Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 111 bis - Disciplina dei crediti prededucibili 1

L'accertamento

Il principio dell'accertamento, correlato al divieto per i creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari individuali (art. 51 l.fall.), risponde prioritariamente all'esigenza di garantire ai creditori trasparenza e uniformità di criteri nella ripartizione dell'attivo. Il legislatore ha quindi ritenuto di dover ribadire nell'art. 111-bis l.fall. la regola, già preesistente alla riforma, per il quale ogni credito, anche se di natura prededucibile, deve essere accertato secondo le modalità stabilite dal capo V della legge fallimentare (art. 52 l.fall.). È infatti lo stato passivo, già dal suo stadio progettuale (art. 95, comma 2, l.fall.), a consentire a ciascun creditore di conoscere l'ammontare di ogni altro credito vantato dai concorrenti, le eventuali cause di prelazione ed il grado di privilegio, al fine di poter verificare la correttezza dell'ordine di pagamento seguito dal curatore. Inoltre il principio dell'accertamento anche per i crediti prededucibili risponde all'esigenza di velocizzare le operazioni del riparto che risultano semplificate se il curatore può trarre dallo stato passivo una visione immediata, completa e unitaria dei crediti, ancor più dopo che è stato introdotto l'obbligo per il giudice delegato di indicare nel provvedimento di accoglimento della domanda anche il grado dell'eventuale prelazione (art. 96, comma 2, l.fall.). Tuttavia, se l'accertamento concentrato in unica fase si rende possibile per i crediti sorti anteriormente all'apertura della procedura, la concentrazione non è invece sempre praticabile per l'accertamento dei crediti sorti in funzione o in occasione del fallimento, in quanto essi sorgono in momenti temporalmente distinti. Pertanto, ove fosse richiesta anche per i crediti prededucibili una verifica in contraddittorio con i creditori preesistenti, si determinerebbe un rallentamento della procedura, in contrasto con quegli aspetti di speditezza ed efficienza posti a base della Riforma. Al fine di contemperare le esigenze contrapposte di speditezza e contraddittorio, sono state quindi previste delle eccezioni all'obbligatorietà dell'accertamento.

In particolare, possono considerarsi rientranti (nell'ambito delle eccezioni al principio di accertamento) le spese di giustizia connesse alla dichiarazione di fallimento ed ai conseguenti adempimenti in materia di pubblicità, il pagamento delle imposte conseguenti la liquidazione dei beni, i canoni da corrispondere in prededuzione per l'occupazione da parte del fallimento dei locali aziendali. Altra eccezione riguarda i crediti non contestati conseguenti a provvedimenti di liquidazione dei compensi da parte del giudice delegato, disposti ai sensi dell'art. 25, n. 4), l.fall., e trova giustificazione nella superfluità di un secondo accertamento, avendo già il giudice delegato proceduto ad una ricognizione del credito attraverso la liquidazione: difatti, in questa situazione, nel caso di contestazione di crediti derivanti dal provvedimento di liquidazione del giudice delegato, si innesca il procedimento del reclamo ex art. 26 l.fall., mentre, negli altri casi di contestazione, occorrerà procedere attraverso il rito della verifica.

Il pagamento dei crediti prededucibili

Il pagamento in prededuzione configura una deroga eccezionale al principio della par condicio creditorum; il denaro occorrente per effettuare le spese ed estinguere i debiti contratti per l'amministrazione del fallimento ed eventualmente per l'esercizio provvisorio dell'impresa viene prelevato dalle disponibilità liquide prima di farsi luogo alla vera e propria distribuzione del ricavato ai creditori concorrenti, graduati secondo le cause legittime di prelazione, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti (Maffei Alberti, 786).

