Legge - 19/10/2017 - n. 155 art. 2 - Principi generali

Dal “fallimento” alla “liquidazione”

La delega si apre con principi generali sul soggetto debitore, sulla insolvenza, sulla impresa come attività, sui giudici e sui professionisti incaricati delle procedure (art. 2).

Si tratta di regole fortemente disomogenee, di diversa portata concettuale ed estensione testuale; talvolta generiche altre volte eccessive nel dettaglio; non di rado limitate a casi particolari che sicuramente non avrebbero meritato l'inclusione in questa parte della disciplina.

Il variegato materiale può essere così riorganizzato nell'esposizione.

È innanzitutto stabilita la sostituzione del termine “fallimento” e dei suoi derivati con l'espressione “liquidazione giudiziale” (art. 2, comma 1, lett. a)).

Questa prima regola caratterizza per la novità l'intero lavoro del legislatore. La vicenda storica del fallito si dipana dal Medioevo come una cronaca secolare di umiliazioni ed afflizioni, culminate anche in epoche recenti nel carcere per debiti e nella perdita dei diritti civili. Fino a qualche anno fa, e prima del decennio di riforme che ci siamo lasciati alle spalle, la legge fallimentare recava regole durissime contro i falliti, limitati anche nei diritti costituzionali come la libertà di corrispondenza e di movimento. La depurazione della disciplina da questi eccessi non si era spinta fino ad eliminare l'ultima scoria del passato data dal termine ‘fallimento' e dalla famiglia di significati fortemente negativi sul piano morale e sociale ad esso inestricabilmente connesso.

Anche la permanenza di un termine terribile ed antico facilitava resistenze verso talune avanguardie disciplinari quali l'esdebitazione, tradizionali in tanti ordinamenti vicini, e invece presenti in forma quasi embrionale nel nostro, anche a causa del perdurante sospetto con cui erano e sono guardate da un notevole numero di operatori.

La cancellazione del termine e di qualsiasi sua declinazione favorirà senza altro il superamento delle vecchie mentalità ancora diffuse tra giudici, aziendalisti, avvocati, notai e quanti altri si occupano di crisi delle imprese e di debitori insolventi. 

La svolta lessicale non va perciò sottovalutata. La posta in gioco è tutt'altro che secondaria. Proprio il fatto che la novità si limiti all'uso di un termine piuttosto che alla riscrittura di regole può svelarne l'importanza.

Del resto lo stesso legislatore cade vittima del pregiudizio che vorrebbe combattere. È illuminante, in questo senso, il riferimento al ‘debitore meritevole' di cui all'art. 9, comma 1, lett. c). Ossia a chi è caduto nei debiti per sfortuna, e non per un uso eticamente criticabile del denaro. Proprio il soggetto marginale, debitore perché consumatore o piccolo imprenditore, resta nudo davanti alla legge. Non vi è una significativa attività di impresa posta in mezzo a giustificare o dare ragione in qualche modo del dramma dell'insolvenza. C'è soltanto una condotta di vita, anche limitata a semplici atti di consumo. In questi casi, per il nostro legislatore, sopravvive il giudizio etico a distinguere, tra gli ultimi, i buoni dai cattivi.

Ecco che il riferimento al fallimento, allo stigma sociale che vi è storicamente connesso, al sentimento di disprezzo misto a sospetto con cui si guarda il protagonista della vicenda dell'insolvenza, riaffiora negli stessi principi e criteri direttivi, nonostante il congedo imposto da quella stessa legge da vecchi termini vissuti ormai come infamanti.

"Crisi" e "insolvenza"

Il legislatore delegato è incaricato di introdurre una definizione dello stato di crisi. Esso deve essere inteso come ‘probabilità di futura insolvenza’. È raccomandato che il legislatore tenga conto delle elaborazioni della scienza aziendalistica. Invece, è riaffermata la nozione di stato di insolvenza contenuta nell’art. 5 l.fall. (art. 2, comma 1, lett. c)).

