanzia non può tradursi necessariamente in affermazione della sua gratuità.

Parimenti si ritiene da alcuni che la norma sia riferita alle sole garanzie per debiti propri, in considerazione del fatto che essa contempla le sole garanzie reali e non la fideiussione, che costituisce garanzia tipica per debiti altrui (Limitone, 842), mentre altre opinioni ritengono non tassativo l'elenco delle garanzie contenuto nella previsione, estendendone l'operatività anche alla fideiussione ed alle garanzie atipiche.

Una vicenda giurisprudenziale peculiare ha interessato l'ipotesi di iscrizione ipotecaria sugli immobili del debitore e dei coobbligati al pagamento dell'imposta prevista dall'art. 77 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602. Tale ipoteca è stata estranea sia all'ipoteca legale prevista dall'art. 2817 – in quanto non basata su un preesistente atto negoziale – né all'ipoteca giudiziale prevista dall'art. 2818 – in quanto non bastaa su un provvedimento del giudice – e come tale sottratta alla previsione in esame (Cass. I, n. 3232/2012; Cass. I, n. 3397/2012; Cass. I, n. 4464/2016).

La revocatoria degli atti, pagamenti e garanzie contestuali

L'insieme degli atti elencati dal secondo comma è, a differenza degli atti elencati al primo comma, caratterizzato dalla «normalità». Si tratta di atti che non presentano alcuno sbilanciamento nel valore delle prestazioni né modalità inconsuete di adempimento delle prestazioni né l'incremento a posteriori della garanzia dei debiti pregressi. Una volta provati i presupposti della revocatoria, anzi, la presenza o assenza di uno sbilanciamento delle prestazioni sarà del tutto irrilevante, nel senso che il convenuto non potrà paralizzare la decisione favorevole al fallimento semplicemente deducendo l'assenza di sbilanciamento tra prestazioni.

Per questo motivo la norma subordina la revocabilità alla prova della presenza in capo al terzo della scientia decoctionis, al momento del compimento dell'atto, gravando del relativo onere il curatore, il quale, peraltro, potrà avvalersi di una serie elementi indiziari. L'elenco degli elementi indiziari elaborato dalla giurisprudenza è quanto mai vario. Alcune concernono la generalità dei creditori: la promozione dell'esecuzione forzata da parte dello stesso creditore cui faccia seguito il pagamento del debitore; la presentazione di ricorso per decreto ingiuntivo; la conclusione di uno stralcio parziale del debito a fronte di una dilazione; il reiterato invio di solleciti ed intimazioni ad adempiere da parte del creditore; la stessa presentazione di un ricorso per la dichiarazione di fallimento. Altre possono riguardare specifici creditori – in particolare le banche — in virtù dell'accesso che essi possono avere a notizie qualificate e della veste di operatore qualificato che ricoprono: le risultanze di bilancio; la pubblicazione di protesti (per creditori che operano nel medesimo ambito territoriale); le notizie di stampa (sempre limitatamente i creditori che, in virtù dell'ambito di diffusione della notizia, possano accedervi); la pendenza di procedure esecutive (subordinatamente alla possibilità che il creditore abbia di conoscere la circostanza) (per una rassegna, Cavallini, 151 ss.).

La conoscenza dello stato di insolvenza deve essere, come già detto, effettiva, ma, considerata la difficoltà di fornire la prova diretta di uno stato soggettivo (anche se tale eventualità non va del tutto esclusa: si pensi all'ipotesi del creditore che, agendo per ottenere un sequestro o un decreto ingiuntivo, alleghi direttamente a fondamento della propria pretesa la situazione di insolvenza del debitore), il carattere effettivo della prova consisterà nella acquisizione di una serie di elementi indiziari che evidenzino una così marcata conoscibilità dello stato di insolvenza da permettere di escludere che il creditore non avesse percepito tale situazione.

Le fattispecie disciplinate dal comma in esame sono quelle destinate ad essere maggiormente depotenziate dalla modifica normativa della revocatoria, sia per effetto del dimezzamento del periodo sospetto, sia, soprattutto, per effetto dell'operatività di una massiccia serie di ipotesi di esenzione (Bertacchini, 1422). Le ipotesi di atti dispositivi contemplati dalla previsione, infatti, proprio per il carattere «non anomalo» saranno il più delle volte riconducibili ad una o più delle ipotesi di esenzione (Bertacchini, 1422).

L'ipotesi dei pagamenti di debiti scaduti risulta residuale rispetto alle ipotesi degli artt. 65 e 67, primo comma (Bertacchini, 1422) e costituisce una deroga all'art. 2901, terzo comma, che esclude la revocabilità dell'adempimento di un debito scaduto, deroga giustificata dall'applicazione di una presunzione di esistenza dello stato di insolvenza al momento del pagamento (Bertacchini 1423). Per tale motivo assume rilievo, sia ai fini della determinazione del periodo sospetto, sia con riguardo alla prova della scientia decoctionis, la data del pagamento (Bertacchini, 1423).

La revocabilità del pagamento ha autonoma funzionalità e non presuppone la revocabilità dell'atto negoziale che costituisce fonte dell'obbligazione adempiuta con il pagamento (Bertacchini, 1423).

Gli atti a titolo oneroso contemplati dalla disposizione in commento sono privi del carattere della anormalità che caratterizza gli atti di cui al primo comma, e quindi la categoria va intesa come estesa a tutti gli atti «neutri» sotto profilo della capacità di segnalare lo stato di insolvenza dell'imprenditore commerciale (Bertacchini, 1424). Si tratta di atti che si inseriscono nell'ambito dell'attività d'impresa, e non sono in grado di suscitare nel terzo il sospetto della sussistenza di uno stato di insolvenza del debitore (Bertacchini, 1424).

La previsione ha subito, con riferimento alla costituzione di garanzie, una rilevante modifica in virtù dell'aggiunta della locuzione «anche di terzi» con riferimento agli atti costitutivi di un diritto di prelazione per debiti contestualmente creati, in tal modo estendendo anche a queste garanzie il più rigoroso regime probatorio in ordine alla prova della scientia decoctionis, e precludendo la possibilità per il curatore di agire ex art. 64. Sebbene l'opinione prevalente sembri essere nel senso di ricollegare alla previsione una presunzione di onerosità, estendendo la presunzione dall'ambito della revocatoria ex art. 2901 c.c. a quello della revocatoria fallimentare, altre opinioni contestano tale ricostruzione, opinando che l'aggiunta dell'inciso abbia solo equiparato il trattamento delle garanzie prestate dal fallito a favore di terzi con quelle prestate a proprio favore (Limitone, 837).

Anche in tal caso la scelta del legislatore è nel senso di considerare «normale» l'atto costitutivo di un diritto di prelazione contestualmente al debito (Bertacchini 1425). La contestualità, peraltro, non è meramente cronologica, bensì sostanziale, nel senso che è sufficiente che le parti abbiano inteso tutelare sin dall'origine il negozio principale con la prestazione di idonee garanzie, anche se i due negozi siano stati posti in essere in momenti diversi (Bertacchini, 1425). In tale secondo caso, però, si deve ritenere che l'onere di provare la contestualità grava su colui che la afferma (Bertacchini, 1425); e che il momento rilevante ai fini della revocatoria sia quello della costituzione del diritto di prelazione e non quello della concessione (Bertacchini, 1425).

In caso di declaratoria di inefficacia della garanzia il credito non viene revocato (salvo che sussistano gli autonomi presupposti), e potrà essere insinuato al passivo in via chirografaria (Bertacchini, 1425). Per contro l'inefficacia della fonte negoziale del credito, travolge automaticamente la garanzia (Bertacchini, 1425).

 L’espressione adoperata dall’art. 67, comma 2, l. fall. secondo cui sono revocabili, fra l'altro, gli atti “costitutivi di un diritto di prelazione per debiti contestualmente creati” si riferisce al caso in cui il diritto di prelazione sorge come effetto giuridico di un atto negoziale diretto a crearlo e, quindi, esclusivamente come effetto di una dichiarazione di volontà delle parti e non per diretta volontà di legge (Cass. I,  n. 17808/2019). La revoca ex art. 67, secondo comma prescinde dall'esistenza di una sproporzione (Cass. I, n. 17189/2003). L'eventus damni, anzi, è in re ipsa e consiste nel fatto stesso della lesione della par condicio creditorum (Cass. S.U., n. 7028/2006; Cass. I, n. 13293/2012).

In tema di revocatoria fallimentare, la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo contraente deve essere effettiva, ma può essere provata anche con indizi e fondata su elementi di fatto, purché idonei a fornire la prova per presunzioni di tale effettività. La scelta degli elementi che costituiscono la base della presunzione ed il giudizio logico con cui dagli stessi si deduce l'esistenza del fatto ignoto costituiscono un apprezzamento di fatto che, se adeguatamente motivato, sfugge al controllo di legittimità (Cass. I, n. 3336/2015).

La conoscenza dello stato di insolvenza deve essere effettiva ma può essere provata anche con indizi e fondata su elementi fattuali idonei a fornire la prova per presunzioni (Cass. I,  n. 3854/2019). Allo scopo, il giudice è tenuto dapprima a selezionare analiticamente gli elementi presuntivi provvisti di potenziale efficacia probatoria e successivamente a sottoporli ad una valutazione complessiva tesa ad accertarne la concordanza (Cass. I, n. 29257/2019). La qualificazione dell’atto come mezzo anormale di pagamento e la valutazione dello stesso come indice presuntivo di scientia decoctionis si pongono su piani diversi e rispondono a finalità altrettanto diverse: non contrasta con alcuna regola di diritto la possibilità che proprio la singolarità dell’atto , le modalità specifiche della sua stipulazione o la sostanziale configurazione dello stesso come mezzo di pagamento siano assunti come indici della conoscenza dello stato di insolvenza (Cass. I, ord. n. 7508/2019). In presenza della scientia decoctionis può essere revocato il preliminare di compravendita immobiliare stipulato con atto pubblico nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento del promittente venditore, prima già redatto con scrittura privata, in quanto volto a costituire in favore del promissario acquirente un diritto di prelazione (Cass. I,  n. 18181/2019). La fusione di società realizza una successione universale corrispondente a quella mortis causa e, con l’estinzione della società incorporata, produce la contestuale sostituzione nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi: ivi compresa l’eventuale conoscenza dello stato di insolvenza del soggetto incorporato che ha effettuato un pagamento nel periodo sospetto (Cass. I,  n. 29256/2019).

In tema di revocatoria fallimentare relativa a pagamenti eseguiti dal fallito, il principio secondo il quale grava sul curatore l'onere di dimostrare la effettiva conoscenza, da parte del creditore ricevente, dello stato di insolvenza del debitore, va inteso nel senso che la certezza logica dell'esistenza di tale stato soggettivo (vertendosi in tema di prova indiziaria e non diretta) può legittimamente dirsi acquisita non quando sia provata la conoscenza effettiva, da parte di quello specifico creditore, dello stato di decozione dell'impresa (prova inesigibile perché diretta), né quando tale conoscenza possa ravvisarsi con riferimento ad una figura di contraente astratto (prova inutilizzabile perché correlata ad un parametro, del tutto teorico, di «creditore avveduto»), bensì quando la probabilità della «scientia decoctionis» trovi il suo fondamento nei presupposti e nelle condizioni (economiche, sociali, organizzative, topografiche, culturali) nelle quali si sia concretamente trovato ad operare, nella specie, il creditore del fallito (Cass. IV-1, n. 6686/2012).

In tema di elemento soggettivo dell'azione revocatoria proposta ex art. 67, secondo comma, legge fall., la «scientia decoctionis» in capo al terzo, come effettiva conoscenza dello stato di insolvenza, è oggetto di apprezzamento del giudice di merito, incensurabile in sede di legittimità se correttamente motivato, potendosi formare il relativo convincimento anche attraverso il ricorso alla presunzione, alla luce del parametro della comune prudenza ed avvedutezza e della normale ed ordinaria diligenza, con rilevanza peculiare della condizione professionale dell'«accipiens» e del contesto nel quale gli atti solutori si sono realizzati (Cass. I, n. 8827/2011; Cass. I, n. 2557/2008).

In materia di revocatoria fallimentare, alla necessaria conoscenza effettiva da parte del terzo contraente dello stato d'insolvenza dell'imprenditore è equiparabile anche la conoscibilità delle sue condizioni economiche, secondo un giudizio «ex ante» desumibile da elementi indiziari da cui legittimamente desumere la «scientia decoctionis», quale concreta situazione psicologica della parte nel momento dell'atto impugnato, senza che però, così raggiunta la prova del requisito soggettivo dell'azione, se ne possano far retroagire gli effetti all'inizio del periodo sospetto (Cass. I, n. 1834/2011).

Il presupposto soggettivo dell'azione revocatoria promossa nei confronti di società di capitali non conosce criteri differenziati di valutazione dello stato di «scienza» o di «ignoranza» dello stato d'insolvenza, che, pertanto, nel caso delle persone giuridiche, si identificano normalmente in quelli delle persone fisiche che ne hanno la rappresentanza in virtù del nesso organico; ne discende che il mutamento della persona dell'amministratore non incide sulla riferibilità all'ente della volontà negoziale espressa da quello precedente, né comporta che debba aversi riguardo alla «scientia» o «inscientia» del nuovo amministratore, anziché di quello che ha concluso il contratto (Cass. I, n. 5106/2012).

In tema di azione revocatoria fallimentare la rilevanza della prova della conoscenza dello stato di insolvenza, accertata con riguardo alla banca che ha agito come rappresentante dell'istituto di credito fondiario erogatore del mutuo e beneficiario dell'ipoteca iscritta a garanzia, può essere esclusa dal rappresentato, ai sensi dell'art. 1391 c.c., solo allegando e dimostrando che nell'operazione di finanziamento e nella complessiva contrattazione era possibile anche per il terzo finanziato (il socio poi fallito) discernere tra elementi predeterminati dal rappresentato e vincolanti per il rappresentante, da un lato, ed elementi del negozio finale compiuto dal rappresentante, dall'altro, restando altrimenti, ancorché in ipotesi sussistenti, inopponibili al terzo se non oggetto di conoscenza effettiva o almeno conoscibilità mediante strumenti pubblicitari idonei; parimenti, compete al rappresentante, che assuma di aver agito come mero nuncius del rappresentato e contrariamente alla veste formale assunta, dare la prova di aver operato come tramite della volontà del secondo e di avere reso edotto il terzo contraente di tale più limitata funzione, in contrasto con l'apparenza (Cass. I, n. 15677/2007).

L'esistenza di procedure esecutive mobiliari a carico del debitore non costituisce, di per sé, prova sufficiente della conoscenza dello stato di insolvenza da parte del soggetto convenuto in un'azione revocatoria fallimentare, non essendo dette procedure soggette a forme di pubblicità, a differenza di quanto è previsto per quelle immobiliari (Cass. I, n. 19795/2016), a meno che determinate circostanze, quali la contiguità territoriale tra creditore e luogo delle procedure e l'esistenza di rapporti professionali tra creditore e debitore, permettano di ritenere effettivamente conosciuta e non solo conoscibile la scientia decoctionis (Cass. I, n. 5256/2010).

In tema di revocatoria fallimentare di compravendita stipulata in adempimento di contratto preliminare, l'accertamento dei relativi presupposti va compiuto con riferimento alla data del contratto definitivo, in quanto l'art. 67 l.fall. ricollega la consapevolezza dell'insolvenza al momento in cui il bene, uscendo dal patrimonio, viene sottratto alla garanzia dei creditori, rendendo irrilevante lo stato soggettivo con cui è assunta l'obbligazione, di cui l'atto finale comporta esecuzione, salvo che ne sia provato il carattere fraudolento; inoltre, qualora nel momento fissato per la stipulazione del contratto definitivo, sussista pericolo di revoca dell'acquisto per la sopravvenuta insolvenza del promittente venditore, il promissario acquirente ha la facoltà di non addivenire alla stipulazione, invocando la tutela dell'art. 1461 c.c. (Cass. I, n. 6040/2016; Cass. IV, n. 21927/2011).

In tema di revocatoria fallimentare, la conoscenza dello stato d'insolvenza dell'imprenditore da parte del terzo contraente, che deve essere effettiva e non meramente potenziale, può essere provata dal curatore, su cui incombe il relativo onere, tramite presunzioni gravi, precise e concordanti, ex artt. 2727 e 2729 c.c., desumibili anche dall'esistenza di protesti cambiari, in forza del loro carattere di anomalia rispetto al normale adempimento dei debiti d'impresa. Ne consegue che l'avvenuta pubblicazione di una pluralità di protesti può assumere rilevanza presuntiva tale da esonerare il curatore dal provare che gli stessi fossero noti al convenuto in revocatoria, su quest'ultimo risultando, in tal caso, traslato l'onere di dimostrare il contrario (Cass. IV, n. 526/2016).

In tema di azione revocatoria fallimentare, la qualità di operatore economico qualificato della banca convenuta, pur non integrando, da sola, la prova dell'effettiva conoscenza dei sintomi dell'insolvenza, impone di considerare la professionalità ed avvedutezza con cui normalmente gli istituti di credito esercitano la loro attività. Ne consegue che la «scientia decoctionis» della prima non può escludersi solo perché, in sede di concessione o di rinnovo di un fido, abbia effettuato un qualunque esame dei bilanci della correntista poi fallita, concluso con la mera affermazione della sua solvibilità, dovendosi, piuttosto, verificare — per scongiurare analisi funzionali non all'accertamento della solvibilità del cliente, ma alla protezione della stessa banca da eventuali revocatorie — se sia stato svolto un esame critico ed attento della effettività, della coerenza e della congruità delle singole voci esposte nei bilanci, e se i criteri di giudizio in concreto utilizzati corrispondano o meno alla prassi degli istituti nella concessione del credito (Cass. I, n. 17208/2014).

In tema di revocatoria fallimentare di compravendita ex art. 67, secondo comma, legge fall., la conoscenza dello stato di insolvenza dell'imprenditore da parte del terzo contraente, che deve essere effettiva e non meramente potenziale, può essere provata dal curatore, su cui incombe il relativo onere probatorio, tramite presunzioni gravi, precise e concordanti, desumibili anche dall'esistenza di un'ipoteca giudiziale sul bene venduto, menzionata nel contratto ed iscritta in virtù di un provvedimento definitivo di condanna della venditrice al pagamento di un rilevante importo (Cass. I, n. 25379/2013).

In ipotesi di anticipazioni bancarie disposte in favore di società poi fallita ed assistite da contestuali cessioni di crediti da parte di quest'ultima, sono suscettibili di revocatoria, ex art. 67, secondo comma, legge fall., ove eseguiti nel periodo sospetto e ricorrendo la scientia decoctionis dell'accipiens, gli accrediti sui conti correnti della cedente di somme costituite dai pagamenti effettuati alla banca dai debitori ceduti nella misura in cui eccedano le anticipazioni a fronte delle quali le cessioni erano state stipulate, essendo indubitabile che tali eccedenze siano state utilizzate dalla banca per ridurre l'esposizione debitoria della menzionata società nei suoi confronti (Cass. I, n. 17268/2013).

