Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 111 - Ordine di distribuzione delle somme.

I crediti prededucibili

L'individuazione della prima categoria di crediti (qualificati prededucibili dalla legge) risulta agevole, in quanto la stessa legge di riforma per qualificare un credito come prededucibile utilizza l'espressione «il credito è regolato dall'art. 111, n. 1». Ed ancora, al comma 2 dello stesso articolo si dà una definizione di tali crediti, individuandoli in quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge ed in quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali (in tal senso Cass. n. 20113/2016; Cass. n. 5445/2016; Cass. n. 17821/2015; Cass. n. 18922/2014).

A tal proposito, occorre precisare che la prededuzione indica la soddisfazione prioritaria di cui godono i cc.dd. debiti della massa, rispetto a tutti gli altri crediti sorti precedentemente al concorso e, quindi, cristallizzati alla data di apertura della procedura. Essa delinea un'operazione contabile che consente il soddisfacimento con precedenza immediata ed assoluta rispetto al concorso, e, quindi, garantisce ai debiti della massa un pagamento certo ed integrale, che subisce una sola eccezione, vale a dire un soddisfacimento non integrale, in presenza di un attivo insufficiente.

Il concetto di prededuzione, però, deve essere tenuto distinto rispetto a quello di prelazione. Infatti, mentre quest'ultima rappresenta una qualifica di natura sostanziale, che caratterizza il credito e lo rende preferibile rispetto a tutti gli altri crediti, definiti chirografari, la prima costituisce una qualifica del credito di natura procedurale, che attribuisce ad un creditore il diritto di essere pagato con precedenza rispetto a qualunque altro creditore che partecipa al concorso, anche se privilegiato. Ciò significa che la prededuzione si sovrappone al privilegio non estinguendolo, ma esplicando la propria forza all'esterno del concorso, mentre all'interno di quest'ultimo opera la prelazione. In definitiva, quindi, la prededuzione si sostanzia in una qualità procedurale del credito, che contraddistingue il debito della massa, e che può essere sia di natura chirografaria, sia di natura privilegiata.

La ratio della prededuzione consiste nella necessità di fornire agli organi della procedura il denaro indispensabile per lo svolgimento della procedura concorsuale, e per il pagamento di coloro che hanno svolto l'attività in favore della curatela fallimentare (Maffei Alberti, 773).

Ebbene, premesso quanto esposto, sono prededucibili, ad es., il credito all'integrale pagamento del valore della cosa a favore del soggetto terzo che avrebbe avuto titolo alla restituzione, quando la cosa, già in possesso del fallito fino all'apposizione dei sigilli, sia stata successivamente dispersa; nel caso di fallimento del conduttore il credito del locatore dell'immobile ad un equo indennizzo per anticipato recesso del curatore.

Quanto ai crediti prededucibili sorti in occasione della procedura, si considerano tali i crediti direttamente riconducibili alla procedura e ai suoi organi, quali, secondo un'elencazione non esaustiva:

- le spese strettamente inerenti alla procedura (ad esempio le spese di giustizia connesse alla dichiarazione di fallimento ed alla sua chiusura, le spese per la corrispondenza ai creditori, il compenso al curatore e ai professionisti che eventualmente lo assistono, le spese per il funzionamento del comitato dei creditori).

Sul punto, in giurisprudenza è stato evidenziato che il credito sostenuto, per le spese legali, dal creditore istante nel procedimento per la dichiarazione di fallimento, è funzionale alla procedura, quindi ammesso al passivo fallimentare in prededuzione, ma con collocazione chirografaria, non potendosi ad esso riconoscere, né i privilegi speciali exartt. 2755 e 2770 c.c., né il privilegio generale ex art. 2751-bis, n. 2), c.c. (Trib. Terni 22 marzo 2012);