Il principio è frutto di un equivoco.

Lo stato di crisi e lo stato di insolvenza si riferiscono nella nostra materia l’uno ad una attività l’altro ad un soggetto.

La crisi (come pure si apprende dalle trattazioni aziendalistiche) riguarda l’attività di impresa - ossia la dinamica aziendale - e denota lo stato di malfunzionamento in cui cade il centro di produzione accusando progressive inefficienze che, se non rimediate, possono accrescersi fino a risultare incompatibili con la prosecuzione dell’attività.

La condizione di insolvenza, come si apprende dal diritto civile e commerciale, riguarda il soggetto divenuto incapace di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. In una prospettiva statica, di stampo patrimoniale, questa condizione può essere descritta come ‘sovraindebitamento’ (situazione in cui il passivo patrimoniale supera l’attivo). In una prospettiva dinamica, di matrice finanziaria, può diversamente essere descritta come ‘insolvenza’, ossia incapacità di adempiere regolarmente i debiti alla scadenza.

Sovraindebitamento e insolvenza presuppongono un termine soggettivo di riferimento. Si dice sovraindebitato il titolare del patrimonio in cui il passivo eccede l’attivo. Si dice insolvente il soggetto passivo in una serie di rapporti obbligatori incapace di adempimenti regolari. La crisi presuppone l’azienda (si discorre, infatti, di crisi aziendale). Più esattamente l’azienda intesa in senso, appunto, ‘aziendalistico’, ossia l’impresa quale attività economica incardinata nel centro di produzione. Poiché la crisi è riferita ad una attività, non può caratterizzare un soggetto.

Potremmo immaginare che l’imprecisione concettuale non produca danni effettivi. Ciò in quanto la direttiva è di disciplinare la crisi intesa come ‘pericolo di insolvenza’. Ossia come stadio preliminare ad uno stadio definitivo; come difficoltà finanziaria temporanea e rimediabile che può evolvere in insolvenza definitiva e irreversibile. Come condizione, pertanto, di pre-insolvenza, o pericolo di insolvenza, certamente riferibile al soggetto debitore (che, tranne i rari casi in cui cade d’un colpo nell’insolvenza, vi trapassa attraverso fasi progressive di crescente difficoltà finanziaria).

Invece, non è così.

Il costo della improvvida assimilazione tra crisi e condizione preliminare di insolvenza è modesto solo sul piano dell’insolvenza medesima, e, quindi, della condizione che caratterizza il soggetto debitore; non lo è affatto sul piano che connota l’attività economica esercitata.

Schiacciare il concetto di ‘crisi’ sul concetto di ‘insolvenza’ ha per conseguenza l’annichilimento fino alla cancellazione del termine, e della problematica in esso racchiusa, esperibile soltanto considerando la dimensione dell’impresa quale attività piuttosto che la condizione in cui versa l’imprenditore.

Trascurare l’autentico significato aziendalistico della crisi quale vicenda dell’attività comporta l’effetto che le ragioni del malfunzionamento (rinvenibili grosso modo in errori di formula imprenditoriale, di struttura finanziaria, o di organizzazione societaria) restano sottratte alla considerazione giuridica. Il diritto rimane impermeabile al funzionamento effettivo delle organizzazioni economiche, e si limita a cogliere le cause di questo fenomeno solo per le ripercussioni sul soggetto imprenditore: sul debitore.

Ecco che la crisi di impresa resta sullo sfondo, per essere lambita dal discorso del legislatore solo attraverso espressioni generiche come ‘cause dell’insolvenza’.

L’intera concezione del diritto rilevante ne rimane fiaccata e compromessa. Dopo un millenario affaccendarci intorno a mercanti fuggitivi, commercianti in bancarotta, imprenditori insolventi, continuiamo a rimanere insensibili all’enorme corpo - per i giuristi invisibile - dell’impresa che si sfalda, dell’attività che si disarticola, di un microcosmo che va rumorosamente in frantumi, rivelandosi ai professionisti della crisi di impresa solo per certe conseguenze ultime e indirette: che quel fenomeno determina sulla condizione finanziaria del debitore.