In tema di revocatoria fallimentare, la conoscenza dello stato di insolvenza dell'imprenditore da parte del terzo contraente deve essere effettiva, e pertanto non può desumersi dall'avvenuta accettazione di un ridimensionamento di un proprio credito in via transattiva avvenuto durante l'amministrazione controllata, procedura che ha presupposti diversi e più ampi (lo stato di crisi e non anche l'insolvenza dell'imprenditore) e può essere ricondotto alla convinzione del creditore di contribuire all'esito positivo della procedura stessa, il cui eventuale provvisorio esito favorevole — attestato con il decreto di rimessione in bonis, che certifica il superamento dello stato di dissesto che ha dato luogo all'amministrazione controllata — evidenzia l'assenza d'interdipendenza e continuità tra la stessa e l'eventuale successiva dichiarazione di fallimento (Cass. I, n. 12085/2013).

In tema di revocatoria fallimentare, ed ai fini della prova della sussistenza della scientia decoctionis, poiché il ricorso per la dichiarazione di fallimento non riceve alcuna forma di pubblicità legale, né le cancellerie sono autorizzate a rilasciare ad eventuali terzi interessati informazioni in ordine al suo deposito, deve presumersi, salvo prova contraria, che la pendenza dello stesso sia nota solo a chi lo abbia proposto (Cass. I, n. 7281/2013).

La mera levata dei protesti, parametrata alle sole caratteristiche del soggetto creditore, non è idonea, salvo che si riferisca a titoli di credito di cui sia beneficiario lo stesso convenuto in revocatoria — ipotesi in cui detta levata può assumere valore di prova diretta — ad offrire una siffatta prova, atteso che le menzionate caratteristiche soggettive del creditore sono, a loro volta, un semplice elemento indiziante, utilmente apprezzabile in quanto tale nel coacervo degli altri indizi e non certo quale fatto noto per derivarne da esso altra presunzione (Cass. I, n. 18196/2012).

In materia di revocatoria fallimentare, i protesti cambiari (e, più in generale, di titoli di credito), in forza del loro carattere di anomalia rispetto al normale adempimento dei debiti d'impresa, potendo cagionare all'imprenditore la perdita del credito commerciale, s'inseriscono nel novero degli elementi rilevanti, in via indiziaria, agli effetti della prova presuntiva della scientia decoctionis da parte del terzo acquirente, sebbene si tratti di una presunzione semplice che, in quanto tale, deve formare oggetto di valutazione concreta e puntuale da parte del giudice di merito, da compiersi in applicazione del disposto degli artt. 2727 e 2729 cod. civ. Pertanto, l'avvenuta pubblicazione di una pluralità di protesti a carico del fallito può costituire presunzione tale da esimere il curatore dall'onere della prova che gli stessi fossero concretamente noti al convenuto in revocatoria, su quest'ultimo risultando, in tal caso, traslato l'onere di dimostrare il contrario e senza che, tuttavia, ciò esima il giudicante dalla considerazione di rilevanza, caso per caso, del loro numero, qualità, ammontare, collocazione cronologica, luogo di pubblicazione oltre che dello «status» professionale della parte che avrebbe dovuto averne conoscenza (Cass. I, n. 391/2010; Cass. I, n. 10209/2009).

In tema di revocatoria fallimentare, la mera prosecuzione di un rapporto con il debitore non può, di per sé, essere considerata decisiva ai fini della esclusione della «scientia decoctionis», in quanto anche in questa situazione il creditore (nella specie, una banca) può essere indotto a continuare le proprie prestazioni dalle più varie motivazioni, come quella di ottenere, almeno, dei pagamenti parziali o di accrescere le proprie garanzie (Cass. I, n. 1617/2009; Cass. I, n. 28299/2005).

In tema di revocatoria fallimentare delle rimesse bancarie in conto corrente, proposta ai sensi dell'art. 67, secondo comma, della legge fall., l'elemento psicologico dell'accipiens va riferito alle date delle singole rimesse effettuate nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, ed implica la prova, posta a carico della curatela, della sopravvenuta conoscenza di un mutamento in peius delle condizioni economiche dell'imprenditore, ridondante in vera e propria insolvenza: pertanto, ai fini della prova presuntiva della scientia decoctionis, non può riconoscersi valore sintomatico a protesti levati in epoca anteriore all'instaurazione del rapporto di conto corrente, non trattandosi di fatti che, in quanto sopravvenuti rispetto al momento genetico del rapporto, risultino idonei a modificare l'affidamento riposto dalla banca nella solvibilità del correntista (Cass. I, n. 10573/2008).

In tema di prova della scientia decoctionis nella revocatoria fallimentare, non viola il divieto di praesumptio de praesumpto il giudice di merito il quale, ritenuta, in base alle circostanze, presuntivamente provata la conoscenza, da parte della banca creditrice, del bilancio della società debitrice, poi fallita, al momento del pagamento, ne evinca, altresì, la conoscenza dello stato di insolvenza palesato dal documento contabile, la quale costituisce una mera implicazione della ritenuta conoscenza del bilancio: sicché si è al cospetto di un'unica presunzione, sia pure articolata su autonome circostanze di fatto (Cass. I, n. 15677/2007).

In tema di revocatoria fallimentare di rimesse in conto corrente, effettuate entro l'anno anteriore all'apertura della procedura concorsuale, deve ritenersi che il sistema informativo della Centrale dei rischi consente agli istituti di credito di conoscere elementi indicativi della situazione di insolvenza dei soggetti finanziati, quali la revoca degli affidamenti e l'emissione di decreti ingiuntivi. Tale sistema è, infatti, regolato da norme di legge e da disposizioni emanate dal Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio e dalla Banca d'Italia e si fonda sull'obbligo posto a carico degli intermediari partecipanti — a pena di sanzioni amministrative pecuniarie previste dall'art. 144 del d.lgs. 1° settembre 1993 n.385 (Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) — di segnalare mensilmente i rapporti di credito superiori a un certo importo in essere con la propria clientela. Da siffatta disciplina, deve quindi dedursi che la segnalazione dei crediti appostati a sofferenza, quali quelli rivenienti da conti affidati revocati o oggetto di iniziative giudiziarie di recupero, è usualmente praticata da tutti gli intermediari creditizi e che un banchiere, anche solo minimamente avveduto, sia solito compulsare tale fonte di informazione prima di concedere o rinnovare l'affidamento a un proprio cliente (Cass. I, n. 19894/2005, Giust. civ. 2006, 2783; Cass. I, n. 21428/2007).

È coerentemente motivata la sentenza di merito che abbia desunto presuntivamente la conoscenza, da parte della banca, dello stato di insolvenza del cliente, dalla lettera con cui il debitore proponeva un piano di rientro con versamenti rateali, nonché dal concreto andamento del rapporto di conto corrente, mantenuto aperto soltanto al fine di farvi affluire rimesse solutorie (Cass. I, n. 17596/2003).

In materia di azione revocatoria fallimentare di un contratto di compravendita stipulato da una società di capitali, successivamente assoggettata ad una procedura concorsuale (nella specie, alla amministrazione straordinaria), con altra società di capitali, la circostanza che i soci di quest'ultima siano i figli del legale rappresentante della società venditrice e che uno di essi faccia anche parte del consiglio di amministrazione di quest'ultima costituisce un elemento ragionevolmente indicativo di una gestione unitaria e familiare delle due società, con la conseguenza che può ritenersi che il contratto, nonostante la diversità formale dei soggetti stipulanti, sia stato deciso da un unico centro di interessi (Cass. I, n. 11224/2005).

Nella revocatoria fallimentare ai sensi del primo comma dell'art. 67 legge fallim. di atti compiuti dal socio illimitatamente responsabile di società di persone dichiarato fallito assieme alla società, l'onere della prova della inscientia decoctionis, gravante sull'accipiens, attiene — come nel caso rovesciato di cui al secondo comma dello stesso articolo, nel quale incombe al curatore l'onere di provare la scientia decoctionis — al duplice profilo della qualità di socio del disponente e della insolvenza della società da lui partecipata e dichiarata fallita; è, invece, arbitrario ritenere che debba essere, in tale fattispecie, il curatore a provare la qualità di socio e che incomba sull'accipiens solo la prova della ignoranza dello stato di insolvenza della società, atteso che, come la conoscenza dello stato di decozione, nelle ipotesi di atti dispositivi o solutori normali del socio illimitatamente responsabile di società di persone, comprende la qualità di socio e la situazione di insolvenza della società, in quelle di atti anormali l'onere si trasferisce integralmente al terzo convenuto in revocatoria, per la circostanza che — una volta stabilita, sul piano oggettivo, la revocabilità dell'atto posto in essere — la dimostrazione dell'esistenza del dato soggettivo, che va pur sempre riferito alla società (essa essendo l'imprenditore fallito, considerato dalla norma in esame, e il fallimento dei soci essendo mera ripercussione di quello sociale, tant'è che prescinde dalla loro insolvenza e dalla qualità di imprenditori commerciali), suppone che sia stato provato che il soggetto disponente ne fosse stato socio, tale elemento costituendo il presupposto logicamente imprescindibile della indagine sulla scientia (o inscientia) decoctionis dell'imprenditore collettivo, secondo gli oneri processuali rispettivamente fissati dal primo e dal secondo comma dell'art. 67 (Cass. I, n. 13116/2004).

Nel caso di azione revocatoria fallimentare concernente atti di disposizione patrimoniale compiuti da un socio illimitatamente responsabile di una società, dichiarato fallito per effetto del fallimento di questa, la conoscenza dello stato di insolvenza deve riferirsi non già al socio (il quale, uti singulus, ben può non versare in stato di insolvenza), ma alla società (Cass. I, n. 17180/2003).

Il positivo esito dell'azione revocatoria fallimentare relativa a compensi professionali postula l'accertamento della consapevolezza del professionista dello stato di insolvenza del cliente al momento del loro pagamento (Cass. I, n. 17346/2015).

In tema di factoring, la disposizione speciale di cui all'art. 7, comma 1, della legge 21 febbraio 1991, n. 52 individua nel pagamento del cessionario al cedente — e non nel perfezionamento dell'atto contrattuale — il momento dal quale fare discendere l'opponibilità della cessione al fallimento del cedente, a condizione che il curatore provi la scientia decoctionis del cessionario e che il pagamento sia eseguito entro l'anno dalla dichiarazione di fallimento e prima della scadenza del credito ceduto (Cass. I, n. 12994/2015).

Ai fini dell'azione revocatoria di cui all'art. 67 legge fall., atteso che l'ipoteca volontaria si ha per costituita con l'iscrizione nei registri immobiliari e non invece con l'atto di concessione, per l'accertamento della scientia decoctionis nonché della preesistenza e scadenza del credito deve farsi riferimento al momento dell'iscrizione, in cui la garanzia ipotecaria viene ad esistenza (Cass. I, n. 26746/2014; Cass. I, n. 2483/2001).

Il patto di opzione è un negozio giuridico bilaterale che dà luogo ad una proposta irrevocabile cui corrisponde la facoltà di una delle parti di accettarla, configurando uno degli elementi di una fattispecie a formazione successiva, costituita inizialmente dall'accordo avente ad oggetto l'irrevocabilità della proposta e, successivamente, dall'accettazione definitiva del promissario che, saldandosi con la proposta, perfeziona il contratto; pertanto nel caso di revocatoria fallimentare ex art. 67, primo comma, legge fall., di un contratto stipulato in virtù di un patto di opzione (nella specie di compravendita di azioni), l'accertamento dei presupposti della revocatoria — quindi, della sproporzione tra le prestazioni e della scientia decoctionis- deve essere compiuto facendo riferimento alla data di accettazione della proposta irrevocabile (Cass. I, n. 15142/2003).

In ipotesi di fallimento di una società di persone e dei soci illimitatamente responsabili (ai sensi dell'art. 147 legge fall.), il curatore del fallimento sociale è legittimato ad agire in revocatoria contro atti del socio, in quanto la distinzione tra i due fallimenti è unicamente finalizzata a limitare il concorso dei creditori particolari del socio al solo fallimento del proprio debitore, senza alcuna possibilità di partecipazione al fallimento sociale, mentre il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della società si intende dichiarato per l'intero anche in quello del socio, che ha natura derivativa e prescinde dall'insolvenza di questi, sicché, tra l'altro, l'accrescimento del patrimonio del socio, in conseguenza dell'accoglimento di azioni revocatorie, produce risultati positivi agli effetti del soddisfacimento delle ragioni dei creditori della società (Cass. I, n. 1778/2013).

In tema di azione revocatoria fallimentare, le rimesse effettuate dal terzo fideiussore sul conto corrente dell'imprenditore, poi fallito, non sono revocabili ai sensi dell'art. 67, secondo comma, legge fall., quando risulti che, attraverso tali atti, il terzo non ha posto la somma nella disponibilità giuridica e materiale del debitore, ma — senza utilizzare una provvista del debitore e senza rivalersi nei suoi confronti prima del fallimento — ha adempiuto, in qualità di terzo fideiussore, l'obbligazione di garanzia nei confronti della banca creditrice (Cass. I, n. 22247/2012; Cass. I, n. 3583/2011; Cass. I, n. 18234/2009).

Il pagamento del terzo pignorato, debitore del debitore, nell'esecuzione forzata è revocabile nel successivo fallimento del debitore, quando abbia inciso sul patrimonio del fallito, perché eseguito con denaro a questi dovuto, essendo il solvens obbligato verso il debitore assoggettato ad esecuzione forzata e successivamente dichiarato fallito, e valendo il suo pagamento ad estinguere entrambi i debiti, suo e del debitore ancora in bonis (Cass. I, n. 23652/2012).

Il principio stabilito per l'azione revocatoria ordinaria dall'art. 2901, secondo comma, cod. civ., secondo il quale le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al sorgere del credito garantito, è applicabile anche al sistema revocatorio fallimentare, rispondendo tale disciplina a criteri di razionalità ed equità, che hanno portata generale e che sarebbero infirmati ove si privasse il creditore di una garanzia, senza la quale non avrebbe affatto erogato il credito, ed essendo tale interpretazione confermata dall'art. 2, primo comma, del d.l. n. 35 del 2005, che, modificando l'art. 67, secondo comma, legge fall., ha reso esplicito tale precetto (Cass. I, n. 2610/2010).

Le esenzioni: generalità

L'affermazione generale della revocabilità degli atti di disposizione del debitore a favore del creditore che abbia consapevolezza dello stato di insolvenza incontra una fortissima limitazione per effetto della introduzione di ben sette ipotesi di esenzione, che vengono in sostanza a ritagliare un ambito significativamente ampio di atti sottratti alla revocatoria. Si parla, da questo punto di vista, o di parziale trasformazione della revocatoria, da istituto di matrice antindennitaria, a figura caratterizzata da una componente «pseudo indennitaria» (Bertacchini, 1407), oppure di vera e propria devitalizzazione (Limitone, 853) o depotenziamento (AA.VV., 700) dell'istituto.

La tesi della adozione di una prospettiva parzialmente indennitaria si giustifica in virtù del fatto che diverse delle ipotesi di esenzioni introdotte dal legislatore sembrano fondarsi sul convincimento che un atto, o un pagamento, che non producono danno sostanziale al patrimonio dell'imprenditore, in tal modo superando la impostazione tradizionale che, come visto in precedenza, ricollegava una presunzione assoluta di danno alla violazione della par condicio creditorum (Limitone, 854). In realtà, alcune delle ipotesi di esenzione sembrano più motivate dall'esigenza di tutelare particolari categorie di creditori, o per la sostanziale debolezza economica degli stessi (come nel caso degli acquirenti della «prima casa»; oppure i lavoratori o collaboratori parasubordinati in relazione ai loro compensi), oppure per un'esigenza di tipo macroeconomico finalizzata a sottrarre alcune categorie di operatori da un eccessivo rischio di revocatoria (come nel caso delle banche, e come nell'ipotesi di altri imprenditori che abbiano ricevuto i pagamenti di beni e servizi nei termini d'uso). Altre ipotesi, invece, sembrano maggiormente riconducibili ad un'ottica di incentivazione dell'accesso a procedure alternative per la soluzione della crisi di impresa, in particolare fornendo una specifica esenzione a tutti gli interlocutori del debitore che accettino di essere coinvolti nei tentativi di salvataggio dell'impresa (Corsi, 616).

Un filone dottrinale ritiene che le ipotesi di esenzione concernano la sola revocatoria fallimentare e non si estendano, invece, alla revocatoria ordinaria o alle azioni di mera inefficacia (Limitone, 853), considerata la collocazione sistematica delle esenzioni nell'ambito della norma dedicata, appunto, alla revocatoria fallimentare. Un'altra corrente di pensiero, invece, opina per l'applicabilità a tutte le ipotesi di revocatoria esperibili nell'ambito del fallimento (AA.VV., 710 favorevole ad una verifica separata per ciascuna ipotesi di esenzione; Corsi, 617 che esclude le azioni di inefficacia ex artt. 64 e 65 — Nardecchia [2016], 1479).

Si pone, semmai, il problema di stabilire se l'esenzione costituisca vera e propria eccezione all'operatività del rimedio generale della revocatoria, e quindi debba essere oggetto di una specifica eccezione da parte del creditore convenuto — cui incomberà anche il relativo onere probatorio relativamente alla sussistenza degli specifici presupposti – oppure se costituisca un limite alla revocabilità dell'atto, e quindi rientri tra le mere difese.

Le varie ipotesi di esenzione non sono tra di loro inconciliabili e quindi potranno essere invocate anche cumulativamente (Spiotta, 1548).

In tema di azione revocatoria fallimentare, la parte che, costituendosi in giudizio, deduca la irrevocabilità dell'atto impugnato in forza di una delle esenzioni previste dall'art. 67, terzo comma, r.d. n. 267/1942 (legge fallimentare), svolge una mera difesa e non propone un'eccezione in senso proprio; conseguentemente, tale deduzione risulta ritualmente effettuata anche successivamente alla scadenza del termine previsto dall'art. 166 c.p.c., in combinato disposto con l'art. 167, secondo comma, c.p.c., per sollevare le eccezioni non rilevabili d'ufficio (Trib. Bergamo, 26 aprile 2013, Fall., 2013, 901).

Mentre compete al curatore di dimostrare la conoscenza in capo al convenuto dello stato di insolvenza, è, invece, onere del convenuto dimostrare l'esistenza della causa di esenzione dalla revocatoria fallimentare di cui alla lettera a del terzo comma dell'articolo 67 L.F. relativo ai pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività di impresa nei termini d'uso (Trib. Salerno, 18 giugno 2013)

La lett. a): i pagamenti nei termini d'uso

La ragione giustificatrice dell'esenzione può essere ravvisata nell'esigenza di tutelare nei limiti del possibile la continuità dell'attività aziendale, evitando che i fornitori dell'impresa, per timore di veder successivamente revocati i pagamenti dei corrispettivi, vengano a bloccare le forniture (Corsi, 618; Spiotta, 1552).