- le spese derivanti dall'esistenza di beni al momento dell'apertura della procedura (ad esempio le spese per apposizione dei sigilli, per inventario, per trascrizione/ cancellazione della sentenza di fallimento nei pubblici registri ecc.); per l'Ici sugli immobili compresi nel fallimento, dalla data di dichiarazione del fallimento alla data di emissione del decreto di trasferimento (App. Roma 10 novembre 2008); per la bonifica di immobili acquisiti alla massa fallimentare (Cass. n. 5705/2013); Il credito erariale per l'IMU maturata dopo la dichiarazione di fallimento rientra tra le spese sostenute per la conservazione, amministrazione e liquidazione dell'immobile ed integra una "uscita di carattere specifico", a norma dell'art. 111 ter l.fall., che grava in prededuzione su quanto ricavato dalla liquidazione del bene, anche se oggetto di ipoteca, trovando tale soluzione conferma, altresì, nella formulazione contenuta nell'art. 222, comma secondo, del Codice della crisi di impresa approvato con d.lgs. n. 14 del 2019 (cosìCass. I, ord. n. 18882/2022).

- le spese derivanti dall'acquisizione di beni che pervengano al fallito successivamente all'apertura della procedura (ad esempio le spese per accettazione di eredità);

- le spese giudiziali, sia che la curatela fallimentare sia attrice (ad esempio per cause per recupero di creduti), sia che la curatela sia convenuta (ad esempio giudizio di opposizione a sentenza di fallimento, opposizione a stato passivo, giudizi di impugnazioni, reclami);

- i crediti nascenti da fatti illeciti riferiti al curatore e in generale ogni altro atto o fatto idoneo a dar vita a un'obbligazione in conformità dell'ordinamento giuridico ex art. 1173 c.c. (Cass. n. 28984/2008; Cass. n. 10599/2009).

Per Cass. I, ord. n. 18289/2022la protrazione della detenzione del bene da parte della curatela, ancorché il contratto di affitto del complesso aziendale sia cessato in data antecedente alla dichiarazione di fallimento, costituisce fonte di responsabilità extracontrattuale verso la concedente e il relativo credito risarcitorio, commisurato all'entità dei canoni convenuti, va riconosciuto in prededuzione ex art. 111, n. 1, l.fall.

Per quanto riguarda, invece, i crediti prededucibili in quanto funzionali alla procedura, si tratta di crediti relativi ad oneri riconducibili ad attività o iniziative di terzi: ad esempio, in caso di appalto, il diritto dell'appaltatore al corrispettivo sorge con l'accettazione dell'opera da parte del committente (art. 1665, ultimo comma, c.c.) e non già dal momento stesso della stipulazione del contratto rimarcandosi come soltanto con il collaudo può stimarsi ultimato il contratto, costituendo il primo lo strumento legale attraverso il quale committente fa proprie le conclusioni del collaudatore ed esprime la volontà di accettare l'opera liquidando le spese dell'appaltatore e sorgendo così il vincolo a carico del committente per quanto concerne la liquidazione del corrispettivo. Dunque, qualora la procedura acconsenta al collaudo e si appropri senza riserve dell'opera prestata dal creditore ancor prima della dichiarazione d'insolvenza, fa sorgere il diritto al compenso per le prestazioni svolte, trattandosi di beni strumentali all'esercizio dell'attività d'impresa (Cass. n. 21599/2010; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 31 dicembre 2010). Ed ancora, sono stati considerati prededucibili i crediti dei professionisti che assistono la società nella presentazione dell'istanza di fallimento o che abbiano svolto attività di assistenza, consulenza e redazione della domanda di concordato preventivo; essi, infatti, svolgono attività funzionale alla procedura poiché è interesse del ceto creditorio che non si aggravi lo stato di dissesto (Trib. Firenze 1 luglio 2014; Trib. Roma 22 gennaio 2015). Si è, però, negata la prededuzione c.d. “funzionale” ex art. 111, comma 2, al credito del professionista che assiste il debitore quando la procedura viene definita con un decreto di inammissibilità pronunciato ai sensi dell'art. 162, essendo necessario che vi sia una procedura effettivamente aperta e non la mera presentazione di una domanda (Cass. I, n. 639/2021). In proposito le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno affermato che il credito del professionista incaricato dal debitore per l'accesso alla procedura di concordato preventivo è considerato prededucibile, anche nel successivo fallimento, se la relativa prestazione sia stata “funzionale” alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio ex ante rimesso all'apprezzamento del giudice di merito, alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa, sempre che il debitore sia poi stato ammesso al concordato; quel credito può essere escluso dal concorso nel successivo fallimento ove si accerti l'inadempimento dell'istante alle obbligazioni assunte ovvero la sua partecipazione ad attività frodatorie poste in essere dal debitore (Cass. n. 42093/2021).