Eppure, nei piani di ristrutturazione, che stanno alla base di contratti e concordati preventivi, proprio della crisi di impresa si tratta massimamente. Delle cause che l’hanno determinata; degli effetti negativi che sprigiona (non ultimo, ma nemmeno esclusivo, l’insolvenza dell’imprenditore); delle strategie per porvi rimedio.

Finché il diritto non riuscirà a concettualizzare il malfunzionamento del centro di produzione come fenomeno diverso dall’insolvenza del debitore (che peraltro può essere del tutto indipendente da quel malfunzionamento, originandosi da condotte del debitore estranee all’impresa eventualmente esercitata) il trattamento giuridico della crisi di impresa resterà confinato nel cortile dell’insolvenza del debitore, compresso nelle sue potenzialità dal condizionamento mentale dato dal rapporto obbligatorio, che riempie la scena giuridica con la contesa tra debitore e creditori, lasciando l’impresa (che vi rientrerebbe solo per mezzo della crisi) dietro una quinta insuperata.

"Sovraindebitamento"

La delega si prende cura di definire il concetto di ‘crisi' e di confermare quello di ‘insolvenza'. Nulla dice sul concetto di ‘sovraindebitamento'. Invece, sarebbe stata più che opportuna una presa di posizione in funzione di raccordo delle procedure concorsuali di concordato e liquidazione giudiziale da un lato, e di sovraindebitamento dall'altro. Ciò tanto più se si dispone – come fa l'art. 2, comma 1, lett. d), illustrato nel paragrafo  seguente - una procedura unitaria di accertamento dello stato oggettivo in cui eventualmente versa il soggetto debitore (imprenditoriale e non).   Infatti, l'insolvenza d'impresa (di cui all'art. 5 l.fall.) non coincide con l'insolvenza civile (o sovraindebitamento).

 Come già la dottrina classica aveva cura di precisare, mentre la garanzia dell'obbligazione civile si fonda prevalentemente sul patrimonio del debitore, invece la garanzia dell'obbligazione commerciale è nel credito di cui gode l'imprenditore; mentre l'insolvenza civile esprime la sua essenza nel deterioramento della garanzia patrimoniale, invece l'insolvenza dell'impresa la esprime nella perdita del credito.

La dimensione essenzialmente patrimoniale dell'insolvenza civile affiora già nel codice civile (si veda il richiamo fatto dall'art. 2743 al potere del creditore di chiedere l'immediato adempimento in caso di diminuzione della garanzia reale e omessa sostituzione della stessa); ma è la disciplina sul sovraindebitamento che, descrivendo il fenomeno, sancisce l'acquisizione al diritto positivo della tradizionale elaborazione dottrinale e giurisprudenziale. Dispone infatti l'art. 6, comma 2, lett. a), della l. n. 3 del 2012 che il termine ‘sovraindebitamento' (peraltro riferito non soltanto all'insolvenza civile ma anche all'insolvenza dell'operatore economico non fallibile) indica la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, la quale causa una rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente.

Nei sistemi storicamente sviluppatisi in discipline sulla insolvenza, non solo civile ma anche commerciale, il concetto di sovraindebitamento ha una portata generale, estesa anche al patrimonio d'impresa. Nel diritto tedesco, oltre al comportamento individuabile nella nozione di insolvenza, (Zahlungsunfähigkeit), svelato dallo stato di “cessazione dei pagamenti”, si privilegia lo stato oggettivo dello “sbilancio patrimoniale” o “sovraindebitamento” (Überschuldung), ossia l'insufficienza dell'attivo patrimoniale a coprire le obbligazioni esistenti. 