Si tratta, quindi, di tutelare non tanto i fornitori (che, non a caso, vengono a godere dell'esenzione anche quando abbiano ricevuto il pagamento nella piena consapevolezza dello stato di insolvenza) quanto, appunto, lo stesso debitore, il quale dovrebbe trovarsi a poter proseguire l'attività produttiva, senza neppure essere esposto al rischio di dover riconoscere fornitori stessi condizioni migliori di quelle precedenti (Spiotta, 1553). In questo senso colpisce nel segno l'osservazione che anche tale ipotesi di esenzione risulta funzionale ad operazioni di risanamento in quanto promuove accordi con i creditori (Cavallini, 192)

La norma apprende considerazione i soli «pagamenti», a differenza di altre ipotesi di esenzione (AA.VV., 713), ed appare quindi giustificato ritenere che essa non possa trovare applicazione ad altre forme di atto dispositivo, come la costituzione di garanzie (Cavallini, 192; Spiotta, 1554) e come anche la vera e propria conclusione ex novo di contratti di fornitura. I pagamenti, poi, devono costituire il corrispettivo della fornitura di beni o servizi, locuzione che deve essere riferita a tutte le possibili componenti del processo produttivo di un'impresa, e quindi anche al pagamento dei canoni della locazione finanziaria, ove gli stessi si riferiscano a alle componenti dell'apparato produttivo (Spiotta, 1555; Cavallini, 193). Resterebbero, invece, fuori le restituzioni delle rate di finanziamento alle banche, non costituendo queste ultime il corrispettivo di un bene o servizio (Spiotta, 1556; Cavallini, 192), nonché i rapporti finanziari in genere (AA.VV., 714; contra Corsi, 620).

Perché il pagamento sia esente da revocatoria, deve essere effettuato nell'esercizio dell'attività di impresa e, soprattutto, «nei termini d'uso», mentre la norma non sembra chiedere che il pagamento si effettuato direttamente dal soggetto successivamente fallito, né che il bene o servizio risulti essenziale dell'attività produttiva (Cavallini, 194; Spiotta, 1557). È invece necessario che i beni o servizi che sono stati pagati siano comunque funzionali alla stessa attività, con conseguente esclusione dei pagamenti effettuati per beni o prestazioni estranee alla gestione caratteristica dell'impresa ed all'esercizio ordinario dell'azienda (AA.VV., 714; Corsi, 619; Spiotta, 1558), nonché dei pagamenti per debiti personali del fallito (Cavallini, 193; Spiotta, 1558; Limitone, 854).

Nonostante le caratteristiche dei beni o servizi in relazione ai quali deve avvenire il pagamento, invece, la norma non ha come presupposto che l'azienda abbia continuato ad operare in una prospettiva di continuità, e ciò ha indotto alcuni opinioni a ritenere che essa si applichi anche alle operazioni compiute durante la fase liquidatoria, anche se la giurisprudenza di merito sembra essersi pronunciata in senso opposto.

Il presupposto di più difficile inquadramento è costituito dai «termini d'uso», risultando in primo luogo incerto se l'espressione vada riferita alla fornitura di beni o servizi, oppure ai pagamenti veri e propri (Spiotta, 1560), oppure ad entrambi i profili (Cavallini, 194). Prevale quantomeno in giurisprudenza l'opinione secondo cui la locuzione andrebbe riferita ai pagamenti, ed andrebbe intesa come riferita alle modalità convenute in precedenti rapporti negoziali, ovvero alle modalità convenute proprio per la fornitura oggetto del pagamento oggetto, ovvero, in mancanza di tali parametri, alla prassi praticata nel settore e sul territorio (Limitone, 854). La conseguenza sarebbe l'inoperatività dell'esenzione nei casi in cui le modalità di pagamento siano state modificate proprio per far fronte a difficoltà del debitore, oppure si siano venute a discostare da quella che era la pratica precedente operante tra debitore stesso e i suoi creditori (Spiotta, 1561). Parimenti, sembrano esclusi dall'ambito di protezione della norma i pagamenti effettuati a seguito di solleciti o addirittura di diffide; effettuati con ampio ritardo rispetto alle scadenze inizialmente convenute (Cavallini, 195); eseguiti con mezzi e forme di pagamento diversi da quelli pregressi, e tendenti a garantire al creditore un più sicuro incasso (Cavallini, 195; Spiotta, 1562; Limitone, 854).

Risulta invece discusso se l'esenzione possa applicarsi anche i pagamenti effettuati a favore dei professionisti, in quanto a fronte di voci favorevoli nella dottrina (Spiotta, 1563) si registrano orientamenti più restrittivi della giurisprudenza.

L'operatività dell'esenzione prescinde del tutto dallo stato soggettivo del terzo che riceve il pagamento, con la conseguenza che quest'ultimo sarà irrevocabile anche quando chi lo ha ricevuto fosse nella piena consapevolezza dello stato di insolvenza del debitore, ad ulteriore conferma del fatto che la norma non tutela tanto i creditori, quanto dell'esigenza del debitore di salvaguardare la propria attività imprenditoriale.

In materia di esonero dalla revocatoria dei pagamenti di beni e servizi effettuati dal fallito di cui all'art. 67, comma terzo, lett. a), l.fall., con l'espressione «pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso», il legislatore ha inteso riferirsi esclusivamente al rapporto diretto tra le parti, dando rilievo al fine di escludere la causa di esonero dalla revocabilità dei pagamenti, a qualsiasi mutamento dei termini, da intendersi non solo come tempi, ma anche come complessive modalità di pagamento, che sia intervenuta nell'ambito della singola vicenda negoziale. (Cass. I, n. 25162/2016). Per Cass. I, n. 7580/2019 l’espressione attiene alle modalità di pagamento concretamente invalse tra le parti, dovendo il giudice di merito verificare anche l’eventuale sistematica tolleranza del creditore di ritardi nei pagamenti rispetto alle scadenze pattiziamente convenute. Nello stesso Cass. I,  n. 27939/2020, per la quale non sono revocabili i pagamenti eseguiti ed accettati in termini diversi rispetto a quelli contrattualmente previsti, quando l’accipiens dimostri che, anche mediante comportamenti di fatto, i plurimi adempimenti con le nuove caratteristiche non possono più essere considerati eseguiti “in ritardo” perché ormai divenuti adempimenti.

La «ratio» dell'esenzione di cui alla lettera a) del terzo comma dell'art. 67, è quella di tutelare l'interesse alla prosecuzione dell'attività d'impresa, garantendo il consolidamento di pagamenti ricevuti nello svolgimento dell'attività imprenditoriale e nei termini d'uso, in

quanto pagamenti oggettivamente tali da non far sorgere sospetto sulla solvibilità del debitore; pertanto, non possono essere considerati nei termini d'uso i pagamenti effettuati in ritardo rispetto alle scadenze convenute dalle parti all'inizio del rapporto negoziale (Trib. Monza, 24 aprile 2012, Fall., 2012, 1004).

In tema di revocatoria fallimentare, atteso che non sono soggetti a detta azione i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso, al fine di stabilire se un pagamento è effettuato nei termini d'uso, occorre considerare che, dalla data di esecuzione della prestazione o di consegna del bene alla data di scadenza del termine indicato in fattura, il pagamento è in ogni momento dovuto, dal momento che, ai sensi dell'art. 1183 c.c., se non è determinato il tempo dell'adempimento, il creditore può esigerlo immediatamente e, dunque, in qualsiasi momento il pagamento dovesse sopraggiungere, interverrebbe in un arco temporale indubbiamente caratterizzato, in diritto, da profili di normalità. Analogamente può dirsi per i pagamenti che dovessero intervenire in un tempo successivo, ma assai prossimo alla scadenza indicata in fattura (Trib. Roma 5 marzo 2015).

Le esenzioni di cui all'art. 67, comma 3, lett. a), vanno individuate avendo esclusivo riguardo al loro profilo oggettivo e debbono quindi ritenersi operanti anche quando il beneficiario dell'atto compiuto abbia la consapevolezza dell'insolvenza del dante causa. La locuzione «termini d'uso» di cui all'art. 67, comma 3, lett. a), si riferisce ai pagamenti, e non all'ordinaria attività imprenditoriale. (Trib. Torino 4 maggio 2010, Giur. it. 2011, I, 123)

L'esenzione dalla revocatoria fallimentare prevista dall'art. 67, comma 3, lett. a) legge fallim. riguarda i soli pagamenti effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso, e dunque non vi rientrano i pagamenti effettuati nel corso della liquidazione della società (Trib. Napoli, 17 maggio 2014, Dir. Fall., 2015, 1, 56).

In tema di azione revocatoria fallimentare, sono esenti ai sensi della lettera a) del terzo comma dell'art. 67, solo i pagamenti relativi a forniture di beni e servizi attinenti alla vita ordinaria e corrente dell'impresa, a condizione che siano eseguiti «nei termini d'uso»; ne restano esclusi quelli afferenti ad operazioni straordinarie e/o estranee all'oggetto tipico dell'attività d'impresa ed all'ordinario esercizio dell'azienda e quindi non vi rientra l'incarico conferito al consulente finanziario per la ristrutturazione dei debiti e l'attivazione di una procedura concorsuale (Trib. Bergamo, 14 dicembre 2012, Fall., 2013, 371).

Ai fini dell'esenzione dall'azione revocatoria prevista dall'art. 67, terzo comma, lett. a), per i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso, quest'ultima espressione involge sia il profilo delle modalità, sia quello del tempo del pagamento. La causa di esenzione in parola postula dunque l'utilizzo dei mezzi solutori ordinari ed il rispetto dei termini di pagamento originariamente convenuti tra le parti, ovvero resi oggetto di convenzione successiva, esplicitata ovvero chiaramente desumibile dall'analisi del comportamento delle parti; pertanto, non è sufficiente invocare l'abitualità dei ritardi e il ripetuto mutamento dei mezzi di pagamento quali manifestazioni rivelatrici di un uso in essere tra le parti, occorrendo invece la prova dell'esistenza di una nuova volontà negoziale, anche tacita, ipotesi ben diversa dalla tolleranza di fatto delle ripetute deviazioni del debitore dalle previsioni dello schema contrattuale (Trib. Milano, 16 luglio 2013, Fall., 2013, 12, 1500; Trib. Milano, 24 dicembre 2012; Trib. Milano, 3 maggio 2012).

In tema di azione revocatoria fallimentare, l'esenzione prevista dall'art. 67, terzo comma, lett. a), per i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso non può essere applicata ai pagamenti effettuati con prassi patologiche e/o con forme anomale non concordate fra le parti al momento della stipula del rapporto negoziale e con una tempistica difforme da quella normalmente praticata tra le parti stesse (Trib. Bergamo, 26 aprile 2013, Fall., 2013, 7, 901).

Il pagamento di spese legali effettuato a seguito di pignoramento presso terzi non rientra nell'ipotesi di esenzione dalla revocatoria, di cui all'art. 67, comma 3, lett. a), in quanto anormale (Trib. Napoli 24 febbraio 2012, Fall., 2013, 4, 469).

I pagamenti in contanti effettuati alla cassa di un cash and carry sono eseguiti con un mezzo fisiologico ed ordinario nei tempi previsti dal regolamento negoziale accettato dalle parti sicché non sono revocabili perché eseguiti nei termini d'uso di cui alla lettera a del terzo comma dell'articolo 67 (Trib. Salerno, 4 novembre 2013).

La lett. b): le rimesse su conto corrente bancario

Di tutte le esenzioni introdotte dalla Riforma, quella in esame ha avuto verosimilmente l'impatto più radicale sulla gestione dei fallimenti, contribuendo ad un drastico ridimensionamento delle revocatorie bancarie, peraltro giustificato da alcuni interpreti con l'uso eccessivo che di tale strumento era stato fatto in passato, inducendo alcuni a parlare di uso talora strumentale e spregiudicato (Scognamiglio, 654).

La disposizione va letta – sul piano funzionale – congiuntamente con l'art. 70 (Limitone, 855), anche se – nonostante altre opinioni (riassunte in Limitone, 857) — mentre la prima dovrebbe valere ad evidenziare le rimesse revocabili in astratto (in quanto tali da aver ridotto in modo consistente e durevole l'esposizione debitoria), la seconda dovrebbe valere ad individuare l'esito concreto della revocatoria (Spiotta, 1575), subordinando l'accoglimento della stessa al fatto che, una volta operata la differenza tra l'ammontare massimo raggiunto dalle pretese della banca (nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato di insolvenza) e l'ammontare residuo delle stesse (alla data in cui si è aperto il concorso), emerga un saldo attivo che dovrebbe costituire il montante finale della condanna conseguente all'accoglimento della revocatoria. La conseguenza è che la somma concretamente oggetto della revocatoria potrà essere ben inferiore alla sommatoria delle rimesse astrattamente revocabili (Cavallini, 216); e che potranno aversi ipotesi in cui, pur in presenza di rimesse revocabili in astratto, nel concreto la revocatoria non potrà essere accolta in quanto, per effetto della successiva nuova lievitazione dell'indebitamento verso l'istituto di credito, l'effettuazione di calcolo verrà a dare un saldo addirittura negativo. Di qui la constatazione per cui, per essere revocabile, la rimessa, oltre ad essere consistente e durevole, deve, in sostanza, anche essere definitiva (Bonfatti [2016], 538; per un'analisi Scognamiglio, 683-684), giacché la rimessa che sia stata «superata» da un successivo indebitamento, risulta in concreto non revocabile (cfr. art. 70).

L'esenzione è riferita alle «rimesse» effettuate su un conto corrente bancario, con utilizzo di una espressione in parte atecnica, e sicuramente sconosciuta all'originaria versione della Legge Fallimentare (Cavallini, 202). La rimessa è intesa come operazione di accreditamento contabilizzata in «avere» sul conto corrente (Scognamiglio, 674), e cioè un atto che ha natura contabile e che non può equipararsi ad un pagamento vero e proprio (AA.VV., 716; Cavallini, 207; Spiotta, 1569). Tale circostanza, unita all'impiego della locuzione «esposizione debitoria» ha indotto alcuni a ritenere che la norma segni un superamento dell'impostazione seguita dalla giurisprudenza prima della riforma, ed in particolare di una visione disaggregata delle singole operazioni sul conto corrente, a favore di un approccio che si concentri sull'andamento complessivo dell'esposizione del fallito (AA.VV., 716; Spiotta, 1570; Scognamiglio, 684 segg.).

Le operazioni oggetto dell'esenzione sono quelle che concernono un conto corrente bancario, e quindi un conto su cui possono essere effettuate in numero indeterminato operazioni di segno contrapposto (Scognamiglio, 673), con la conseguenza che nella nozione non rientrerebbero i conti che abbiano diversa regolamentazione contrattuale (Cavallini, 208), come i conti non accompagnati dalla consegna di libretti di assegni (Spiotta, 1570), i «conti tecnici» con finalità di evidenza contabile (Scognamiglio, 673). Proprio la illimitata (quanto a numero di operazioni possibili) operatività del conto dovrebbe condurre a ritenere che l'esenzione non operi più quando il conto sia stato «congelato», con possibilità unicamente di operazioni di segno positivo, essendo tale operatività estranea a quella fisiologica del conto corrente (Spiotta, 1571; Scognamiglio, 674).

I punti nodali della previsione, tuttavia, sono costituiti dai parametri della «consistenza» e ella «durevolezza» l‘esposizione deve subire per effetto delle singole rimesse, affinché le stesse siano revocabili (Spiotta, 1571).

Ferma restando una certa rarità delle ipotesi in cui i due effetti si potranno prodursi, il primo problema è costituito dal concetto di «consistenza», la cui determinazione appare necessariamente relativa (AA.VV., 719; Cavallini, 208) e può essere legata: al valore dell'esposizione debitoria al momento della rimessa (e quindi ad una valutazione della proporzione tra le due poste); all'entità media delle rimesse; alla considerazione unitaria che può essere fatta di una pluralità di rimesse, purché le stesse siano considerabili in via unitaria e conducano ad una riduzione dell'esposizione debitoria (Limitone, 856). Ne emerge comunque un dato normativo che lascia una notevole discrezionalità di giudizio, ed è conseguentemente fonte di incertezze (Spiotta, 1571; Scognamiglio, 671).

Non diversi sono i problemi interpretativi posti dal requisito della «durevolezza», il cui senso viene, di volta in volta, interpretato come apprezzabile stabilità della rimessa; idoneità a realizzare un rientro nell'intenzione delle parti; assenza, per un adeguato lasso di tempo, di successivi prelievi (Limitone, 857), salvi i casi in cui ci si trovi di fronte a rimesse c.d. «bilanciate», e cioè a rimesse che abbiano la funzione di creazione di una specifica provvista per un'operazione speculare a debito (Cavallini, 209; Limitone, 857).

Su questa problematica interpretativa si innesta, poi, quella inerente l'art. 70, che da alcuni è visto come norma che integrerebbe la previsione in esame, di fatto esplicitando il contenuto di quella che andrebbe considerata un'endiadi: «consistenza e durevolezza» (per un'analisi critica Cavallini, 215; Spiotta, 1572), laddove la lettura preferibile pare restare quella che riferisce l'art. 70 al profilo della individuazione del limite massimo dell'obbligo restitutorio conseguente alla revoca (Limitone, 857; Spiotta, 1575).

Se la individuazione di una nozione univoca di consistenza e durevolezza appare, quindi, ancora di là da venire, è tuttavia possibile limitare in modo più puntuale l'ambito della materia, facendo riferimento a singole, specifiche ipotesi di frequente ricorrenza.

È condivisibile l'opinione che afferma la revocabilità dei pagamenti affluiti su un conto corrente chiuso, a decurtazione del suo saldo passivo, in quanto in questo caso risulta esclusa qualunque prospettiva di ricostituzione di una disponibilità, che ormai non esiste più; così come sono revocabili le rimesse che abbiano integrato in modo evidente un rientro programmato dall'esposizione debitoria, quand'anche il conto corrente non sia stato del tutto «congelato» (Spiotta, 1577).

Come già detto in precedenza, dovranno invece ritenersi sottratte alla revocatoria le rimesse cosiddette «bilanciate» e cioè le rimesse effettuate al solo scopo di costituire la provvista per consentire alla banca, quale mandatario del correntista, di effettuare pagamenti per suo conto (Spiotta, 1577; Limitone, 858), anche se va registrato un orientamento della giurisprudenza piuttosto restrittivo, il quale fa dipendere l'affermazione del carattere bilanciato della rimessa alla presenza di parametri rigorosi, quale la coincidenza quantitativa tra rimessa e successivo pagamento, nonché la sovrapposizione o immediata prossimità delle date in cui vengono effettuate le due operazioni.