Contrariamente a quanto esposto, in giurisprudenza è stata negata la prededucibilità: al credito restitutorio, derivante da azione revocatoriaex art. 67 l.fall., di un pagamento ricevuto dal curatore, azione esercitata con successo dal curatore del solvens, a sua volta dichiarato fallito (Cass. n. 6709/2009); al credito di rivalsa IVA di un professionista che, eseguite prestazioni a favore di un imprenditore poi dichiarato fallito, emetta la fattura per il relativo compenso in costanza di fallimento (Cass. n. 3583/2011); al credito per l'indennità di preavviso del dirigente di impresa di assicurazione posta in liquidazione coatta amministrativa (Cass. I, n. 14758/2010); al credito sorto in periodo anteriore alla data di dichiarazione di fallimento e relativo al corrispettivo di un subappalto, concluso con la società fallita cui le opere erano state subappaltate da un ente pubblico anche in presenza dell'art. 118, d.lgs. n. 163/2006 (Trib. Bolzano 25 febbraio 2014).

I crediti assistiti da prelazione

La riforma del 2006 non ha apportato modifiche in materia, se non la previsione che nel provvedimento di accoglimento della domanda proposta dal creditore, il giudice delegato deve indicare anche il grado dell'eventuale prelazione (art. 96, comma 2, l.fall.). Difatti nell'attività di graduazione, dopo i crediti prededucibili vanno considerati, ai sensi dell'art. 111, comma 1, n. 2), l.fall. «i crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l'ordine assegnato dalla legge»: in particolare, in base all'art. 111-quater l.fall., «i crediti assistiti da privilegio generale hanno diritto di prelazione per il capitale, le spese e gli interessi, nei limiti di cui agli articoli 54 e 55, sul prezzo ricavato dalla liquidazione del patrimonio mobiliare, sul quale concorrono, in un'unica graduatoria, con i crediti garantiti da privilegio speciale mobiliare, secondo il grado previsto dalla legge. I creditori garantiti da ipoteca e pegno e quelli assistiti da privilegio speciale hanno diritto di prelazione per il capitale, le spese e gli interessi, nei limiti di cui agli articoli 54 e 55, sul prezzo ricavato dai beni vincolati alla loro garanzia».

Quest'ultima disposizione ha la funzione di indicare una linea di comportamento sicura in una materia nella quale si erano formati indirizzi interpretativi non sempre dotati di sufficiente chiarezza (Ghia, 283); in realtà, la regola della unicità della graduatoria (riguardante la massa attiva mobiliare) era stata già affermata sia dalla dottrina, sia dalla Corte di legittimità (Cass. I, n. 3486/1989), che ne aveva sottolineato il fondamento normativo, costituito dalla disciplina degli artt. 2777 e 2778 c.c., in base ai quali sono collocati in un'unica graduatoria tutti i privilegi, sia speciali, sia generali.

Ebbene, quanto agli effetti, la prelazione risultante dal provvedimento di esecutorietà dello stato passivo può trovare o meno concreta attuazione solo in sede di riparto, in relazione alla capienza. In alcune situazioni, la natura della prelazione attribuisce al creditore la preferenza rispetto ai crediti prededucibili, come avviene nel caso del creditore ipotecario o pignoratizio che non è tenuto a concorrere agli oneri della gestione del fallimento se non nella stretta misura delle spese necessarie alla conservazione, incremento, liquidazione del bene, oggetto della prelazione (Cass. n. 251/1995). In argomento è importante sottolineare che l'articolo art. 2746 c.c. distingue i privilegi nelle due categorie del privilegio generale e privilegio speciale, precisando che il primo si esercita su tutti i beni mobili del debitore mentre il secondo può avere ad oggetto determinati beni mobili o immobili.

- Privilegi generali. Le ipotesi di privilegio generale sui beni mobili sono disciplinate dagli artt. 2751-2754 c.c. In argomento, la giurisprudenza ha avuto modo di soffermarsi su alcune questioni particolari. Tra queste rientrano i privilegi a favore di: associazione professionale (Trib. Milano 26 settembre 2006); provvigioni ed indennità di cessazione del rapporto esteso all'agente che eserciti l'attività collettivamente (Cass. n. 8171/2000); crediti dei comuni per imposte previsti dalla legge per la finanza locale (Trib. Firenze 26 gennaio 2005; Cass. n. 7309/2006).