Guardando al diritto statunitense, nel Bankruptcy Code l'insolvenza è descritta proprio in termini patrimoniali. Secondo la definizione contenuta nel Chapter 1, §101, è insolvente chi ha debiti eccedenti il proprio patrimonio.

Questi dati devono avvertirci della relatività, in ogni caso, delle differenze che corrono tra insolvenza civile e insolvenza commerciale. Ciò, tuttavia, senza trascurare le innegabili differenze che l'esperienza insegna corrono tra l'una nell'altra. La dimensione essenzialmente patrimoniale dell'insolvenza civile (sottolineata nella definizione legale di ‘sovraindebitamento') rende rilevante già lo squilibrio economico senza richiede anche uno stato di squilibrio finanziario e dunque una condizione di illiquidità. Inoltre, a differenza dell'insolvenza commerciale, l'insolvenza civile non presuppone una valutazione prognostica dell'attività del debitore e della sua capacità di adempiere, ma un giudizio sulla insufficienza patrimoniale considerata nel momento in cui tale giudizio si formula. Pertanto, mentre l'insolvenza civile manifesta un carattere essenzialmente patrimoniale, invece l'insolvenza commerciale tradisce una cifra scopertamente finanziaria (ciò che si usa anche dire alludendo alla natura ‘statica' della responsabilità patrimoniale civile e alla natura ‘dinamica' della responsabilità patrimoniale commerciale).

Per limitarci ad una osservazione assai preliminare, possiamo segnalare che queste differenze condizionano decisivamente la predisposizione del piano di ristrutturazione. La sostanziale assimilazione, nella disciplina del sovraindebitamento, tra insolvenza civile e insolvenza del piccolo imprenditore non fallibile si consuma sotto un profilo meramente quantitativo: si tratta pur sempre di fenomeni economicamente modesti e non coinvolgenti una apprezzabile organizzazione di impresa. Il parallelismo sulla quantità non si ripete sul piano qualitativo. Alla base dell'idea stessa di programma di ristrutturazione è l'impresa come attività; essenziale presupposto concettuale del rilievo del piano nel diritto della crisi d'impresa è la dimensione dinamica della responsabilità patrimoniale, e dunque la consapevolezza che la capacità adempitiva dell'imprenditore è strettamente connessa – piuttosto che al patrimonio staticamente considerato - allo svolgimento dell'attività produttiva.

Dietro queste osservazioni, deve escludersi in via di principio un significativo travaso della cultura aziendale della pianificazione nell'ambito non aziendale della insolvenza civile. Il debitore civile, infatti, non ha che un patrimonio incapiente e una massa di debiti; non svolge alcuna azione sul mercato e non deve procedere a nessuna ristrutturazione di attività produttive. Deve piuttosto controllare e limitare la dannosa propensione al consumo.

In conclusione, benché l'insolvenza civile sia superabile attraverso operazioni di ristrutturazione, in esse non si apprezza nessuna rilevanza dell'aspetto finanziario prospettico, inteso come la capacità futura di generare risorse finanziarie; il che segna la differenza rispetto alla pianificazione della ristrutturazione del debito d'impresa, realizzata proprio in ragione del passaggio dall'aspetto finanziario attuale a quello atteso.

Sarebbe perciò auspicabile che il legislatore delegato prestasse attenzione all'insolvenza civile quale condizione diversa dall'insolvenza commerciale: riservando la definizione di insolvenza commerciale (di cui all'art. 5 l.fall.) a tutti i casi di crisi d'impresa, anche quelli riferibili a soggetti non fallibili; specificando il diverso concetto – di tenore non finanziario ma patrimoniale – di sovraindebitamento per i casi di debito civile (o di consumo).   

Imprenditori commerciali e agricoli e debitori civili

L'organicità della riforma si gioca in larga misura sulla strutturazione del soggetto debitore.