Il fondamento della priorità accordata alle obbligazioni della massa viene ricollegato alla necessità di consentire lo svolgimento dell'attività dell'ufficio fallimentare e di assicurare al terzo un corrispettivo tendenzialmente integrale rispetto al vantaggio da esso arrecato, con la sua prestazione, ai creditori concorsuali. I creditori del fallito che, per effetto di ripartizioni parziali effettuate in loro favore, siano stati soddisfatti in pregiudizio dei creditori della massa, sono tenuti a rilevare indenni questi ultimi, nei limiti di quanto ricavato, salva l'azione di responsabilità nei confronti del curatore per la non corretta applicazione dei criteri di ripartizione dell'attivo fallimentare (Cass. n. 5044/2001; Cass. n. 1507/2000). Va ricordata la condizione indicata da Cass. I, n. 639/2021, per la quale il credito del professionista che ha assistito il debitore non gode della prededuzione cd. "funzionale" ex art. 111, comma 2, l. fall., ove la procedura sia stata definita con un decreto d'inammissibilità pronunciato ai sensi dell'art. 162, c.2 legge fall., essendo necessario che via sia una procedura effettivamente aperta, e non la semplice presentazione di una domanda di concordato. In argomento le Sezioni Unite della Corte di cassazione (sent. n. 42093/2021) hanno affermato che il il credito del professionista incaricato dal debitore per l'accesso alla procedura è considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui all'art. 161 l.fall., sia stata funzionale, ai sensi dell'art. 111, comma 2, l.fall., alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio "ex ante" rimesso all'apprezzamento del giudice del merito, alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa, sempre che il debitore sia stato poi ammesso al concordato ex art. 163 l.fall.; tale credito può essere escluso dal concorso nel successivo e consecutivo fallimento, ove si accerti l'inadempimento dell'istante alle obbligazioni assunte, ovvero la sua partecipazione ad attività fraudatorie poste in essere dal debitore.

Sulle modalità di pagamento, i crediti prededucibili sono soddisfatti come gli altri con il piano di riparto. Gli unici crediti prededucibili che possono essere soddisfatti al di fuori di un piano di riparto sono quelli sorti nel corso del fallimento che siano liquidi, esigibili e non contestati (per collocazione e ammontare). Ciò è possibile, inoltre, a condizione che l'attivo sia presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i creditori di tale rango e previa autorizzazione del giudice delegato o del comitato dei creditori.

La possibilità di pagamento al di fuori del riparto è tuttavia subordinata ad alcune condizioni: i crediti devono essere sorti nel corso del fallimento; devono essere liquidi, esigibili e non contestati né nell'ammontare né per collocazione; l'attivo deve essere presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i titolari di crediti prededucibili.

Quanto alla misura del pagamento, la norma in commento prevede che il pagamento comprenda il capitale, le spese e gli interessi. Il corso degli interessi decorre dal momento in cui il credito diventa esigibile, da individuarsi, secondo autorevole dottrina, nella data del provvedimento di liquidazione ovvero, nel caso di contestazione, nella data di verifica (Ferro, Le insinuazioni al passivo, Padova, 2005, 473); cessa al momento dell'effettivo pagamento e non, come avviene per i creditori assistiti da cause di prelazione, alla data della vendita dei beni destinati al soddisfacimento del singolo credito. Tale riconoscimento è da ritenersi, peraltro, limitato al riconoscimento agli interessi corrispettivi ex art. 1282 c.c. e non estendibile anche a quelli moratori ex art. 1224 c.c. dato che non è configurabile una mora della procedura, seppur la stessa debba procedere con celerità alle operazioni di liquidazione dell'attivo e al riparto del ricavato (Cass. n. 8185/2010).

Il terzo comma della norma in commento regola il rapporto tra i creditori prededucibili ed i creditori muniti di garanzia reale (pegno e ipoteca), recependo i principi della giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 9490/2002; Cass. n. 335/2004), e dispone che il ricavato della liquidazione del patrimonio mobiliare ed immobiliare gravato da garanzie sia destinato ai creditori garantiti e de residuo alla massa fallimentare per il pagamento dei crediti prededucibili, ferma restando la aliquota da imputare alle spese generali ex art. 111-ter l.fall.; secondo alcuni autori, tuttavia, sfuggono a detta regola i debiti prededucibili sorti per la conservazione, amministrazione e vendita dei beni oggetto della garanzia, che sono soddisfatti con preferenza anche sui crediti con garanzia reale (Grossi, 1547).