Nell'ambito di operatività dell'esenzione, poi, dovrebbero rientrare anche le rimesse che rispondano ad un funzionamento fisiologico del servizio di cassa strumentale alla normale operatività di un'impresa (Cavallini, 210), nonché le operazioni di giroconto e di azzeramento e storno di una passività di natura meramente contabile mentre risulterà revocabili giroconto con funzione solutoria (Spiotta, 1577-1578).

La nuova disciplina dell'esenzione ha indotto molti a ritenere che il regime normativo comporti un superamento della distinzione (ampiamente utilizzata in passato dalla giurisprudenza) tra conti correnti «affidati» e conti correnti «scoperti» (da cui si faceva derivare la revocabilità delle sole rimesse che fossero affluite su un conto scoperto privo di affidamento, o il cui limite di affidamento fosse stato superato), in quanto anche nell'ipotesi di conto affidato ben risultano configurabili rimesse caratterizzate dalla durevolezza, nel caso in cui il conto, benché formalmente assistito dal fido, resti di fatto inutilizzato dal correntista per un rilevante periodo di tempo (Cavallini, 206; Spiotta, 1579; Scognamiglio, 675 segg.). Non mancano, tuttavia, opinioni favorevoli alla persistente rilevanza della distinzione, che potrebbe essere dedotta dal riferimento normativo alla «esposizione debitoria», locuzione che potrebbe essere intesa come riferita ad una situazione di scopertura vera e propria del conto (AA.VV., 717).

Accanto a tali tematiche, si pone poi il problema del trattamento di operazioni come il giroconto o l'azzeramento e storno di una passività di natura meramente contabile, le quali che lascino immutato il saldo passivo e la complessiva esposizione debitoria, e che secondo alcuni dovrebbero essere esenti da revocatoria (per una ricostruzione Limitone, 857). Diversamente, dovrebbero essere revocabili accreditamenti provenienti, sotto forma di rimesse e come giroconti, dal conto anticipi al c/c ordinario, allorché esse siano state utilizzate in via di fatto per ridurre o eliminare lo scoperto dell'unico conto operativo, costituendo il conto anticipi una mera evidenza contabile dei finanziamenti per anticipazioni su crediti concessi dalla banca al cliente (Limitone, 858).

Accanto ai problemi sostanziali, poi, vanno considerati anche i risvolti processuali, inerenti, in particolare sia l'individuazione dell'oggetto della domanda, sia gli aspetti probatori.

Quanto al primo aspetto va rammentato che, se è vero che la giurisprudenza ha ritenuto sufficientemente determinato l'atto introduttivo della revocatoria che non venga ad individuare in modo chiaro le singole, specifiche rimesse oggetto della domanda, ma faccia riferimento al periodo sospetto nel suo complesso, è anche vero che nell'ottica del «nuovo» modello di revocatoria, sembrerebbe imporsi come contenuto necessario della citazione l'indicazione dell'importo del rientro e delle singole rimesse che presentano i requisiti di revocabilità (AA.VV., 718), considerato anche il fatto che la giurisprudenza sembra ancora ragionare nel senso che ciascuna rimessa è oggetto di una distinta revocatoria. Il tutto, con l'ovvia conseguenza che anche la prova dei presupposti della durevolezza e consistenza dovrà essere fornita in relazione a ciascuna delle rimesse impugnate.

Sempre dalla elaborazione della giurisprudenza è possibile ricavare la conclusione per cui la deduzione della natura non solutoria delle rimesse costituisce mera deduzione, e non comporta l'ampliamento del tema del giudizio, con la conseguenza della deducibilità di tale profilo in grado di appello, e della sua rilevabilità anche d'ufficio.

Secondo il regime introdotto dal d.l. n. 35/2005 il conto corrente bancario, ai fini della revocatoria delle rimesse, va ormai considerato nel complesso delle operazioni in esso transitate, secondo una visione unitaria, ed il curatore ha solo l'onere di dimostrarne la scopertura, rispetto al limite dell'affidamento su di esso accordato, mentre la banca, per sottrarsi all'obbligo di restituzione, deve provare che i versamenti non abbiano ridotto in maniera «consistente» e «durevole» l'esposizione debitoria, secondo quanto dispone il novellato art. 67, comma 3, lett. b; in difetto di tale prova, come pure nel caso in cui tale riduzione risulti comunque provata, la revoca viene disposta e la restituzione limitata secondo il criterio oggettivo del massimo scoperto, introdotto dal novellato art. 70, comma 3, l.fall., che ha funzione di norma di chiusura, eliminando, a favore di un'ottica unitaria, la revocabilità della sommatoria delle rimesse confluite sul conto corrente nel periodo sospetto, non più soggetta all'obbligo di restituzione, ormai ristretto al solo differenziale citato (App. Trieste, 28 ottobre 2016, Fall., 2017, 117).

Ai fini della revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario nella disciplina riformata a seguito del d.l. n. 35/2005, il requisito della consistenza non deve esprimersi in valore assoluto, ma è relativo, e dunque deve tenersi conto dell'andamento fisiologico del conto corrente, valutando ogni singola rimessa e verificando se la stessa abbia un'incidenza percentuale superiore alla media, sul saldo, calcolati l'importo medio delle rimesse ed il saldo medio del conto corrente post-rimessa; tra le rimesse così individuate come «consistenti», possono considerarsi durevoli non solo quelle che abbiano determinato un rientro definitivo della banca, ma anche quelle rispetto alle quali le successive operazioni di prelevamento o utilizzo del conto siano avvenute dopo un intervallo di tempo anomalo; una volta individuate, secondo tali criteri, le operazioni revocabili, qualora il loro ammontare complessivo sia inferiore alla differenza tra l'ammontare massimo raggiunto delle pretese della banca, nel periodo nel quale è provata la conoscenza dello stato d'insolvenza, e l'ammontare residuo delle stesse alla data in cui si è aperto il concorso, la condanna restitutoria deve essere limitata a tale minore importo (Trib. Torino, 21 febbraio 2014, Fall., 2014, 5, 597).

Cass. I, n. 277/2019 ha ricordato che la revocatoria fallimentare, in tema di rimesse bancarie, prescinde dalla loro natura solutoria o ripristinatoria e quindi dal fatto che esse afferiscano a un conto scoperto o solo passivo; ed ha affermato che il giudice di merito deve verificare la revocabilità del pagamento avendo riguardo alla sua consistenza ed alla sua durevolezza. In proposito l’accertamento non può essere surrogato dalla sola quantificazione della differenza tra l’ammontare massimo raggiunto dalle pretese della banca nel periodo per il qual è provata la conoscenza dello stato di insolvenza e l’importo delle stesse alla data di apertura del concorso.

Ai fini della revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario, occorre che esse siano intervenute nei sei mesi antecedenti la declaratoria di fallimento, abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca — tanto alla stregua di una valutazione da compiersi ex post — e siano accompagnate dalla scientia decoctionis da parte dell'accipiens, risultando, per contro, ormai superata e priva di rilievo la già descritta distinzione tra conto passivo e conto scoperto utilizzata ante riforma per individuare le rimesse aventi natura solutoria e, come tali, revocabili (Trib. Napoli, 2 novembre 2012, Corr. Merito, 2013, 3, 248).

Sono oggettivamente revocabili le rimesse bancarie affluite nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento sul conto corrente dell'imprenditore in bonis qualora abbiano determinato una consistente e durevole riduzione dell'esposizione debitoria del fallito, — intendendosi in tal guisa non il mero saldo negativo del conto corrente bensì l'entità complessiva dei debiti del fallito verso la banca —, e ciò secondo una valutazione ex post e discrezionale (del giudice) relativa all'andamento complessivo del conto corrente — nel semestre «sospetto» — volta a determinare l'effettivo danno, consistente nella differenza tra massima esposizione e saldo finale. Si sancisce in tal modo l'irrilevanza della natura solutoria o meno delle rimesse (Trib. Bologna 4 agosto 2011).

L'art. 67, terzo comma, lett. b), r.d. n. 267/1942 (legge fallimentare), in tema di revocatoria di rimesse in conto corrente bancario, costituisce una eccezione alla generale previsione del comma precedente, che prevede la possibilità di fare dichiarare inefficaci nei confronti della procedura i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, mentre non introduce una autonoma previsione di revocatoria avente ad oggetto le rimesse in conto corrente; di conseguenza, anche nella disciplina riformata della revocatoria fallimentare, affinché una rimessa possa essere qualificata come astrattamente revocabile è necessario che sia affluita su conto corrente passivo e non affidato, ovvero affidato ma scoperto, perché in caso contrario essa non incide sulla «esposizione debitoria» del correntista nei confronti della banca ed assume natura meramente ripristinatoria della provvista correlata al fido (Trib. Udine, 16 aprile 2012, Fall., 2012, 880).

Nella nuova azione revocatoria regolata dagli art. 67 e 70, l.fall. — r.d. n. 267/1942 — così come modificati dal d.l. n. 35/2005, poi convertito in legge dalla L. n. 80/2005, risulta del tutto superata e priva di rilievo la distinzione tra conto passivo e conto scoperto utilizzata ante riforma dalla giurisprudenza per individuare le rimesse aventi natura solutoria e quindi revocabili; pertanto l'unico dato che assume rilievo per definire la natura solutoria ai fini della revocatoria è costituito dalla riduzione consistente e durevole dell'esposizione debitoria del cliente verso la banca, a prescindere dalla circostanza che la rimessa operi nell'ambito del fido o piuttosto extra fido.

La natura solutoria delle rimesse in conto corrente bancario rileva anche nell'ambito della nuova disciplina dettata dalla riforma della legge fallimentare — r.d. n. 267/1942 (artt. 67 e 70); ai fini della loro revocabilità, dovranno essere prese in considerazione soltanto quelle rimesse intervenute su conto scoperto. Pertanto, il requisito della «consistenza» della riduzione dell'esposizione debitoria è condizionato dall'entità massima dell'esposizione, dall'entità media dei versamenti in entrata e delle voci in uscita nonché dall'ammontare del debito nel momento in cui la rimessa è effettuata (Trib. Milano, 21 luglio 2009, Dir. Fall., 2010, II, 360)

Le rimesse su conto corrente bancario possono essere revocate non già se consistenti e durevoli in sé, ma solo se hanno ridotto in modo consistente e durevole l'esposizione debitoria. Per determinare durevolezza e consistenza delle rimesse può utilizzarsi il modello matematico della media: tutto ciò che è sopra la media delle rimesse è rilevante al fine di assumere i connotati di durevolezza e consistenza. Ai fini dell'individuazione delle rimesse che abbiano ridotto l'esposizione debitoria verso la banca in modo consistente e durevole, soggette a revocatoria ai sensi dell'art. 67, secondo e terzo comma, lett. b), il giudice deve individuare l'importo di quelle medie affluite sul conto nel periodo sospetto, il saldo medio determinatosi a seguito delle rimesse e la durata media della loro permanenza in conto corrente, qualificando come revocabili i versamenti che abbiano avuto una incidenza percentuale sul saldo e una durata sul conto superiori. (Trib. Milano, 25 maggio 2009, Fall., 2010, 602).

Ai fini della revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario, nella disciplina successiva all'entrata in vigore del d.l. n. 35/2005, i requisiti della consistenza e della durevolezza della riduzione dell'esposizione debitoria del correntista vanno valutati in termini relativi, non assoluti; la consistenza può essere ravvisata per ogni rimessa di importo superiore al 10% della somma corrispondente alla differenza tra la massima esposizione debitoria raggiunta dal fallito nel periodo sospetto e quella riscontrata al momento di apertura del concorso; la durevolezza va invece intesa quale apprezzabile stabilità, nel tempo, dell'effetto solutorio, che non ricorre solo qualora non vi siano stati successivi prelievi, né in tutti i casi in cui la rimessa non sia «bilanciata», ma ogniqualvolta essa abbia ripianato l'esposizione debitoria in misura eccedente rispetto alla ordinaria frequenza della movimentazione del conto (Trib. Milano, 27 marzo 2008, Fall., 2008, 718).

In tema di revocatoria delle rimesse in conto corrente bancario effettuate da un imprenditore poi dichiarato fallito, nel caso di plurime operazioni di segno opposto nella stessa giornata in cui appaia uno scoperto di conto, il fallimento che chieda la revoca di rimesse aventi carattere solutorio in relazione al saldo infragiornaliero e non al saldo della giornata, ha l'onere di dimostrare l'esistenza di atti aventi carattere solutorio e, dunque, la cronologia dei singoli movimenti, cronologia che non può essere desunta dall'ordine delle operazioni risultante dall'estratto conto ovvero dalla scheda di registrazione contabile, in quanto tale ordine non corrisponde necessariamente alla realtà e sconta i diversi momenti in cui, secondo le tipologie delle operazioni, vengono effettuate le registrazioni sul conto, sicché in mancanza di tale prova devono intendersi effettuati prima gli accrediti e poi gli addebiti (Cass. I, n. 6042/2016; Cass. I, n. 7158/2012).

In tema di revocatoria di rimesse su conto corrente bancario, in presenza di più operazioni infragiornaliere sul conto corrente ed in mancanza di prova sulla loro effettiva cronologia, devono intendersi effettuati prima gli accrediti e poi gli addebiti (Trib. Milano, 16 luglio 2012, Fall., 2012, 1389).

In caso di operazioni infragiornaliere, salvo che la parte di volta in volta interessata fornisca la prova della effettiva cronologia dei singoli movimenti, può essere ragionevolmente utilizzato l'ordine delle operazioni rappresentato nell'estratto conto fornito dalla banca, a nulla rilevando il saldo di fine giornata, tanto più se si tiene conto del fatto che l'estratto che rappresenta le operazioni compiute nella medesima giornata è stato redatto dalla stessa banca, che non può pertanto eccepire la successione cronologica, soprattutto in mancanza di contestazione da parte della società correntista (Trib. Napoli, 7 gennaio 2010, Fall., 2010, 624).

Le modifiche apportate all'istituto della revocatoria fallimentare a seguito dell'art. 2, comma 2, del d.l. n. 35 del 2005 (convertito nella l. n. 80 del 2005) si applicano soltanto alle azioni proposte nell'ambito di procedure concorsuali iniziate dopo l'entrata in vigore del decreto stesso, trattandosi di norme innovative che introducono una disciplina diversa per situazioni identiche; ne consegue che anche la disposizione dell'art. 70 l.fall. ha natura innovativa e non d'interpretazione autentica ove introduce, per l'ipotesi di fondatezza dell'azione — allorché la banca non abbia provato che le rimesse non avevano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito ovvero tale riduzione risulti comunque provata —, un limite oggettivo all'obbligo di restituzione, secondo il criterio del massimo scoperto, cioè del differenziale tra l'ammontare raggiunto dalle pretese, nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato di insolvenza, e quello alla data del fallimento (Cass. I, n. 24868/2015).

Le rimesse in conto corrente bancario consistenti in operazioni di accreditamento dirette al mero ripristino della provvista — e, dunque, insuscettibili di essere configurate come atti di pagamento ai fini dell'esonero previsto dall'art. 2901, comma 3, c.c. — non sono revocabili ex art. 66 l.fall., pena l'elusione del sistema revocatorio risultante dalle previsioni di cui agli artt. 65 e 67 l.fall. (Cass. IV, n. 23101/2016).

La revocatoria dei versamenti in conto corrente bancario ha il suo presupposto di fatto nell'esistenza di un pagamento, eseguito dal correntista o da terzi ed accreditato dalla banca, con conseguente riduzione del credito di questa nei confronti del correntista medesimo. In particolare, l'accredito su di un conto anticipi (derivante dal pagamento dei titoli) ha effetto solutorio del credito della banca derivante dall'anticipo sugli effetti o sulle fatture versate in precedenza dal cliente, solo laddove esso abbia la sua provvista nell'utilizzazione di danaro di quest'ultimo o, in mancanza, nel pagamento dei titoli da parte di un terzo. Qualora nessuna di tali ipotesi si verifichi, perché il credito esigibile della banca, annullato su di un conto passivo, sia stato riportato, per il medesimo importo, a debito del cliente su un altro conto passivo non affidato, l'operazione assume, invece, mero valore contabile, non estinguendo alcun debito del cliente, né riducendo l'esposizione della banca, onde difettano i presupposti di applicabilità dell'art. 67, secondo comma, l.fall. (Cass. I, n. 19108/2012).

Ai fini della revocabilità di rimesse solutorie, effettuate sul conto corrente del debitore principale poi fallito dal terzo, occorre verificare il negozio giuridico nel quale la rimessa trova causa, essendo il versamento del terzo «ex se» un atto neutro, con valenza meramente contabile; pertanto, nel caso in cui la banca, accreditando sul conto l'importo relativo, adempia alla propria obbligazione nascente dal contratto di appalto di servizi con il correntista e si assolva, in tal modo, solo alla funzione di registrazione contabile della compensazione legale, ai fini dell'estinzione del debito del correntista verso la banca medesima, l'iscrizione non determina una rimessa revocabile, poiché vi è autonomia tra il rapporto di conto corrente e quello d'appalto e l'effetto solutorio non è conseguenza dell'iscrizione, ma si situa ex art. 1243 c.c. nel momento della coesistenza dei debiti e crediti, in presenza dei requisiti di liquidità ed omogeneità (Cass. I, n. 20753/2011).

In tema di azione revocatoria fallimentare, le rimesse effettuate dal terzo sul conto corrente dell'imprenditore, poi fallito, non sono revocabili ai sensi dell'art. 67, secondo comma, legge fall., quando

risulti che il relativo pagamento non sia stato eseguito con danaro del fallito e che il terzo, utilizzatore di somme proprie, non ha proposto azione di rivalsa verso l'imprenditore prima della dichiarazione di fallimento; a tali condizioni impeditive deve aggiungersi quella che il terzo non abbia effettuato il pagamento per adempiere un'obbligazione relativa ad un debito proprio (Cass. I, n. 4553/2011; Cass. I, n. 3583/2011). Il creditore convenuto in revocatoria è onerato della sola prova della provenienza del pagamento dal terzo, configurandosi la relativa allegazione come un'eccezione in senso proprio, mentre invece incombe sul curatore, una volta accertata l'avvenuta effettuazione di detto pagamento, la dimostrazione, anche mediante presunzioni semplici, che la corrispondente somma sia stata fornita dal fallito (Cass. I, n. 22247/2013; Cass. I, n. 13549/2012).