Il fallimento si avvia, nella realtà medievale, come trattamento giuridico del mercante insolvente. A differenza delle legislazioni anglosassoni, il debitore civile viene ricompreso con difficoltà nelle procedure concorsuali degli ordinamenti continentali. Nel nostro, è solo dal 2012, con la legge sul sovraindebitamento, che i soggetti economici - imprenditoriali e non (come i professionisti) - e i debitori civili sottratti al fallimento sono destinatari di un trattamento concorsuale.

Per altro verso, una specifica figura imprenditoriale, l'imprenditore agricolo, è tuttora esclusa dalle procedure concorsuali di ristrutturazione e di liquidazione riferite alle imprese di non piccole dimensioni, potendo accedere esclusivamente a talune fattispecie di accordi di ristrutturazione e alle procedure sul sovraindebitamento.

L'art. 2, lett. e), prevede di assoggettare ai procedimenti concorsuali ogni categoria di debitore “sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un'attività commerciale agricola o artigianale con esclusione dei soli enti pubblici”. La procedura concorsuale è perciò riferita ad ogni possibile categoria di debitore insolvente fatta esclusione degli enti pubblici.

La novità è degna di nota per il riordino che può derivarne nelle regole del diritto positivo. Per verificare, inoltre, se a questa messa in ordine si accompagneranno anche effettive novità di disciplina occorre attendere il testo del legislatore delegato.

Prosegue, infatti, l'art. 2, lett. e), che spetta al legislatore delegato di disciplinare “distintamente i diversi esiti possibili, con riguardo all'apertura di procedure di regolazione concordata o coattiva, conservativa o liquidatoria, tenendo conto delle relative peculiarità soggettive e oggettive, e in particolare assimilando il trattamento dell'imprenditore” di dimensioni contenute al trattamento riservato “a debitori civili, professionisti e consumatori”, ossia - ci sarebbe da immaginare - alle procedure di sovraindebitamento.

La delega è di notevole ampiezza su un punto cruciale.

La discussione sui requisiti soggettivi di fallibilità e, pertanto, di destinazione alle procedure concorsuali del fallimento e del concordato preventivo (una volta anche dell'amministrazione controllata) ha animato i dibattiti dottrinali e gli indirizzi giurisprudenziali per l'intero arco di vigenza della legge fallimentare. Prima ancora dell'emanazione di quella, nel vigore del codice di commercio del 1882, ferveva il dibattito sulla estensione del fallimento al debitore civile. L'emanazione della legge fallimentare lasciò la questione irrisolta; le regole sui piccoli fallimenti rimasero disapplicate nella legge del 1942.

Non dissimilmente, gli imprenditori agricoli sono sempre stati esclusi dalle procedure concorsuali, riservate agli imprenditori commerciali. L'anacronismo della scelta limitativa è stato posto più volte in questione negli ultimi decenni.

Ripetutamente la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione sulla legittimità costituzionale dell'art. 1 in parola, censurato, in riferimento all'art. 3 Cost., nella parte in cui, prevedendo che sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclude che siano soggetti al fallimento gli imprenditori agricoli e quelli ad essi equiparati. Recentemente la Corte ha argomentato come tale sottrazione, frutto di una scelta discrezionale del legislatore, risponda a ragioni di politica economica e giudiziaria, cioè a quelle stesse ragioni che consentono di non ritenere in contrasto con l'art. 3 Cost. la soggezione alle procedure concorsuali delle piccole società commerciali rispetto alla esenzione, da esse, delle società artigiane (cfr. sentenza del 20 aprile 2012, n. 104).

Dal canto suo, la Cassazione non molto tempo fa ha ribadito che a norma dell'art. 2135 c.c. è qualificabile come attività agricola quella diretta alla coltivazione del fondo e costituente forma di sfruttamento del fattore terra, sia pure con l'ausilio delle moderne tecnologie, nonché quella connessa a tale coltivazione, che si inserisca nel ciclo dell'economia agricola; ha, invece, carattere commerciale o industriale ed è, quindi, soggetta al fallimento, se esercitata sotto forma di impresa grande e media, quell'attività che, oltre ad essere idonea a soddisfare esigenze connesse alla produzione agricola, risponda a scopi commerciali o industriali e realizzi utilità del tutto indipendenti dall'impresa agricola o, comunque, prevalenti rispetto ad essa (cfr. Cass. civ. 24 marzo 2011, n. 6853).

