Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 98 - Misure cautelari

Tutela cautelare in sede di giudizio di impugnazione

L'art. 98 disciplina le misure cautelari che possono essere concesse nel giudizio di impugnazione (quindi, non solo in appello ma in tutti i giudizi di impugnazione indicati dall'art. 91, fatto salvo quanto previsto dall'art. 111, in base al quale in caso di ricorso per cassazione non è il giudice dell'impugnazione, ma lo stesso Consiglio di Stato a disporre le misure cautelari).

Le misure cautelari

I presupposti per la concessione delle misuri cautelari sono il fumus boni iuris ed il periculum in mora.

Sotto il primo profilo il giudice dell'impugnazione deve valutare i motivi proposte e procedere quindi ad una sommaria delibazione degli stessi.

Con riferimento al periculum, la sostituzione della parola «danno» con la parola «pregiudizio» (grave e irreparabile), effettuata con il primo correttivo ( d.lgs. 15 novembre 2011, n. 195) uniforma la formulazione della norma dettata per l'impugnazione cautelare al tenore letterale dell'articolo 55, comma 1, il quale pone la corrispondente disciplina per il primo grado.

La tutela cautelare non è limitata alla sospensione dell'esecutività della sentenza impugnata, ma è estesa alle altre opportune misure cautelari, potendo in tal modo il Consiglio di Stato intervenire a prescindere dal contenuto della sentenza in contestazione.

Soprattutto in presenza dell'impugnazione di una sentenza di primo grado con cui il ricorso è stato respinto, la mera sospensione della sentenza, o meglio della sua esecutività, non è da sola idonea a soddisfare le esigenze cautelari e va accompagnata con la concessione di altre misure come la sospensione dell'atto impugnato (che può anche ritenersi implicitamente concessa con la sospensione della sentenza di rigetto) o uno specifico ordine rivolta all'amministrazione.

Infatti, nel caso di una sentenza di rigetto, le esigenze di tutela cautelare sono analoghe a quelle che si presentano in primo grado e quindi hanno necessariamente il contenuto atipico previsto dall' art. 55, comma primo, c.p.a. (Lipari, 732; Luiso, 909).

Il procedimento cautelare in appello

Per la disciplina del procedimento l'art. 98, comma 2 fa rinvio alle disposizioni del libro II, titolo II, in quanto applicabili.

Il comma è stato così modificato dal secondo correttivo ( d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160), in quanto nella versione precedente era fatto rinvio alla disciplina della misure cautelari collegiali, delle misure cautelari monocratiche e delle spese (articoli 55, commi da 2 a 10, 56 e 57).

Ciò risolve il problema del mancato richiamo degli artt. 58 (Revoca o modifica delle misure cautelari collegiali e riproposizione della domanda cautelare respinta), 59 (Esecuzione delle misure cautelari) e 60 (Definizione del giudizio in esito all'udienza cautelare).

Già prima della modifica era stato ritenuto che per ragioni sistematiche il mancato richiamo degli artt. 58, 59 e 60 non mettesse in dubbio l'applicabilità anche in appello degli istituti della revoca e modifica delle ordinanze cautelari, della esecuzione delle stesse e della definizione del giudizio cautelare con sentenza in forma semplificata (Chieppa, Il processo amministrativo dopo il correttivo al codice, 494).

Fin dalla entrata in vigore del Codice è stata comunque pacifica la tutela cautelare monocratica con decreto, mentre non è ammessa in appello la tutela cautelare ante causam (art. 61, comma 7).