Per quanto attiene all'epoca del soddisfacimento, il quarto comma della norma in commento afferma che, con riferimento ai crediti prededucibili sorti nel corso del fallimento liquidi, esigibili e non contestati per collocazione e per ammontare, ove l'attivo sia presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i titolari di tali crediti, le spese ed i debiti prededucibili debbano essere pagati via via che maturano; ove invece l'attivo non appaia sufficiente, il pagamento deve essere autorizzato alternativamente dal g.d. o dal c.d.c. e la distribuzione deve avvenire secondo i criteri della graduazione e della proporzionalità, conformemente all'ordine assegnato dalla legge a ciascun credito prededucibile. Se il credito prededucibile è contestato, esso sarà pagato in sede di riparto (parziale o finale) a seguito del suo accertamento con le modalità previste dagli artt. 92 ss. La valutazione in merito alla esistenza di sufficiente liquidità per il pagamento di tutti i crediti prededucibili è un giudizio del curatore, che egli compie sotto la sua diretta responsabilità, poiché l'autorizzazione ricevuta dal g.d. o dal c.d.c. non lo esonera da responsabilità, né trasferisce detta responsabilità sull'organo autorizzante (Maffei Alberti, 787). Il pagamento immediato dei crediti prededucibili non contestati è limitato a quelli «sorti nel corso del fallimento», sicché sono esclusi dalla disposizione tutti gli altri crediti prededucibili che siano: a) qualificati come tali da una previsione di legge, ma non sorti nel corso del fallimento; b) qualificati come tali in base alla loro funzione, ma non in base al criterio temporale; c) sorti in occasione di una procedura concorsuale alternativa anteriore al fallimento, per i quali v'è sempre la necessità del loro accertamento attraverso la procedura di verificazione del passivo exartt. 92 ss. l.fall. (Lamanna, 2006, 239).

L'ipotesi di insufficienza di attivo

La previsione di cui al quinto comma, secondo la quale, ove l'attivo non appaia sufficiente, la distribuzione deve avvenire secondo i criteri della graduazione e della proporzionalità, conformemente all'ordine assegnato dalla legge a ciascun credito prededucibile, corrisponde alla opinione assolutamente prevalente anteriormente alla riforma, poiché giurisprudenza e dottrina si erano espresse nel senso della graduabilità dei crediti verso la massa nell'ipotesi di insufficienza dell'attivo (Maffei Alberti, 788; in giurisprudenza Cass. n. 5141/2011 ha precisato che la graduazione secondo le rispettive cause di prelazione e la proporzionalità, in caso di concorso di più crediti in prededuzione, sono principi immanenti nel sistema della legge fallimentare, che l'art. 111-bis ha semplicemente esplicitato, anche al fine di garantire la par condicio creditorum all'interno della classe dei crediti prededucibili).

Premesso quanto esposto, deve essere quindi indicato un ordine di pagamento che, secondo le modifiche introdotte dal decreto correttivo all'art. 111-bis, è determinato dal criterio della causa di prelazione che assiste il credito e non più da quello della proporzionalità, posto dal d.lgs. n. 5/2006. La previsione di cui al quinto comma non esclude la prevalenza della prededuzione sui tutti i crediti concorsuali, con la conseguenza che, anche in caso di insufficienza dell'attivo, dovranno essere soddisfatti prima i crediti prededucibili assistiti da prelazione, poi i crediti prededucibili chirografari e dopo i restanti crediti concorrenti. Graduazione significa infatti collocazione del credito prededucibile secondo gli ordinari gradi di soddisfazione; la proporzionalità impone il pagamento nella stessa percentuale a tutti i creditori prededucibili di pari grado.

La tutela dei creditori

La riforma, come già visto, ha introdotto la possibilità per ciascun creditore di proporre reclamo ex art. 36 l.fall. contro il progetto di riparto entro i quindici giorni dalla ricezione della comunicazione del deposito (art. 110, comma 3, l.fall.). Tuttavia, poiché il pagamento dei crediti prededucibili può avvenire anche al di fuori del riparto, il reclamo non sempre si rende possibile. Nell'ipotesi in cui il curatore dovesse eseguire pagamenti senza rispettare i principi di graduazione e proporzionalità, deve ritenersi che il creditore con prelazione di grado poziore rimasto insoddisfatto possa agire nei confronti del curatore e/o del creditore favorito, per ottenere la restituzione di quanto questi abbia indebitamente percepito.

A tal proposito, è stata ritenuta ammissibile la responsabilità del giudice delegato (Bonsignori, 241) anche se i minori poteri ora riservatigli nel controllo dell'attività del curatore, soprattutto in ordine alla possibilità di apportare variazioni al progetto di riparto (art. 110 l.fall.), rendono difficilmente configurabile una responsabilità del giudice. Il titolare di un credito prededucibile, rimasto indebitamente insoddisfatto, potrà impugnare il decreto di chiusura del fallimento ex art. 119 l.fall. La possibilità del creditore danneggiato di agire verso il creditore che, pur vantando un grado di privilegio inferiore, sia stato indebitamente pagato, deve ritenersi ammissibile, non ostando a tale soluzione il principio di irripetibilità dei pagamenti effettuati in esecuzione dei piani di riparto, enunciato dal primo comma dell'art. 114 l.fall.