In tema di revocatoria fallimentare, in caso di castelletto di sconto o fido per smobilizzo crediti non sussiste la cd. copertura di un conto corrente bancario in quanto essi, a differenza del contratto di apertura di credito, non attribuiscono al cliente della banca la facoltà di disporre con immediatezza di una determinata somma di danaro, ma sono solo fonte, per l'istituto di credito, dell'obbligo di accettazione per lo sconto, entro un predeterminato ammontare, dei titoli che l'affidato presenterà, sicché, ai fini dell'esercizio dell'azione predetta, le rimesse effettuate su tale conto dal cliente, poi fallito, hanno carattere solutorio ove, nel corso del rapporto, il correntista abbia sconfinato dal limite di affidamento concessogli con il diverso contratto di apertura di credito. Né tale distinzione viene meno se tra le due linee di credito sia stabilito un collegamento di fatto, nel senso che i ricavi conseguiti attraverso sconti e anticipazioni siano destinati a confluire nel conto corrente di corrispondenza, trattandosi di meccanismo interno di alimentazione del conto attraverso le rimesse provenienti dalle singole operazioni di smobilizzo crediti, alla stregua di qualunque altra rimessa di diversa provenienza (Cass. I, n. 13510/2015).

Qualora, tramite un'operazione di giroconto, la somma erogata in via di anticipazione da una banca su un conto corrente di corrispondenza, a fronte della rimessa di effetti salvo buon fine da parte del cliente, venga riaccreditata su altro conto corrente scoperto del medesimo cliente, l'operazione non assume natura puramente contabile, ma funzione satisfattoria, venendo l'accreditamento utilizzato ad estinzione dello scoperto, con la conseguenza che la rimessa è soggetta a revocatoria fallimentare. Né rileva, in senso contrario, che le anticipazioni siano avvenute a fronte dello sconto di effetti non andati a buon fine, trattandosi, anche in questo caso, di somme erogate dalla banca su di un apposito conto, poi confluite sul conto corrente scoperto per ridurne l'esposizione (Cass. I, n. 3507/2013).

In tema di revocatoria fallimentare di pagamenti effettuati alla banca da parte del correntista, la natura solutoria delle relative operazioni, necessaria ai sensi e per gli effetti dell'art. 67, secondo comma, legge

fall. (se eseguite nel periodo sospetto e ricorrendo la scientia decoctionis dell'accipiens), ricorre anche nell'ipotesi in cui gli accreditamenti provengano, sotto forma di rimesse e come giroconti, dal conto anticipi al conto corrente ordinario, allorché esse siano state utilizzate in via di fatto per ridurre ovvero eliminare lo scoperto dell'unico conto operativo, quello ordinario, e non assumendo alcuna rilevanza che il conto anticipi presenti un saldo attivo o passivo. Tale conto, infatti, costituisce una mera evidenza contabile dei finanziamenti per anticipazioni su crediti concessi dalla banca al cliente, annotandosi in esso in «dare» le anticipazioni erogate al correntista ed in «avere» l'esito positivo della riscossione del credito, sottostante agli effetti commerciali presentati dal cliente; ne consegue che il saldo passivo del conto anticipi non indica uno scoperto, i due crediti — del cliente, per il credito incassato e della banca, per l'anticipo concesso — si compensano ex art. 56 legge fall. e, pertanto, le relative rimesse non hanno carattere solutorio, divenendo, invece, assoggettabili alla predetta azione revocatoria quando, come nella specie, le somme oggetto dell'originaria anticipazione siano state poste nella disponibilità del correntista sul conto corrente ordinario scoperto (Cass. I, n. 13449/2011, Fall., 2011, 1299; Trib. Milano 22 gennaio 2013).

Le rimesse sul conto corrente dell'imprenditore successivamente fallito sono legittimamente revocabili, ai sensi dell'art. 67 della legge fall., quando il conto stesso risulti scoperto secondo il criterio del saldo disponibile, da determinarsi in ragione delle epoche di effettiva esecuzione di incassi ed erogazioni da parte della banca. Ne consegue che, in presenza di operazioni di sconto di titoli cambiari con accredito del netto ricavo sul conto corrente, tale saldo va determinato considerando che il cliente acquista l'immediata disponibilità del denaro, accreditato sul conto corrente a fronte della cessione del credito verso terzi, e che l'eventuale mancato buon fine del titolo opera come condizione risolutiva del contratto (Cass. I, n. 15605/2014).

In tema di azione revocatoria fallimentare delle rimesse bancarie, a seguito della riforma, non occorre più verificare se la singola rimessa sia pervenuta su conto passivo «scoperto», ma occorre verificare se vi sia stata una attività di riduzione del saldo passivo intervenuta in modo «durevole» e «consistente», nel senso che la riduzione dell'esposizione debitoria deve essere stata progressiva, tendenzialmente unidirezionale e di ammontare non trascurabile, avuto riguardo all'ammontare delle rimesse ed all'interesse della massa fallimentare al recupero delle somme andate a beneficio di un solo creditore (banca), anziché di tutti (Trib. Reggio Emilia, 13 maggio 2016, Fall., 2016, 8-9, 1009).

In ipotesi di anticipazioni bancarie disposte in favore di società poi fallita ed assistite da contestuali cessioni di crediti da parte di quest'ultima, sono suscettibili di revocatoria, ex art. 67, secondo comma, legge fall., ove eseguiti nel periodo sospetto e ricorrendo la scientia decoctionis dell'accipiens, gli accrediti sui conti correnti della cedente di somme costituite dai pagamenti effettuati alla banca dai debitori ceduti nella misura in cui eccedano le anticipazioni a fronte delle quali le cessioni erano state stipulate, essendo indubitabile che tali eccedenze siano state utilizzate dalla banca per ridurre l'esposizione debitoria della menzionata società nei suoi confronti (Cass. I, n. 17268/2013).

Il pagamento del credito confermato, eseguito dalla banca a norma dell'art. 1530, secondo comma cod. civ., non è configurabile, nei rapporti tra banca e accreditato, come bonifico accreditato su ordine del compratore, ma costituisce adempimento dell'autonoma obbligazione assunta dalla banca con la conferma del credito. Ne consegue che, ove l'accredito sia eseguito su un conto corrente scoperto esistente presso la medesima banca, tra il credito del venditore derivante dal rapporto di conferma ed il suo debito per scoperto di conto corrente si ha compensazione parziale, conforme alla previsione dell'art. 56, primo comma, l.fall., insuscettibile, quindi, di revocatoria fallimentare (Cass. I, n. 13658/2013)

In tema di revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario affluite su un conto scoperto, per potersene escludere la dichiarazione di inefficacia, in quanto dipendenti da operazioni bilanciate, è necessario il venir meno della funzione solutoria delle stesse, in virtù di accordi intercorsi tra il solvens e l'accipiens, che le abbiano destinate a costituire la provvista di coeve o prossime operazioni di pagamenti o prelievi mirati in favore di terzi o del cliente stesso, in modo tale da poter negare che la banca abbia beneficiato dell'operazione sia prima, all'atto della rimessa, sia dopo, all'atto del suo impiego (Cass. I, n. 3316/2012).

In tema di revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario affluite su un conto scoperto, per potersene escludere la dichiarazione di inefficacia, in quanto dipendenti da operazioni bilanciate, è necessario il venir meno della funzione solutoria delle stesse, in virtù di accordi intercorsi tra il «solvens» e l'«accipiens», che le abbiano destinate a costituire la provvista di coeve o prossime operazioni di pagamenti o prelievi mirati in favore di terzi o del cliente stesso, in modo tale da poter negare che la banca abbia beneficiato dell'operazione sia prima, all'atto della rimessa, sia dopo, all'atto del suo impiego; la prova dell'esistenza dei predetti accordi, che giovino a caratterizzare la rimessa, piuttosto che come operazione di rientro, come una specifica provvista per una operazione speculare a debito, in relazione ad un ordine ricevuto ed accettato o ad una incontestata manifestazione di volontà, ove non derivi da un atto scritto, può anche essere desunta da facta concludentia, purché la specularità tra le operazioni ne evidenzi con certezza lo stretto collegamento negoziale (Cass. I, n. 1834/2011; Trib. Milano, 27 febbraio 2013, Fall., 2013, 767).

In tema di revocatoria fallimentare dei pagamenti ricevuti da una banca a fronte dell'anticipazione in favore del fallito dell'importo dei crediti da questi vantati verso terzi, occorre distinguere l'ipotesi in cui all'anticipazione si accompagni, come nella specie, un mandato irrevocabile all'incasso del credito, da quella in cui essa abbia luogo come corrispettivo della cessione stessa, di cui è elemento necessario il trasferimento immediato della titolarità del credito stesso e non, come nel mandato, il mero conferimento alla banca della legittimazione alla sua riscossione, con titolarità che permane in capo al creditore; pur se entrambi utilizzati a scopo di garanzia, nel mandato irrevocabile all'incasso tale funzione si realizza in forma empirica e di fatto, come conseguenza della disponibilità del credito verso il terzo e della prevista possibilità che, al momento dell'incasso, il mandatario trattenga le somme riscosse, soddisfacendo così il suo credito. Ne consegue che, non integrando il mandato stesso una cessione di credito con funzione di garanzia, gli atti solutori sono autonomamente revocabili, ai sensi dell'art. 67 legge fallim., indipendentemente dalla revocabilità del mandato e, per accertare la loro effettuazione nel periodo sospetto, si deve tener conto non della data in cui, a fronte della consegna delle fatture alla banca, ha luogo il predetto conferimento del mandato, ma di quella, successiva, in cui le fatture stesse sono saldate dai debitori, e le relative rimesse affluiscono nel conto corrente intestato alla società fallita (Cass. I, n. 9387/2011).

In tema di azione revocatoria fallimentare di rimesse bancarie in conto corrente, il modulo operativo detto «point of sale» (POS), consentendo al correntista di far affluire sul proprio conto corrente pagamenti effettuati da clienti con carta di credito, determina il verificarsi di un pagamento, che, in quanto tale, è potenzialmente oggetto di revocatoria, ai sensi dell'art. 67 della legge fall. (Cass. I, n. 15781/2010).

Nell'azione revocatoria fallimentare, avente ad oggetto la dichiarazione di inefficacia di più rimesse bancarie solutorie, non viene proposta una sola domanda, ma tante domande quante sono le rimesse ritenute revocabili, trattandosi di domande fondate su fatti costitutivi diversi, sicché, ove in sede di precisazione delle conclusioni sia richiesta la revoca di un maggior numero di rimesse, rispetto a quelle indicate nell'atto di citazione, deve ritenersi che sia stata proposta una inammissibile domanda nuova, poiché l'estensione della revoca comporta il riferimento a fatti costitutivi nuovi e non allegati con l'originario atto di citazione (Cass. I, n. 13767/2015). Conforme Cass. I, n. 25852/2019 per il caso in cui il maggior numero di rimesse rientrava nei limiti della somma complessiva di cui era stata chiesta la condanna con l’atto introduttivo del giudizio.

Non è affetto da nullità, per insufficiente indeterminazione dell'oggetto della domanda, l'atto di citazione della curatela fallimentare avente ad oggetto la domanda di revoca di atti negoziali e di pagamenti eseguiti dalla società, qualora, seppure imprecisati gli atti a titolo oneroso dei quali si chiede la revoca ex art. 67, n. 1, così come i pagamenti con mezzi anomali asseritamente riconducibili alla previsione dei successivi nn. 2 e 3, risultino ben individuati i pagamenti che si assumono revocabili ai sensi del comma secondo della richiamata previsione normativa, i quali, sebbene indicati in modo ridondante ed impreciso nelle conclusioni dell'atto introduttivo, siano, tuttavia, inequivocabilmente riferibili anche a versamenti in conto corrente specificamente indicati. In tal senso nemmeno si riflettono sulla individuazione dell'oggetto della domanda di revoca di quei pagamenti la circostanza che la curatela attrice abbia chiesto la revoca di pagamenti intervenuti in un arco di tempo superiore all'anno che ha preceduto il fallimento, né quella che possa esservi incertezza sugli estremi temporali del periodo entro il quale i pagamenti eseguiti dalla società poi fallita sarebbero eventualmente revocabili, giacché siffatti elementi investono unicamente la questione della fondatezza (totale o parziale) della domanda di revoca (la quale resta del tutto impregiudicata) e non impediscono al convenuto istituto di credito di comprendere i pagamenti dei quali sia richiesta la revoca (Cass. S.U., n. 8077/2012).

In tema di revocatoria fallimentare di rimesse in conto corrente bancario, l'indicazione del numero di conto corrente sul quale sono stati effettuati i versamenti, della loro natura di pagamenti e del periodo sospetto da prendersi in considerazione è idonea a rendere il convenuto in revocatoria edotto della pretesa azionata e ad escludere, pertanto, la nullità dell'atto di citazione per indeterminatezza dell'oggetto, non risultando necessaria, ai fini dell'individuazione del «petitum» e della «causa petendi», anche la specificazione delle singole rimesse da prendere in considerazione, che la banca è in grado di individuare agevolmente, essendo in possesso di tutta la documentazione relativa alle operazioni effettuate dal correntista (Cass. I, n. 1802/2013).

In tema di revocatoria di rimesse su conto corrente bancario, qualora il fallimento, nel formulare la domanda, abbia specificamente indicato le operazioni impugnate in un determinato periodo, la domanda deve intendersi riferita alle sole rimesse intervenute nel periodo medesimo, in quanto si può ritenere che essa copra una diversa articolazione delle rimesse in esito all'istruttoria nell'ambito di quel periodo, ma non anche rimesse eventualmente intervenute in un periodo antecedente, non essendo sufficiente a tal fine il generico riferimento all'arco temporale previsto dall'art. 67 (Trib. Milano, 16 luglio 2012, Fall., 2012, 1389).

In tema di revocatoria fallimentare, non costituiscono ampliamento del thema probandum e decidendum e sono, pertanto, ammissibili anche in grado di appello, le deduzioni difensive della banca in ordine alla natura non solutoria delle rimesse (Cass. I, n. 2536/2015).

Nel giudizio avente ad oggetto la revocatoria di rimesse bancarie, la negazione della natura solutoria di quelle impugnate non integra un'eccezione in senso proprio, risolvendosi nella contestazione del titolo posto a fondamento della domanda, la cui mancanza, quindi, può essere rilevata d'ufficio dal giudice ed eccepita anche in sede di gravame, sempre che le circostanze da cui risulti emergano da atti ritualmente acquisiti nelle precedenti fasi processuali e la relativa deduzione, in quanto volta ad ottenere la riforma della sentenza appellata, sia contenuta nel relativo atto d'impugnazione (Cass. I, n. 20810/2014).

L'art. 2710 c.c., che attribuisce efficacia probatoria tra imprenditori, per i rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa, ai libri regolarmente tenuti, individua l'ambito operativo della sua speciale disciplina nel riferimento, necessariamente collegato, all'imprenditore ed al rapporto di impresa, sicché non può trovare applicazione con riguardo al curatore del fallimento, il quale, agendo in revocatoria nella sua funzione di gestione del patrimonio del fallito, assume, rispetto ai rapporti tra quest'ultimo ed il creditore, la qualità di terzo (Cass. I, n. 11017/2013; Cass. I, n. 13445/2011).

La lett. c): le vendite «a giusto prezzo» della «prima casa» e della sede

La ratio della previsione è quella di evitare di estendere la revocatoria ad ipotesi in cui è in gioco anche la tutela del diritto di rilevanza costituzionale all'abitazione (Limitone, 859) e la tutela del risparmio (Cavallini, 217; Corsi, 627), peraltro sulla scorta di una esperienza pregressa di segno opposto, che aveva visto l'applicazione rigorosa della revocatoria tradursi in una ripartizione del rischio di insolvenza anche su piccoli risparmiatori.

L'esenzione opera in presenza di una compravendita o di un preliminare (trascritto ex art. 2645-bis) che siano avvenuti «a giusto prezzo» ed abbiano ad oggetto immobili destinati a costituire la «prima casa» o immobili non abitativi destinati a costituire la sede dell'impresa (Limitone, 859). Ovvio presupposto è che si tratti di atti opponibili al fallimento ex art. 45 (Cavallini, 217), giacché in caso contrario i beni sarebbero direttamente acquisiti dal curatore.

Il primo problema interpretativo è, ovviamente, posto dalla locuzione «giusto prezzo», il cui significato può oscillare tra il valore di mercato (Corsi, 627) ed altri parametri, come quello che ammette un'alea del 25%, in consonanza con il parametro fissato per gli atti di disposizione «anomali», anche se non mancano opinioni che fissano il parametro al 20% o a percentuale comunque inferiore o pari al 25%, proprio per evitare una sovrapposizione rispetto all'ipotesi di cui al primo comma (Cavallini, 223).

Anche la destinazione ad abitazione principale – che postula che l'acquisto venga effettuato da una persona fisica (Cavallini, 218) – oppure a sede principale dell'impresa – nel qual caso, ovviamente, l'acquisto potrà essere effettuato anche da una società — costituisce parametro di non univoca individuazione, ponendosi in primo luogo il problema di stabilire se tale destinazione – che si sostanzia nel fatto che l'immobile divenga la residenza, anche se non anagrafica (Cavallini, 219) — debba realizzarsi immediatamente o dopo un lasso di tempo «ragionevole», considerata anche la previsione di un termine – quello di dodici mesi – fissata dall'art. 10 del d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 (Limitone, 859). La norma, in realtà, pone un problema complessivo in ordine ai rapporti con la disciplina del d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 (AA.VV., 723), la cui applicabilità alla fattispecie in esame, tuttavia, si tende ad escludere (Limitone, 859).

Non sembra, in ogni caso, che per operare l'ipotesi di esenzione richieda l'espressa menzione della destinazione nell'ambito del preliminare del definitivo (Limitone, 859). Semmai a rilevare sarà l'effettiva utilizzazione finale del bene, la quale quindi verrà a prevalere anche su eventuali dichiarazioni contenute nell'atto. Si pone poi il problema del trattamento delle ipotesi in cui la destinazione a prima casa o sede dell'impresa sia effettivamente rispettata, ma per un lasso temporale ristretto, o comunque sia venuta meno già al momento della proposizione della revocatoria (Limitone, 859).

È da ritenersi che la previsione si applichi anche ad altre fattispecie negoziali idonee a realizzare l'effetto traslativo, come la vendita con patto di riservato dominio, la permuta e la locazione con patto di futura vendita (Cavallini, 217; Limitone, 859).

Manca nell'elenco dei soggetti cui l'immobile potrebbe essere destinato a prima abitazione il coniuge, ma appare evidente che un'interpretazione che espellesse quest'ultimo dall'ambito di applicazione della previsione si esporrebbe a censure di incostituzionalità.