- Privilegi speciali. I privilegi mobiliari in esame sono quelli disciplinati dagli artt. 2755-2767 c.c. e da alcune leggi speciali. Tra questi vi rientrano il privilegio del locatore che, per il tenore letterale dell'art. 2764 c.c., va limitato unicamente al canone, con esclusione delle spese accessorie, quali ad esempio riscaldamento e costi di registrazione del contratto. Quanto ai privilegi immobiliari speciali (artt. 2770-2776 c.c.), è stato riconosciuto al promissario acquirente che abbia trascritto nei pubblici registri il contratto preliminare un privilegio sul bene immobile per i crediti derivanti dal contratto preliminare non eseguito per fallimento del debitore. Tale privilegio prevale rispetto alle ipoteche gravanti sullo stesso immobile, pur se iscritte anteriormente alla trascrizione del negozio; ed ancora, i creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari se la legge non dispone diversamente (Cass. n. 17197/2003).

I crediti di lavoro

La soddisfazione dei crediti di lavoro nel fallimento è assicurata in certi limiti dal fondo di garanzia istituito presso l'Inps dalla l. n. 287/1982, modificata dalla l. n. 80/1992. Il pagamento è subordinato all'ammissione del credito al passivo e può essere erogato decorsi 15 giorni dal deposito del decreto di esecutività dello stato passivo. Ai fini dell'accertamento del credito di lavoro, la Suprema Corte ha riconosciuto piena efficacia probatoria alle copie delle buste paga rilasciate al lavoratore dal datore di lavoro, ove munite, alternativamente, della firma, della sigla o del timbro di quest'ultimo (Cass. n. 17930/2016; Cass. n. 17413/2015). Una volta eseguito il pagamento, il fondo è surrogato nei diritti del lavoratore; ergo, il fondo succede nel medesimo credito privilegiato spettante al lavoratore, con relativi limiti, nei confronti del fallimento (Cass. n. 9017/2016; Cass. n. 3951/2016).

I crediti chirografari

L'ultima categoria di creditori da soddisfarsi in sede di riparto è quella dei chirografari. A questo proposito, l'art. 111, n. 3), l.fall., da un lato, ribadisce la regola generale che, in caso di incapienza, vanno pagati in proporzione dell'ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso e, dall'altro, ricomprende nella categoria dei chirografari anche i creditori privilegiati qualora non sia stata ancora realizzata la garanzia ovvero per la parte in cui rimasero non soddisfatti da questa. Quest'ultima disposizione ripete la previsione dell'art. 54 l.fall., che stabilisce che i creditori assistiti da causa di prelazione, se non soddisfatti integralmente attraverso il ricavato dal bene oggetto di garanzia, «concorrono, per quanto è ancora loro dovuto, con i creditori chirografari nelle ripartizioni del resto dell'attivo». Lo stesso art. 54 l.fall. disciplina analiticamente la partecipazione al riparto parziale dei creditori privilegiati, per i quali non sia stato ancora liquidato il bene su cui grava la garanzia, stabilendo che essi hanno diritto di concorrere anche nelle ripartizioni che si eseguono prima della distribuzione del prezzo dei beni vincolati a loro garanzia. A tal proposito, è importante sottolineare che la riforma del 2006 non ha inciso su quanto già stabilito nell'originario testo della legge fallimentare per i crediti chirografari, la cui nozione va individuata come categoria residuale che comprende i crediti cui la legge non attribuisce alcuna prelazione oppure quando esiste una prelazione ma non è concretamente opponibile al fallimento (esclusa in sede di ammissione allo stato passivo), nonché quei crediti che, pur ammessi al passivo in via privilegiata, non trovano capienza in sede di riparto parziale o per l'obbligo di accantonamento di una percentuale delle somme disponibili o perché il bene sul quale può farsi valere la prelazione non è stato ancora liquidato. Ne consegue che tali creditori saranno quindi soggetti alla falcidia fallimentare.