Questo regime giuridico è tradizionalmente considerato di favore. Tuttavia, gli esiti delle recenti riforme che hanno interessato il comparto fallimentare inducono a rivedere parzialmente questo giudizio, che potrebbe mostrarsi eccessivamente ottimistico. Se infatti è certamente conveniente per l'imprenditore agricolo rimanere sottratto alle conseguenze, civili e penali, del fallimento, non dobbiamo nasconderci che per contrappasso egli non potrà però nemmeno accedere ai vantaggi di questa procedura, divenuti evidenti a partire dalla riforma inaugurata nel 2006 specie con riguardo alla disciplina della esdebitazione.

A tutto ciò si è pensato di porre rimedio con l'art. 23, comma 43, d.l. 6 luglio 2011, n. 98 (convertito, con modificazioni, in legge 15 luglio 2011, n. 111), per il quale “In attesa di una revisione complessiva della disciplina dell'imprenditore agricolo in crisi e del coordinamento delle disposizioni in materia, gli imprenditori agricoli in stato di crisi o di insolvenza possono accedere alle procedure di cui agli articoli 182-bise 182-ter del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni”. Se perciò fallimento e concordato preventivo restavano esclusi per l'imprenditore agricolo, che sottraendosi tuttora al primo nemmeno può fruire delle opportunità del secondo, invece a questo soggetto è consentito l'accesso al diritto dell'insolvenza diverso dalle classiche procedure concorsuali. Così, l'imprenditore agricolo può concludere contratti di ristrutturazione dei debiti.

Questa soluzione, nella sua precarietà, appare indicativa non soltanto del perdurare di una mentalità storica, ma anche di una evidente evoluzione nel segno della discontinuità. I territori tradizionali del cosiddetto diritto fallimentare restano estranei all'imprenditore agricolo, così non è per le avanguardie del diritto dell'insolvenza, costituite dai c.d. contratti protetti: accordi di ristrutturazione dei debiti ma anche piani attestati di risanamento (secondo il criterio argomentativo per cui dove è consentito il più deve ritenersi ricompreso il meno).

Oggi si prevede che il sistema concorsuale riguardi anche gli imprenditori agricoli, ma non si precisa in che termini. Sono potenzialmente a disposizione tutte le procedure concorsuali: la liquidazione, il concordato preventivo, il sovraindebitamento.  

Se, tanto nel caso del debitore civile che in quello dell'imprenditore agricolo, la questione era ed è di stabilire quali procedure per chi, appare eccessivamente sbrigativa la direttiva al legislatore delegato di riservare liquidazione e concordato alle insolvenze c.d. “sopra soglia” (secondo il riferimento esplicito all'art. 1 l.fall.), per destinare le piccole insolvenze alle procedure di sovraindebitamento.

Ciò tanto più se, come nel nostro caso, la delega precisa che il delegato dovrà tenere conto delle peculiarità oggettive e soggettive dei debitori al fine di destinarli all'una o all'altra delle procedure censibili.

Senza tacere che, anche a tale ultimo riguardo, la delega apre a spazi poco controllati la scelta delegata. Discorrendo, genericamente, di procedure di regolazione concordata o coattiva, liquidatoria o conservativa, senza limitare il novero a quelle già esistenti o comunque aggiunte dal delegante (come le procedure di allerta) e, dunque, senza escludere la possibilità di procedure ad hoc oppure di rilevanti caratterizzazioni di procedure esistenti in ragione delle peculiarità del debitore, il delegante lascia carta bianca al delegato, sottraendo al pubblico confronto questioni da sempre ritenute di fondamentale importanza.