La modifica del 2007 ha esteso l'ambito dell'esenzione anche ai contratti preliminari, subordinatamente al fatto che gli stessi siano trascritti ai sensi dell'art. 2645-bis c.c., ed i cui effetti non siano ancora cessati ai sensi dello stesso art. 2645-bis c.c. comma terzo (Limitone, 860). Da questo punto di vista il coordinamento con l'art. 10 del d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 si raggiungerebbe ritenendo che l'art. 10 riguardi i contratti preliminari per immobili da costruire, mentre l'art. 67 si riferisca a contratti preliminari per immobili già edificati e ad uso abitativo (Limitone, 860), anche se non mancano voci che affermano una sovrapposizione tra le discipline (Cavallini, 220). In questo caso si ritiene che la valutazione del giusto prezzo debba avvenire con riferimento alla data del preliminare (Cavallini, 221).

La lett. d): il piano attestato di risanamento.

Il primo problema posto dalla figura del piano attestato concerne la stessa natura di tale figura che sicuramente presenta aspetti di atipicità nell'ambito del sistema fallimentare. Un dato abbastanza univoco sembra essere quello della non riconducibilità della figura nell'ambito di una vera e propria procedura concorsuale, dal momento che la fattispecie non si dipana in un procedimento che in qualche modo venga a coinvolgere la sfera della giurisdizione (Ferro, 885; Corsi, 639). Le fasi di elaborazione e definizione del piano rimangono in una sfera meramente negoziale, tale da espellere la figura dall'ambito di «procedimenti» previsti dalla legge fallimentare, distinguendosi in questo anche dall'accordo di ristrutturazione che, dopo una fase iniziale negoziale, sfocia comunque in una fase procedimentale finale di omologa. È la fase esecutiva di tale piano ad assumere diretta rilevanza nell'ambito della disciplina fallimentare (anche sotto il profilo penalistico di una nuova fattispecie di bancarotta), nel momento in cui si tratta di valutare la esenzione o meno dalla revocatoria degli atti dispositivi del fallito che si siano collocati nella fase esecutiva del piano (Ferro, 885).

Si tratta di un profilo che presenta uno specifico impatto anche dal punto di vista del computo dei termini per l'esercizio della revocatoria. Se, infatti, è da ritenersi che la fattispecie in esame non venga ad integrare una «procedura» nel pieno senso della parola, appare evidente che il successivo fallimento non potrà in alcun modo essere collocato in una prospettiva di consecuzione, con la conseguenza che tutti i termini a ritroso per l'esercizio delle varie azioni revocatoria dovranno essere comunque computati dalla data di dichiarazione di fallimento (Ferro, 893).

La descrizione della fattispecie contenuta nella norma non sembra neppure menzionare la necessità di un accordo tra debitore e creditori, e ciò ha portato alcuni a ritenere che ci si trovi di fronte ad un atto unilaterale (Ronco, 1200; Corsi, 639), mentre altri hanno evidenziato come l'assetto concreto del piano possa sfociare anche una serie di plurimi accordi contrattuali (Ferro, 887; Nardecchia [2016], 1494).

Viene in ogni caso evidenziato come il piano attestato presenti aspetti peculiari, come il fatto che esso tragga origine da un'iniziativa dell'imprenditore, quando lo stesso non è ancora fallito, ma assuma concreta rilevanza solo qualora intervenga il successivo fallimento (Ronco, 1200). Il dato obiettivo, infatti, è che il piano attestato viene preso in considerazione solo come ipotesi di esenzione dalla revocatoria in relazione proprio ai pagamenti effettuati in sua esecuzione (Ronco, 1200), di fatto venendo a costituire un incentivo per il debitore a ricercare, o almeno tentare, soluzioni alternative alla crisi d'impresa, assicurando a tali tentativi una protezione in caso di insuccesso.

La collocazione della previsione nell'ambito della disciplina della revocatoria giustifica l'opinione che ritiene tale strumento accessibile ai soli imprenditori assoggettabili al fallimento (Ronco, 1200; Corsi, 640) – o che il piano assuma l'unica giuridica rilevanza che gli viene riconosciuta dalla legge (l'esenzione da revocatoria) ove posto in essere da un imprenditore fallibile (Nardecchia [2016], 1490) — ma non mancano opinioni opposte, che ritengono strumento praticabile anche da tipologie di imprenditori sottratti al fallimento, con la conseguenza che, in quest'ultimo caso, non ponendosi un problema di esenzione della revocatoria fallimentare, si potrebbe tuttavia affermare l'esenzione dei pagamenti effettuati nell'ambito di tali piani dalla revocatoria ordinaria (Ronco, 1201). Proprio tale approdo finale, tuttavia, giustifica le perplessità di coloro che criticano questa tesi, anche sulla base dell'argomento sistematico costituito dalla disciplina degli accordi di ristrutturazione dei debiti che, nell'affermare la possibilità di utilizzo di tale strumento anche da parte degli imprenditori agricoli, non menziona tuttavia l'operatività dell'esenzione dalla revocatoria ordinaria (Ronco, 1201). Argomento definitivo contrario all'estensione dell'istituto agli imprenditori non fallibili sembra, in ogni caso, quello connesso alla introduzione nel nostro ordinamento di una disciplina della gestione della insolvenza dell'imprenditore non fallibile (l. 27 gennaio 2012, n. 3), che, a questo punto, sembra rendere persino superfluo il tentativo di estensione di un istituto che appare assai meno strutturato e adeguato rispetto a quello recentemente introdotto dal legislatore (Ferro, 886).

Sempre il nesso che la norma stabilisce tra piano attestato e revocatoria pone un problema circa l'individuazione del presupposto oggettivo di operatività della fattispecie (Corsi, 640), registrandosi un contrasto tra coloro che ritengono necessaria la sussistenza di un vero e proprio stato di insolvenza, e coloro che, invece ritengono che il piano possa essere attivato anche in presenza di una mera situazione di crisi. Anche in questo caso, tuttavia, appare corretta la critica che rileva come la stessa finalità del piano, come descritta dalla norma, evidenzi che in una prospettiva fisiologica il piano dovrebbe proprio mirare a evitare che una già esistente situazione di crisi si trasformi in insolvenza irreversibile, o addirittura a consentire all'imprenditore di reagire a squilibri iniziali che ancora non si siano tradotti in vera propria crisi (Ferro, 894; Ronco, 1201; Nardecchia [2016], 1491; Corsi, 640). Rimane, tuttavia, l'estrema delicatezza della corrispondenza biunivoca tra stato dell'impresa ed efficacia prospettica del piano, essendo evidente che un piano adottato in una situazione incipiente di crisi (o addirittura anticipandola) risulterà a priori caratterizzato da una maggiore probabilità prospettica di successo di un piano adottato in presenza di una conclamata insolvenza (Ferro, 887). Il tutto non senza rilevare che, forse, il problema viene a ridimensionarsi nel momento in cui il legislatore non pone un problema cronologico circa il momento dell'adozione del piano, ma viene ad investire l'organo giudicante di una valutazione (a posteriori ma con giudizio ex ante) circa il nesso tra atti impugnati in revocatoria ed esecuzione del piano, nonché circa la riconducibilità del fallimento al medesimo processo patologico che aveva dato origine al piano stesso, quand'anche detto processo, al momento della realizzazione del piano, fosse in uno stadio ancora iniziale (Ferro, 894), e quindi di mera crisi o pre-crisi, purché riconducibile in una sofferenza finanziaria (Ferro, 894).

Il fatto che l'attenzione del legislatore si sia concentrata sull'individuazione degli atti che per effetto del piano risultano immuni rispetto all'azione revocatoria lascia aperto il problema della individuazione dei possibili contenuti del piano nel suo complesso. Fermo restando che il livello di complessità e definizione del piano dipenderà strettamente dalle dimensioni e caratteristiche dell'impresa, appare tuttavia sufficientemente chiaro che il piano medesimo non possa esaurirsi nella descrizione di singole tipologie di atti dispositivi, ma miri ad una complessiva riorganizzazione dell'impresa almeno sul piano finanziario (Ferro, 897). Più complesso e discusso è se il piano possa estendersi anche ad una ristrutturazione materiale dell'assetto dell'azienda vera e propria, contemplando, ad esempio, interventi quali: chiusura o ampliamento di reparti aziendali, messa in mobilità del personale, riassetti societari, revisione della governance, aumenti di capitale, conversione di crediti di capitale; insomma tutta quella serie di strumenti che, invece, appare pacificamente rientrare nell'ambito del piano di un concordato preventivo (Ferro, 897; Corsi, 643).

Si ritiene di poter desumere dalla disciplina, scarna, dettata per la figura, che i piani di risanamento siano strumenti finalizzati esclusivamente al risanamento aziendale in un contesto di crisi di natura squisitamente finanziaria, tale da indurre l'imprenditore o gli organi che governano l'impresa a eseguire una serie organizzata di atti di disposizione del patrimonio ritenuti idonei al rilancio sul mercato (Ronco, 1204).

Il riferimento operato dalla norma al «risanamento della esposizione debitoria dell'impresa» nonché al «riequilibrio della sua situazione finanziaria» sembra tradursi nella individuazione di due fondamentali assi cartesiani su cui deve muoversi sia la programmazione strategica del piano sia la successiva valutazione del professionista attestatore, nel senso che il primo dovrà effettivamente mirare allo specifico raggiungimento di questi due traguardi, mentre la seconda dovrà, in funzione di garanzia generale del ceto creditorio comunque esposto ad una potenziale alterazione della par condicio creditorum, verificare l'effettiva idoneità del piano al conseguimento di tali traguardi. Nello specifico, se il «risanamento della esposizione debitoria» consiste, nel «ritorno, attraverso una riduzione dell'esposizione debitoria, ovvero una rinegoziazione delle relative scadenze, ad un equilibrio finanziario a breve e/o a medio-lungo termine», nel quale le entrate monetarie sono in grado di fronteggiare le corrispondenti uscite (così Ferro, 900); il «riequilibrio della situazione finanziaria» costituisce sviluppo ulteriore che si traduce in «una implicanza armoniosa e bilanciata di entrate e uscite effetto di un grado di miglioramento anche nel breve o medio periodo» (Ferro, 900).

Profilo di particolare delicatezza e tuttora irrisolto invece, è quello di stabilire se la figura per come è stata delineata dal legislatore sia o meno compatibile con una prospettiva liquidatoria, giacché se è vero che le suggestioni provenienti dalla sommaria descrizione della fattispecie nel tessuto normativo sembrano disegnare comunque una strategia imprenditoriale improntata alla continuità (Nardecchia [2016], 1497; Corsi, 642), è altrettanto vero che non mancano opinioni nel senso della compatibilità del ricorso allo strumento con una scelta liquidatoria (Ferro, 900).

Nel concreto il contenuto del piano dovrebbe sostanziarsi in una analisi preliminare dei dati di partenza, — con la redazione di un bilancio straordinario (Nardecchia [2016], 1501) — con eventuale revisione dei medesimi per adeguarli all'attuale assetto concreto dell'impresa, per poi passare ad individuare in modo specifico è dettagliato la concreta strategia individuata dal debitore per pervenire al risanamento dell'impresa. Trattandosi di un disegno con carattere marcatamente prospettico, peraltro, il piano dovrebbe tenere conto di eventuali variabili, e conseguentemente contemplare la possibilità di scenari alternativi, da cui far dipendere le ulteriori scelte strategiche (Ferro, 902).

Risulta comunque chiaro che lo stretto legame tra operatività dell'esenzione e conformità del singolo atto «sospetto» alle previsioni contenute nel piano, impone che il contenuto di quest'ultimo si presenti comunque sufficientemente dettagliato per consentire a posteriori la concreta verifica della riconducibilità dei singoli atti impugnati alla fase esecutiva del piano stesso.

Un dato obiettivo è il carattere «riservato» dei suddetti piani, in quanto gli stessi, anche se possono essere pubblicati nel registro delle imprese, resteranno il più delle volte segreti, proprio a tutela dell'immagine dell'impresa che le ha concluso (Ferro, 885; Ronco, 1204). La stessa descrizione normativa sembra ragionare nei termini di una emersione del piano solo nel momento in cui, fallito il tentativo di risanamento, il fallimento ponga la questione del trattamento dei pagamenti eseguiti in esecuzione del piano stesso.

Ciò vale a spiegare perché non sia previsto per tale figura alcun intervento di valutazione da parte del tribunale, anche se ciò comporta il rischio che, in sede di valutazione dell'azione revocatoria, si giunga a posteriori ad affermare l'assenza dei presupposti per l'operatività dell'esenzione (AA.VV., 741; Ronco, 1204-1205). Il che si traduce nel constatare che per il creditore che riceva un pagamento in esecuzione del piano continua a persistere una rischio di revocatoria in caso di successivo fallimento non essendovi alcun intervento preventivo volto a sancire a priori l'efficacia del piano ad assicurare l'esenzione. Anche in presenza di tale rischio, tuttavia, il dato obiettivo è che con tale istituto il management dell'impresa viene sostanzialmente incentivato a porre in essere operazioni utili al ripristino della situazione finanziaria, esentando le operazioni stesse dal rischio dell'azione revocatoria (Ronco, 1205; Ferro, 893), e quindi, in un certo senso, rovesciando la prospettiva della disciplina previgente che invece veniva a colpire indiscriminatamente anche iniziative che non avevano la finalità di ledere gli interessi dei creditori, ma tentare un recupero dell'impresa.

L'estrema sinteticità della norma viene a lasciare in posizione estremamente sfumata il ruolo dei creditori, la cui adesione o meno al piano non viene in alcun modo regolamentata, anche se è evidente che la funzionalità del piano dipende inevitabilmente dalla adesione dei creditori stessi, e quindi dalla presenza di una intesa con i medesimi (Ronco, 1205). Correttamente si è osservato che difficilmente il piano potrà prescindere anche da una collaborazione con i principali stakeholders dell'impresa, come fornitori, prestatori d'opera e di servizi, lavoratori, ed enti finanziatori (Ronco, 1205).

Accantonando il profilo della individuazione delle varie fasi di elaborazione di un piano attestato, appare invece opportuno cercare di approfondire l'aspetto costituito dalla veste giuridica formale che il piano stesso dovrebbe assumere, nonché, nel caso di imprese aventi forma societaria, degli organi deputati alla sua elaborazione ed approvazione (Ferro, 901). Si tende ad escludere che la veste formale del piano possa essere quella di un bilancio straordinario o di liquidazione (Ferro, 901; Nardecchia [2016], 1495), da ciò traendosi l'assenza del vincolo di adozione di forme prestabilite (Nardecchia [2016], 1495), e ferma restando la necessità di conferire al piano stesso una data certa, per renderlo opponibile in caso di successivo fallimento (Nardecchia [2016], 1496; Corsi, 642).

Per quanto concerne la competenza alla sua adozione, si deve constatare come la norma in esame nulla stabilisca sul punto (Ferro, 901). Il riferimento ai piani strategici, industriali e finanziari contenuto all'art. 2381, terzo comma, c.c. sembra creare un collegamento idoneo a suggerire una competenza dell'organo amministrativo nella S.p.A. (Ferro, 902), mentre nella s.r.l. dovrebbe operare la regola generale dell'art. 2475 c.c. (Ferro, 902; Nardecchia [2016], 1493) Per le società di persone la competenza dovrebbe seguire invece le previsioni statutarie in materia di amministrazione straordinaria (Ferro, 902; Nardecchia [2016], 1493).

Anche il riferimento alla possibilità di procedere alla pubblicazione del piano nel registro delle imprese (ritenuta pubblicità notizia da Corsi, 644) lascia aperti diversi problemi, a partire da quello della individuazione dell'atto concreto oggetto dell'adempimento pubblicitario (e cioè se vada pubblicato solo il piano, oppure anche gli allegati, oppure anche gli accordi bi- o plurilaterali ad esso collaterali: Ferro, 901) anche se appare convincente la tesi favorevole alla pubblicazione dell'intero documento, comprensivo della attestazione del professionista (Ferro, 902; contra Nardecchia [2016], 1506, favorevole ad una pubblicità «mirata» avente ad oggetto l'esistenza del piano, le linee guida del progetto di risanamento, la data della sua approvazione da parte del competente organo sociale e la data dell'intervenuta attestazione da parte dell'esperto).

Perno dell'intera fattispecie è, evidentemente, il professionista attestatore (Ferro, 888), al punto che la descrizione di tale figura contenuta nella previsione in esame costituisce punto di riferimento della correlata disciplina in materia di concordato preventivo e di accordi di ristrutturazione (Ronco, 1202). Nonostante la definitiva affermazione della possibilità di nomina da parte del debitore, la norma prevede espressamente che il professionista debba avere caratteri di indipendenza sia dall'imprenditore debitore, sia dei creditori che hanno interesse all'operazione di risanamento, conferendo rilevanza anche a rapporti di natura personale, e quindi non solo a vincoli di natura lavorativa o professionale (Ronco, 1203), salvo che questi vincoli risultino inidonei a compromettere l'indipendenza di giudizio dello stesso attestatore. La norma richiede ulteriormente che il professionista sia in possesso dei requisiti stabiliti dall'articolo 2399 c.c., e che non abbia prestato negli ultimi cinque anni, nemmeno tramite soggetti con i quali è unito in associazione professionale, attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo della società.

La sintesi di molteplici chiarimenti forniti dalla previsione in ordine alla figura del professionista sembra essere quella di individuare quale parametro imprescindibile per l'espletamento dell'incarico quello della indipendenza di giudizio (AA.VV., 742; Ferro, 888), anche se tale parametro, per quanto severamente valutato non può tradursi nel richiedere una radicale assenza di relazioni pregresse con il debitore e i terzi, essendo sufficiente che tali relazioni pregresse non siano comunque in grado di intaccare la suddetta indipendenza (Ferro, 889).

Nonostante tale rigorosa individuazione del carattere di indipendenza e autonomia del professionista, tuttavia, la previsione non stabilisce alcuna conseguenza per le ipotesi in cui l'attestatore risulti a posteriori non aver rivestito tali caratteristiche (Ronco, 1203). Ciò vale a spiegare perché alcune opinioni affermino la possibilità di ritenere la radicale invalidità della relazione dell'esperto, almeno nell'ipotesi in cui questi non abbia il requisito soggettivo della qualifica di revisore iscritto (Ronco, 1204), o anche quando si constati la presenza di rapporti collaborativi infraquinquennio o l'assunzione di incarichi in società del debitore (Ferro, 890). Più incerto è stabilire se l'assenza di indipendenza possa viziare nel suo complesso il piano, conducendo all'esito finale della esclusione dell'esenzione per i pagamenti effettuati in sua esecuzione (Ronco, 1204), anche se non mancano opinioni che, anche sulla scorta delle previsioni di natura penalistica, conclude che anche l'assenza di indipendenza di giudizio potrebbe condurre alla invalidità del piano (Ferro, 890). Dalle sanzioni penali, anzi, viene desunto un ulteriore obbligo, accanto ai giudizi di fattibilità ed all'attestazione della veridicità dei dati aziendali, e cioè quello di completezza e veridicità informativa, idoneo ad incidere sulla validità della relazione (Ferro, 890).

Per quanto riguarda l'insieme dei caratteri del giudizio del professionista attestatore, il ruolo centrale da esso assunto evidenzia che l'analisi alla base di tale giudizio non possa fermarsi ad una superficiale valutazione dei dati contabili, ma debba procedere ad una verifica diretta del riscontro tra tali dati e la realtà concreta, traducendosi in un'attestazione di veridicità (Ferro, 903), pur se limitata ai dati che costituiscono la base di partenza del piano e sono ad esso funzionali (AA.VV., 744; Corsi, 648). A tale verifica farà ulteriormente seguito il giudizio di congruità del piano (Nardecchia [2016], 1513), il quale viene a dipendere strettamente da una coerenza complessiva tra dati partenza e valutazioni prospettiche, in assenza dei quali il tribunale chiamato a giudicare della revocatoria ben potrebbe giungere alla conclusione della idoneità del piano, accogliendo la revocatoria stessa. Mancando completamente una fase giudiziale e non potendo il professionista contare neppure sul confronto dialettico con il commissario giudiziale, come invece avviene nel concordato preventivo, il compito del professionista attestatore risulterà ancora più qualificato, in quanto dovrà esprimersi direttamente sulla fattibilità del piano, affermando la idoneità (seppur in un'ottica di giudizio probabilistico) del piano a pervenire alla risoluzione e superamento dei fattori patologici all'origine della crisi dell'impresa. Da questo punto di vista il riferimento normativo alla «apparente idoneità» non diversamente va inteso se non come esplicitazione del carattere necessariamente prognostico del giudizio del professionista, fermo restando che quest'ultimo potrà e dovrà tenere in considerazione anche i fattori sopravvenuti in epoca successiva al confezionamento del piano, verificando se tali fattori non costituiscano già un primo segnale della inidoneità del piano medesimo (Ferro, 903).

Trattandosi di una valutazione operata, per di più, da un soggetto con una specifica qualificazione tecnica, risulta evidente che l'attestazione dovrà in primo luogo confrontarsi con un piano correttamente strutturato e delineato nei suoi particolari, giacché nessuna concreta garanzia può derivare dalla attestazione di un piano del tutto generico e sfumato.

Il dato testuale della previsione evidenzia come siano sottratti a revocatoria solamente gli atti posti «in esecuzione» del piano, risultando conseguentemente logico concludere per la necessità della consapevolezza da parte del creditore dell'esistenza del piano e del collegamento tra esso e l'atto compiuto (Ronco, 1206). Ciò comporta che, per esclusione, tutti gli atti, pagamenti o garanzie estranei alla prospettazione del piano si collocano al di fuori dell'area di esenzione (Ferro, 898; Ronco, 1206). Conclusione, questa, che evidenzia come il piano debba avere un contenuto necessariamente specifico e puntuale, non potendo risolversi in una mera «dichiarazione di intenti» (Ferro, 898; Corsi, 644).

Costituisce problema ulteriore di particolare delicatezza quello di stabilire se l'esenzione operi anche per quegli atti che, se viene previsti nel piano e conformi ad esso, risultino, nel momento in cui vengono posti in essere, ormai palesemente inidonei a consentire il superamento di quella crisi in cui il piano voleva porre rimedio (Ferro, 894). Se la soluzione più rigorosamente formale dovrebbe imporre l'operatività in ogni caso dell'esenzione, dando prevalenza al solo dato della conformità dell'atto al piano originario, è anche vero che tale soluzione potrebbe apparire fortemente distonica nel momento in cui il piano, e gli atti da esso previsti, risultassero così palesemente in idonei dalla rendere gli atti esecutivi stessi vera e propria ipotesi di frode ai creditori (Ferro, 895). Si tratta, del resto, di profilo che si ricollega indirettamente alla questione se il debitore, constatata l'eventuale inidoneità del piano, non sia obbligatoriamente posto nell'alternativa tra una modifica dello stesso (Corsi, 649), oppure l'accesso ad una delle procedure previste dalla legge fallimentare, compreso il fallimento.

Da questa affermazione generale dovrebbero discendere alcune conseguenze più specifiche in ordine alla individuazione dell'ambito di esenzione. L'evidente collegamento tra piano e atti dispositivi del debitore, ad esempio, dovrebbe condurre ad escludere la possibilità di estendere l'effetto di neutralizzazione anche ad atti compiuti da terzi (Ferro, 891), nonostante la presenza di voci contrarie. Per contro, anche le garanzie fornite dal debitore per debiti altrui, ove le stesse si collochino in modo coerente nella strategia che è alla base del piano, dovrebbero poter usufruire dell'esenzione, in quanto finalizzate comunque a conseguire l'effetto finale di risanamento (Ferro, 891).

Nel concreto la verifica dell'operatività dell'esenzione per il singolo atto disposizione del debitore si impegnerà su una valutazione operata secondo un giudizio ex ante (Corsi, 649), per effetto del quale si dovrà verificare se il piano, all'epoca del suo definitivo confezionamento (quindi comprensivo dell'attestazione) apparisse effettivamente idoneo, secondo un giudizio prognostico ragionevole sulla base dei dati disponibili, a giungere a superamento della crisi, e se quindi il successivo esito non positivo del tentativo di turnaround non sia dovuto a fattori esterni sopravvenuti e non ragionevolmente prevedibili (Ferro, 906; Nardecchia [2016], 1519). Ciò comporta la possibilità che il tribunale chiamato a decidere l'azione revocatoria venga a rovesciare o comunque disattendere le valutazioni espresse dal professionista attestatore (contra Corsi, 650, secondo la quale il tribunale dovrebbe solo verificare l'esistenza di un'attestazione avente i requisiti di legge), alla sola condizione che tale diversa valutazione non venga ad a basarsi né su fattori all'epoca ignoti al debitore ed al suo professionista né su un semplice giudizio postumo fondato sul mero esito infausto dell'operazione. Dovrà, quindi, la decisione individuare quelli specifici fattori che, pur essendo noti o comunque conoscibili con l'ordinaria diligenza sia da parte del debitore sia da parte del suo professionista, non sono stati presi in adeguata considerazione nel piano sebbene fossero idonei a palesarne la inadeguatezza sin dall'epoca della sua concezione ed elaborazione.

Non va, da ultimo, dimenticato come la volontà del legislatore di assicurare protezione agli atti dispositivi inseriti nell'ambito del piano si sia tradotta anche nella introduzione di una ipotesi specifica di esenzione dai reati di bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice, specificamente disciplinata dall'art. 271-bis. Si tratta di una disciplina che si ricollega direttamente al esenzione da revocatoria, giustificando l'opinione di coloro che ritengono che la soglia di non punibilità venga coincidere con il pieno rispetto delle condizioni civilistiche di corretta attuazione della fattispecie (Ferro, 892).

L'esonero da revocatoria in caso di intervenuto fallimento non comporta, tuttavia, il riconoscimento dell'ulteriore beneficio della prededuzione per i crediti che siano sorti in capo a terzi per effetto degli atti esecutivi del piano: se i pagamenti ricevuti, le garanzie ottenute ed ogni altro acquisto restano salvi, infatti, va invece escluso che i debiti contratti dal debitore nell'ambito del piano possano ritenersi sorti «in occasione o in funzione» di una procedura concorsuale secondo il disposto dell'novellato art. 111, considerando, in primo luogo, il fatto che la fattispecie in esame non costituisce una procedura, e che non appare configurabile un nesso funzionale rispetto al successivo fallimento (Ferro, 895). Si potrebbe, al più, ipotizzare un nesso di funzionalità nell'ipotesi da alcuni prospettata (Ferro, 895) in cui il piano venga ad inaugurare una sequenza proseguita dalla successivo ricorso al concordato preventivo o l'accordo di ristrutturazione.

L'esenzione dalla revocatoria degli atti esecutivi di un piano attestato di risanamento, prevista dall'art. 67, comma 3, lett. d), l.fall., postula che il giudice investito di una domanda o di un'eccezione di revocatoria valuti, secondo una prospettiva "ex ante", parametrata sulla condizione del terzo contraente che faccia valere l'esenzione, l'idoneità del piano in parola a perseguire il risanamento dell'esposizione debitoria dell'impresa, assicurando il riequilibrio della sua situazione finanziaria, con una valutazione che, tuttavia, deve essere condotta in negativo, nei limiti dell'assoluta ed evidente inettitudine del piano presentato dal debitore a tal fine(Cass. I,ord. n. 6508/2023). In sede di opposizione allo stato passivo, il tribunale non può concludere per la revocabilità del credito insinuato al passivo e, quindi, negare l'ammissione, in via privilegiata, del finanziamento garantito da pegno ed erogato da una banca a seguito della stipula di un piano attestato di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d), l.fall., rilevando l'inesistenza della convenzione stragiudiziale intervenuta tra l'imprenditore in crisi e la banca finanziatrice in ragione della mancanza di un documento integrativo non prodotto dal ricorrente. Invero, laddove risultino agli atti il piano attestato e la relazione asseverata del professionista ed il tribunale ritenga comunque necessario, a differenza della parte, l'esame del menzionato documento, il giudice, nel rispetto dei principi del giusto processo e del divieto di decisioni a sorpresa, ha il dovere di disporne, se del caso, l'acquisizione, anche d'ufficio, ovvero di chiedere alle parti i chiarimenti necessari, indicando le questioni rilevabili d'ufficio (Cass. IV, n. 26226/2016).

Per ritenere esenti dalla domanda di revocatoria fallimentare proposta dalla curatela gli atti esecutivi di un piano attestato di risanamento a norma dell'art. 67, comma 3, lett. d), l.fall. (nel testo previgente al d.l. n. 83 del 2012, conv. con modif. nella l. n. 134 del 2012), il giudice deve verificare, con giudizio « ex ante», la manifesta idoneità del piano medesimo, del quale gli atti impugnati costituiscono strumento attuativo, a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria della stessa (Cass. IV, n. 13719/2016).

Nello scarno panorama giurisprudenziale in materia, spicca una intensa produzione della giurisprudenza di merito in ordine alle modalità di nomina del professionista attestatore, soprattutto prima che il d.l. 22 giugno 2012, n. 83 prevedesse espressamente che la designazione avviene ad opera del debitore. Anticipando la scelta del legislatore era risultata una netta opzione interpretativa propensa ad escludere un potere di nomina del tribunale, rimettendo la designazione al debitore stesso (Trib. Ravenna, 13 settembre 2011; Trib. Bologna, 15 aprile 2009, Dir. Fall., 2010, I, 127).

La lett. e): concordato e accordo di ristrutturazione

La previsione mira a stabilizzare atti che, pur se astrattamente idonei ad integrare una violazione della par condicio creditorum, trovano giustificazione nell'esigenza di garantire il «funzionamento» del concordato preventivo e dell'accordo di ristrutturazione. Un parziale ridimensionamento del vulnus deriva dal fatto che, nel concordato, si tratta di atti posti in essere quando la procedura è, comunque, sotto il controllo, anche autorizzativo del tribunale. Si tratterà, quindi, degli atti di ordinaria amministrazione e degli atti urgenti oggetto di autorizzazione da parte del tribunale, la cui valutazione dovrà quindi tenere conto anche dell'impatto dell'atto autorizzato sulla par condicio.

A tali atti, pagamenti e garanzie, poi, si affiancano – sia per il concordato sia per l'accordo di ristrutturazione — atti, pagamenti e garanzie che costituiscono esecuzione del concordato o dell'accordo. In tal modo l'eventuale esito infausto della procedura alternativa, ed il conseguente fallimento, non renderanno revocabili i suddetti atti, in tal modo risultando incentivato il ricorso a tali soluzioni alternative della crisi di impresa.

L'esenzione si aggancia ad almeno due limiti. Uno, soggettivo, è riconducibile al fatto che si deve trattare di atti, pagamenti e garanzie posti in essere dal debitore, restando estranei alla fattispecie gli atti di soggetti terzi che pure potrebbero essere contemplati nel piano sottostante concordato o accordo (Nardecchia [2016], 1521). Il secondo, oggettivo, è che si tratta si atti, pagamenti e garanzie che costituiscono esecuzione del concordato o dell'accordo, con la conseguenza che risulteranno invece del tutto revocabili gli atti di disposizione di beni non contemplati dal concordato o dall'accordo ovvero incoerenti con le finalità delle due procedure. L'operatività dell'esenzione, quindi, si collega strettamente all'analiticità della proposta concordataria e dell'accordo di ristrutturazione (Nardecchia [2016], 1523) su cui dovrà soffermarsi la decisione del tribunale chiamato a giudicare della revocabilità o meno del singolo atto. Per contro, va evidenziato come l'esenzione non sia connessa ad un dato cronologico, bensì ad un parametro funzionale con la conseguenza che l'esenzione cesserà di operare con l'esaurirsi della fase esecutiva (Nardecchia [2016], 1524), per quanto la stessa possa collocarsi cronologicamente in epoca di molto successiva all'omologa.

Nel caso dell'accordo di ristrutturazione la norma pone un problema interpretativo connesso all'ambito soggettivo dell'esenzione, e cioè se essa riguardi i soli creditori aderenti all'accordo (AA.VV., 723; Limitone, 861) – lasciando i creditori «non aderenti» esposti ad un rischio di revocatoria che controbilancerebbe il loro diritto al pagamento integrale – o se invece l'esenzione operi anche per i creditori estranei, rientrando il loro integrale pagamento nel concetto di «esecuzione» dell'accordo (Nardecchia [2016], 152).

La previsione, nel caso dell'accordo di ristrutturazione non disciplina la sorte degli atti compiuti nel lasso di tempo tra il deposito della domanda e la successiva omologa. Poiché la pubblicazione dell'accordo nel registro delle imprese attiva il meccanismo di protezione automatica ex art. 168, è da ritenersi che i creditori anteriori non possano ricevere pagamenti neppure spontaneamente, giacché il pagamento di crediti anteriori può avvenire solo secondo le modalità di cui all'art. art. 182-quinquies. Logico desumere che i pagamenti effettuati in violazione di tale divieto, pur non essendo radicalmente inefficaci, saranno pienamente esposti alla revocatoria (Nardecchia [2016], 1525).

La lett. f): le prestazioni di lavoro

L'esenzione riguarda in primo luogo i pagamenti fatti ai lavoratori dipendenti – assistiti dal privilegio ex art. 2751-bis, n. 1, c.c. (Limitone, 861), anche se va chiarito che non necessariamente può individuarsi un legame tra esenzione da revocatoria e natura privilegiata del credito (Cavallini, 200) – ma, stando al dato letterale, dovrebbe estendersi ad altri soggetti che offrano prestazioni d'opera, seppure in via non subordinata, come i lavoratori c.d. parasubordinati, secondo la descrizione di cui all'art. 409, n. 3), c.p.c. (in senso favorevole AA.VV., 726; Cavallini, 197; Limitone, 861), in virtù del carattere comunque personale delle prestazioni da essi rese, anche se i pochi precedenti giurisprudenziali disponibili sembrano orientati verso una lettura fortemente restrittiva. In particolare è stato negato il riconoscimento dell'esenzione per i compensi dell'avvocato, anche se parte della dottrina opta per una soluzione più flessibile, propensa a verificare caso per caso se non sia ravvisabile una ipotesi di parasubordinazione qualora l'avvocato svolga una prestazione d'opera continuativa e coordinata nonché di tipo prevalentemente personale (Limitone, 861; Corsi, 622 – che afferma l'applicabilità incondizionata ai professionisti — contra AA.VV., 726).

Se si registra un certo consenso nell'escludere dall'ambito dell'esenzione i compensi corrisposti agli amministratori di società (Limitone, 861; Cavallini, 198), si propende invece ad ammettere l'esenzione per il socio lavoratore (Cavallini, 199-200).

La previsione fa riferimento ai «corrispettivi», cosa che giustifica una lettura restrittiva che esclude dal suo ambito altre forme di corresponsione come i rimborsi spese e le indennità Cavallini, 197), mentre non sembra richiesto che il pagamento sia avvenuto nei «termini d'uso», anche perché in tal caso opererebbe l'esenzione di cui alla lett. a) (Cavallini, 197).

In tema di azione revocatoria fallimentare, l'esenzione di cui all'art. 67, comma 3, lett. f), l.fall. non si applica alle imprese di somministrazione di lavoro, in quanto la ratio di tale norma tende a tutelare gli interessi dei lavoratori e dei collaboratori dell'impresa stessa e non quelli, del tutto estranei, del somministratore che fornisce all'utilizzatore — fallito — lavoratori assunti e retribuiti direttamente dallo stesso somministratore (App. Milano, 5 luglio 2016, Fall., 2016, 1272).

La norma contenuta nell'art. 67, comma 3, lett. f), l.fall., integrando un'eccezione al principio della par condicio creditorum, va interpretata in senso restrittivo. Il pagamento effettuato a favore del lavoratore non rientra nella esenzione di cui all'art. 67, 3° comma, lett. f), L. fall. in quanto non può ritenersi dovuto a titolo di corrispettivo per prestazioni di lavoro da lui effettuate, dovendosi, piuttosto, ricondurre ad un accordo transattivo di natura novativa (Trib. Napoli, 15 novembre 2013, Giur. It., 2014, 2505)

La previsione normativa di cui all'art. 67, comma terzo, lett. f), nella parte in cui esclude dall'assoggettamento all'azione revocatoria i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate dai dipendenti ed altri collaboratori, non subordinati, del fallito, ha natura eccezionale, in quanto derogatoria della regola generale della par condicio creditorum, deve intendersi come riferita a coloro i quali prestano attività lavorativa in modo coordinato e continuativo a favore dell'impresa, nelle forme della parasubordinazione o, comunque, con riferimento alle forme di prestazione di lavoro introdotte dalla recente legislazione, non connotate da subordinazione. Tale norma, invero, non può essere estesa a tutta la gamma dei liberi professionisti che abbiano ricevuto incarichi, anche ripetuti, dall'imprenditore poi fallito, ben diversa essendo la ratio della tutela del lavoratore subordinato o parasubordinato rispetto alla fattispecie del libero professionista (Trib. Trento, 28 gennaio 2013)

Il pagamento di spese legali effettuato a seguito di pignoramento presso terzi non rientra nelle ipotesi di esenzione dalla revocatoria, di cui all'art. 67, comma 3, lett. f), r.d. n. 267/1942 (legge fallimentare), in quanto il legale non può essere considerato un «collaboratore», ancorché non subordinato, dell'imprenditore fallito (Trib. Napoli, 24 febbraio 2012, Fall., 2013, 469).

La lett. g): i servizi strumentali all'accesso al concordato preventivo

La norma riguarda in primo luogo i compensi dei professionisti hanno collaborato al tentativo di accesso al concordato preventivo come soluzione della crisi di impresa alternativa al fallimento (Corsi, 625; Limitone, 862), e si pone in stretta connessione con la previsione di cui all'art. 111, secondo comma (Nardecchia [2016], 1532).

Oltre ai crediti dei professionisti, la norma concerne comunque tutti pagamenti eseguiti «in funzione» della procedura (Nardecchia [2016], 1530), con formulazione non certo felice, in quanto del tutto slegata da una valutazione di essenzialità dei pagamenti stessi pagamenti alla continuazione della normale attività di impresa (Nardecchia [2016], 1530). L'attuale formulazione, anzi, sembra offrire l'esenzione per tutti i pagamenti operati in funzione/occasione del concordato senza alcuna distinzione tra finalità di recupero e prosecuzione dell'attività e finalità meramente liquidatorie (Nardecchia [2016], 1531).

L'esito concreto del combinato disposto delle due previsioni (prededuzione ove il pagamento non sia stato effettuato prima del fallimento; irrevocabilità del pagamento ove effettuato prima del fallimento), anche in casi ove il ricorso alle procedure potrebbe essersi rivelato lesivo per gli interessi dei creditori, per aver ritardato il fallimento, ha generato perplessità, soprattutto nel caso dei compensi dei professionisti, e dato luogo a tentativi di ridimensionamento della previsione. Uno di essi si impernia sulla possibilità di contestare il compenso del professionista, ove ritenuto eccessivo, escludendo l'esenzione da revocatoria per la parte di pagamento eccedente il giusto, o immaginando la revocatoria avverso il contratto su cui si basa il corrispettivo (Limitone, 862).

Rimane poi discusso se la previsione si applichi solo a favore dei professionisti che hanno redatto la relazione ex art. 161 nonché il ricorso per concordato preventivo, con esclusione dei professionisti che hanno invece operato nell'ambito dell'accordo di ristrutturazione o del piano attestato di risanamento (Limitone, 862; Nardecchia [2016], 1531-1532); o se invece la identità di ratio giustifichi l'estensione dell'esenzione anche a questi ultimi.

Meno dubbio è il fatto che, essendo la norma di stretta interpretazione, non sia possibile un'applicazione per pagamenti di compensi dei compensi dei professionisti al di fuori dei casi considerati (Limitone, 862), fermo restando il problema dell'applicabilità della diversa esenzione prevista dalla lett. f).

L'espressione «alla scadenza» appare affine a quella dei «termini d'uso» della lett. a) ed induce a ritenere che resti comunque revocabile il pagamento eseguito in conformità ad un piano idoneo ad assicurare al professionista l'intero corrispettivo in un momento anticipato rispetto all'espletamento dell'incarico, sottraendolo a qualsiasi rischio in caso di insuccesso del tentativo concordatario (Limitone, 862).

Il quarto comma: l'area speciale di inapplicabilità

L'ultimo comma dell'art. 67 è rimasto sostanzialmente immutato, ivi compresa una formulazione non pienamente riuscita, visto che la stessa, intesa alla lettera, comporterebbe l'inapplicabilità anche delle esenzioni previste al comma precedente (Cavallini, 223). Appare, invece, evidente che il senso concreto della previsione è quello di confermare una ulteriore serie di esenzioni che, peraltro, debbono ritenersi operanti per la sola revocatoria fallimentare, proprio alla luce del dato letterale (Cavallini, 223).

Per quanto concerne il credito fondiario, poi, va ricordato che lo stesso trova una più compiuta disciplina all'art. 39 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (ma cfr. Corsi, 632 che ritiene tale ultima norma implicitamente abrogata), e che in ogni caso presupposto fondamentale per l'operatività dell'esenzione è la contestualità tra ipoteca e concessione del credito, mentre l'ipoteca concessa a garanzia di debito sorto in precedenza risulta esclusa dall'esenzione e soggetta alla disciplina generale della revocatoria (Cavallini, 229).

L'attuale formulazione segna un'evidente passaggio da un'impostazione di tipo soggettivo ad una impostazione di tipo oggettivo, concentrata esclusivamente sulla tipologia di operazione posta in essere (Cavallini, 227; Bonfatti [2016], 584). La definizione ampia di credito fondiario data dall'art. 38 dello stesso d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 induce a ritenere che sia ormai escluso dall'ambito della fattispecie alcun vincolo di destinazione, con la conseguenza di estendere l'ambito del concetto ad operazioni di finanziamento che seguano anche moduli diversi da quelli tipici del mutuo e dell'anticipazione bancaria (Cavallini, 228).

Uguale impostazione oggettiva viene poi seguita per le operazioni di credito su pegno, anche se in tal modo si è posto il problema interpretativo di stabilire se l'esenzione sia a questo punto operante per tutte le operazioni di credito su pegno (Limitone, 862), o se continui ad operare unicamente per quello che viene definito «piccolo prestito pignoratizio» (Corsi, 631; Cavallini, 224; Bonfatti [2016], 583).

Solo nel caso dell'Istituto di emissione, quindi, opera un'esenzione di tipo soggettivo, che però deve comunque ritenersi limitata alle operazioni poste in essere dalla Banca d'Italia, nell'ambito della sua attività istituzionale (Cavallini, 225; Corsi, 630).

La previsione, con disposizione di chiusura, fa ulteriormente salve le altre esenzioni previste dalle leggi speciali tra le quali (cfr. l'elenco in Bertacchini, 1433 e Cavallini, 231) si possono ricordare i pagamenti di imposte scadute (art. 51, comma 3, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602), compresa l'I.V.A. (d.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43); i pagamenti di contributi sociali obbligatori ed accessori a favore degli enti gestori di forme obbligatorie di previdenza ed assistenza (art. 44, d.l. 30 dicembre 1987, n. 536, convertito nella l. 29 febbraio 1988, n. 48); i pagamenti effettuati dal debitore ceduto nella cessione dei crediti di impresa (art. 6, l. 21 febbraio 1991, n. 52); i pagamenti effettuati dai debitori ceduti alla società cessionaria nelle operazioni di cartolarizzazione (art. 4, comma 3, l. 30 aprile 1999, n. 130); le operazioni di credito alberghiero (art. 18 r.d.l. 12 marzo 1937, n. 1961); i prestiti accordati alle imprese artigiane decorsi dieci giorni dalla stipula del finanziamento (art. 40, l. 25 luglio 1952, n. 949); gli atti a titolo oneroso che trasferiscono la proprietà o altro diritto reale di godimento su immobili da costruire alle condizioni di cui all'art. 10, d. lgs. 20 giugno 2005, n. 122; le ipoteche accese a favore dell'istituto finanziatore ex art. 62, l. 28 aprile 1938, n. 1165; i pagamenti effettuati per i contributi sociali obbligatori ed accessori a favore degli enti di gestione delle forme obbligatorie di previdenza e assistenza ex art. 116 l. 23 dicembre 2000, n. 388.

Alle ipotesi normative possono poi affiancarsi quelle frutto dell'interpretazione giurisprudenziale, come nel caso dell'orientamento che tendeva ad escludere la revocabilità dei pagamenti effettuati a favore del monopolista legale, essendo questi tenuto ad erogare le prestazioni richieste. Detto orientamento, però, sembra essere stato ormai superato dalla successiva giurisprudenziale.

La cessione di un credito fondiario vantato nei confronti di un imprenditore poi fallito, operata dal Banco di Napoli in favore di una società finanziaria appartenente al proprio gruppo, comporta l'automatico trasferimento alla cessionaria dei privilegi e delle garanzie esistenti in capo al cedente, ivi compresa l'esenzione dalla revocatoria fallimentare di cui all'art. 67, comma 3, l.fall. (nel testo, applicabile ratione temporis, anteriore alle modifiche di cui al d.l. n. 35 del 2005, conv., con modif., nella l. n. 80 del 2005). A tale conclusione si perviene in ragione del richiamo, da parte dell'art. 3, comma 6, del d.l. n. 497 del 1996 (conv., con modif., nella l. n. 558 del 1996), all'art. 58, comma 3, del d.lgs. n. 385 del 1993, il quale, al fine di rendere possibile il perseguimento dell'eccezionale scopo di risanamento e privatizzazione del Banco di Napoli, consente di assicurare il trasferimento dei crediti fondiari — ormai svincolati ex art. 39 del d.lgs. n. 385 del 1993 dal pregresso connotato soggettivo che li legava necessariamente agli operatori bancari — alla cessionaria con l'intero regime di favore di cui godeva il titolare (Cass. I, n. 7960/2016).

Il principio di consolidamento dettato dall'art. 39, comma 4, d.lgs. n. 385/1993 (T.U. bancario), impedisce che sia assoggettabile a revocatoria fallimentare l'ipoteca posta a garanzia di credito fondiario quando fideiussione e garanzia ipotecaria sono contestuali, nuove e non sostitutive di altre precedenti, circostanze, queste ultime, che escludono nullità per simulazione; in questo caso il credito fondiario ipotecario vantato nei confronti del fallito è ammissibile al passivo del fallimento (Cass. VI, n. 3468/2011, Foro It., 2011, I, 3105).

L'inopponibilità al fallimento del mutuo fondiario per nullità, simulazione ovvero revoca esclude il cosiddetto beneficio del consolidamento, previsto dall'art. 39 comma 4, d.lgs. n. 385 del 1993; ne consegue che, laddove la fattispecie sia ricostruita come procedimento indiretto anormalmente solutorio (costituito dal mutuo e dall'utilizzazione della somma accreditata a quel titolo ad estinzione di preesistente credito del mutuante verso il mutuatario) e quindi il contratto di mutuo venga revocato, anche l'ipoteca perde la qualificazione, che deriva dal contratto, di ipoteca iscritta a garanzia del mutuo fondiario (Cass. I, n. 20622/2007).

È esclusa la natura fondiaria del credito di finanziamento che viene insinuato al passivo, per il mancato rispetto delle regole che governano tale tipo di credito, con particolare riferimento al superamento della percentuale che la legge pone come limite al finanziamento assistito da garanzia fondiaria, ed alla sostanziale non contestualità della garanzia, con la conseguenza che non opera la norma che prevede il consolidamento dell'ipoteca fondiaria in dieci giorni (Trib. Vicenza, 5- ottobre 2010).

In tema di credito fondiario, la norma di cui all'art. 18 del r.d. n. 646 del 1905 (nonché l'art. 67, ultimo comma l.fall.) non postula affatto (come implicitamente confermato, ancora, dall'art. 38 del d.lgs. n. 385 del 1993), che, per la concessione e la validità di un contratto di mutuo fondiario, della somma erogata dall'istituto mutuante debba venir necessariamente pattuita la destinazione scopo di miglioramento dei fondi sui quali è costituita l'ipoteca, con la conseguenza che, non essendo il contratto intercorso tra il proprietario del fondo e la banca legittimamente qualificabile in termini di «mutuo di scopo», la mancata utilizzazione del finanziamento a scopo di miglioramento fondiario non autorizza, di per sé, il giudice di merito, in assenza di ulteriori pattuizioni di tipo convenzionale idonee a modificare la natura del negozio, a dichiararne ipso facto la nullità ex art. 1418 c.c. (Cass. I, n. 317/2001).

In tema di azione revocatoria fallimentare, l'eccezione con la quale si contesti (ex art. 67, ultimo comma, l.fall.) l'assoggettabilità a revoca di un pagamento eseguito a fronte di un mutuo fondiario non può dirsi tardiva, benché proposta soltanto in sede di comparsa conclusionale d'appello, poiché la relativa deduzione costituisce una mera difesa che non propone fatti o titoli diversi da quelli addotti dalla controparte, ed aventi un'autonoma capacità modificativa, impeditiva o estintiva del rapporto dal quale trae origine la pretesa avversa, ma si limita a segnalare al giudice elementi già acquisiti al processo (prospettandone la rilevanza sub specie iuris), sui quali sarebbe persino consentito l'esame d'ufficio, attenendo essi alla stessa fonte del diritto azionato (Cass. I, n. 15348/2000).

Con riferimento ad un'ipoteca concessa in relazione ad un contratto di mutuo fondiario, la esclusione del beneficio di cui all'art. 67 comma ultimo l.fall. presuppone la inopponibilità al fallimento, dello stesso contratto di mutuo, o perché costituente, nella fattispecie, un negozio — procedimento indirettamente solutorio, sanzionato — in quanto tale — da inefficacia ex art. 67 comma 1 n. 2, legge cit., o perché, nella fattispecie, per artificio simulatorio, la ipoteca risulti diretta a garantire, in realtà, un debito preesistente mancando ogni operazione di mutuo attuale e, quindi, il credito garantito non risulti, esso stesso, suscettibile di ammissione al passivo. Da ciò consegue che, una volta ammesso al passivo il credito da mutuo fondiario e ritenuto perciò effettivo e reale il mutuo, non si rende concepibile la revocatoria della sola ipoteca costituita contestualmente alla erogazione del mutuo (Cass. I, n. 11495/1997).

Se creditore, debitore principale e costituente il pegno si accordano per una vendita consensuale che attribuisca alla banca il netto ricavo dei titoli di Stato oggetto della garanzia, con transito delle somme dal conto del garante a quello del debitore, si dà un'ipotesi di mero realizzo del pegno, insensibile alle azioni di inefficacia e revocatoria promuovibili dal fallimento del garante. (Cass. I, n. 13998/2008).

L'art. 67, ultimo comma, l.fall. nell'attuale formulazione, non solo ha recepito l'approccio oggettivo per il riconoscimento dell'esenzione dall'azione revocatoria facendo riferimento alle operazioni di credito fondiario e non più agli istituti di credito fondiario, ma ha altresì abbandonato ogni riferimento agli atti solutori effettuati dal debitore, con conseguente operatività dell'esenzione anche con riguardo ai pagamenti effettuati per debiti di terzi da parte del coobligato solidale (Trib. Roma, 14 ottobre 2009, Fall., 2010, 376).

Sia per il difetto di una specifica norma, sia per la tassatività delle previsioni di cui all'art. 67 comma ultimo l.fall., a norma dell'art. 40 l. 25 luglio 1952 n. 949, nel testo modificato dall'art. 4 l. 24 dicembre 1974 n. 713, l'inapplicabilità dell'azione revocatoria fallimentare — che attiene alla concessione dei mutui che gli istituti di credito elargiscono a tasso agevolato alle imprese artigiane allo scopo di sviluppare l'economia nazionale e incrementare l'occupazione — può estendersi ai privilegi nonché all'ipoteca sugli immobili, ma non alle operazioni di rimborso del finanziamento, cioè agli atti estintivi della obbligazione (Cass. I, n. 14153/2000).

Rientrano nell'esenzione di cui all'art. 67 comma 3 l.fall. solo le operazioni di pegno fatte da un istituto bancario contestualmente all'operazione di finanziamento, non quelle fatte per crediti preesistenti o che potrebbero sorgere in base a rapporti anteriori (App. Torino, 24 dicembre 1993, Giur. It., 1995, I, 2, 55).

Non si sottraggono alla revocatoria fallimentare i pagamenti effettuati quale corrispettivo per la fornitura di carburante in favore del concessionario del relativo impianto di distribuzione dal soggetto cui sia stata affidata la gestione dello stesso, non essendo la figura del primo assimilabile a quella del cosiddetto legal-monopolista in ordine all'obbligo contrattuale alla base di tale fornitura (Cass. I, n. 8418/2013).

Il pagamento del debito liquido ed esigibile, ricevuto dal monopolista nell'anno che precede la dichiarazione di fallimento del somministrato o dell'utente, con la consapevolezza del suo stato d'insolvenza, resta soggetto alla revocatoria di cui all'art. 67, secondo comma, non trovandosi il monopolista in una situazione differenziata rispetto agli altri creditori, e difettando di conseguenza i presupposti per cogliere nell'art. 2597 c.c. una implicita previsione di esenzione dalla revocatoria stessa (Trib. Bari, 21 ottobre 2010, Fall., 2011, 248).

In tema di revocatoria fallimentare dei pagamenti ricevuti dal grossista farmaceutico a titolo di corrispettivo per le forniture di medicinali effettuate in favore di un farmacista poi fallito, non può essere invocata, quale causa di esenzione, la qualificazione dell'accipiens quale monopolista legale (ai sensi dell'art. 2597 c.c. tenuto a contrattare con chiunque richieda le prestazioni), non essendo idoneo in proposito il richiamo al r.d. n. 1706 del 1938, che all'art. 38 pone l'obbligo in capo al farmacista (e non al fornitore) di procurare le specialità medicinali nazionali «nel più breve tempo possibile» e all'art. 46 precisa le caratteristiche soggettive degli interessati a tali forniture, trattandosi di norme che non configurano affatto una posizione di monopolio legale, ma solo accentuano gli ordinari parametri di diligenza nell'adempimento (Cass. I, n. 18833/2008).

L'art 1460 c.c., sull'eccezione d'inadempimento, e anche l'art. 1461 c.c., sulla facoltà di sospendere l'esecuzione della prestazione dovuta quando sussista un evidente pericolo di non ricevere il corrispettivo in ragione delle condizioni patrimoniali dell'altro contraente, trovano applicazione, in assenza di espressa deroga, in favore dell'imprenditore che somministri beni o presti servizi in regime di monopolio legale, trattandosi di previsioni compatibili con l'obbligo di contrattare e di osservare parità di trattamento posto dall'art. 2597 c.c. L'applicabilità di detto art. 1461 c.c., come delle altre disposizioni dettate a presidio del nesso di sinallagmaticità nella fase di esecuzione dei contratti a prestazioni corrispettive, comporta che il pagamento del debito liquido ed esigibile, ricevuto dal monopolista nell'anno che precede la dichiarazione del fallimento del somministrato o dell'utente, con la consapevolezza del suo stato d'insolvenza, resta soggetto alla revocatoria di cui all'art. 67 secondo comma della legge fallimentare, non trovandosi il monopolista in una situazione differenziata rispetto agli altri creditori, e difettando di conseguenza i presupposti per cogliere nell'art. 2597 c.c. una implicita previsione di esenzione dalla revocatoria stessa (Cass. S.U., n. 1232/2004).

L'art. 67 l.fall., nel prevedere l'esperibilità dell'azione revocatoria per i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, presuppone che il creditore soddisfatto abbia avuto la possibilità, conoscendo l'insolvenza del debitore, di sospendere o rifiutare la propria prestazione; ne consegue che, nell'ipotesi di contratti di somministrazione in regime di monopolio, poiché l'obbligo del monopolista di contrarre con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell'impresa riguarda non solo la fase genetica ma anche quella funzionale del rapporto, i pagamenti effettuati dal somministrato nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento non sono soggetti alla revocatoria di cui all'art. 67 l.fall., attesa l'impossibilità, per il creditore soddisfatto, di avvalersi della previsione di cui all'art. 1461 c.c. In tal caso devesi, infatti, ritenere che il legalmonopolista non può rifiutarsi non solo di concludere il contratto, ma anche di eseguire la prestazione, senza che abbiano alcun rilievo le condizioni personali o patrimoniali dell'utente al momento della conclusione del contratto o durante la sua esecuzione (Cass. I, n. 15293/2000).