Codice Civile art. 346 - Nomina del tutore e del protutore.

L'acquisizione delle informazioni, la nomina del tutore

Il procedimento inizia d'ufficio, rimanendo esclusa ogni discrezionalità del giudice sull' opportunità, o meno, dello stesso (Dell'Oro, 46). A tal fine il Giudice tutelare ha comunque la facoltà di assumere informazioni, ed essa si esplica senza la necessaria partecipazione dei soggetti interessati e senza limitazioni ai poteri d'indagine. Dal contenuto della disposizione appare evidente che durante l'istruzione del procedimento teso alla nomina del tutore e del protutore, il Giudice tutelare non sia tenuto a sentire tutti i parenti ovvero a garantire nei loro confronti il diritto al contraddittorio, essendo una fase nella quale egli gode di ampi poteri ufficiosi di indagine volti a consentire in tempi brevi la nomina del soggetto ritenuto idoneo a svolgere la funzione di tutore (in merito si veda Pazè, 342 e seguenti; Bucciante, 635).

Una volta acquisite le necessarie informazioni il Giudice tutelare nomina il tutore che, differentemente da quanto previsto in tema di amministrazione di sostegno, non può essere disposta a tempo né sottoposta a condizione.

Essa, inoltre, è oggetto di un provvedimento dovuto, in quanto il Giudice tutelare deve necessariamente provvedere in merito ove ne sussistano i presupposti, è discrezionale, perché il Giudice tutelare ha la facoltà di individuare la persona ritenuta più idonea a svolgere la funzione, ed infine ha carattere costitutivo, trovando la sua fonte solo nel provvedimento dell'Autorità giudiziaria (Santarcangelo, 478; Jannuzzi, 185).

Si ritiene che la nomina del tutore sia di competenza esclusiva del Giudice tutelare, tranne in ipotesi ben individuate, come quelle previste in tema di adozione di minori (sul punto De Cupis, 431) e di minori stranieri non accompagnati in forza di quanto previsto dal recentissimo d.lgs. 22 dicembre 2017, n. 220.

In tema di competenza a pronunciare la nomina di tutore, tuttavia e diversamente da quanto testé evidenziato, sembra collocarsi una decisione del Tribunale di Roma che, in un giudizio di separazione, dopo aver sospeso entrambi i genitori dall'esercizio della responsabilità genitoriale in applicazione degli artt. 333 e 337-ter c.c., ha nominato il Sindaco pro tempore del Comune tutore del minore (Trib. Roma, 7 ottobre 2016).

Sotto il profilo strettamente procedimentale, è il caso di rilevare che la nomina del tutore e del protutore ha la la forma del decreto (art. 43 disp. att. c.c.), ed ha efficacia costitutiva (Jannuzzi, 185; Santarcangelo, 478). Tale decreto motivato è revocabile e modificabile anche d'ufficio, per vizi originari di merito, di legittimità, e per circostanze sopravvenute (Dell'Oro, 53). Il decreto di nomina è impugnabile dinanzi al Tribunale per i minorenni, ove si tratti di minore di età, ex art. 45 disp. att. c.c.

In particolare pervengono al Tribunale per i minorenni le impugnazioni contro i decreti di apertura e chiusura della tutela dei minori, della nomina del tutore nonché contro le deliberazioni del progetto generale di tutela anche patrimoniali di cui all'art. 371 c.c. Con la conseguenza che, si ritiene, trattasi di provvedimenti che necessitano di comunicazione Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni, in forza di quanto previsto dagli artt. 740 c.p.c. e 45 secondo comma disp.att. c.c. (Pazè, 353).

Qualora il decreto di nomina riguardi persona maggiorenne interdetta il reclamo deve essere presentato dinanzi al Tribunale ordinario (sul punto si veda Cass. I, n. 140/1996, trattasi di fattispecie relativa al reclamo avverso la revoca del tutore di persona maggiorenne interdetta). 

Se il decreto è stato pronunciato in sede consolare competente a decidere sul reclamo è il tribunale per i minorenni dell'ultima residenza in Italia, nel caso sia impossibile individuarla, è competente il Tribunale per i minorenni di Roma. Il decreto con il quale la Corte d'appello  decide in sede di reclamo avverso il provvedimento del giudice tutelare, che ha rigettato l'istanza di sostituzione, non è ricorribile per Cassazione in quanto è privo dei caratteri della decisorietà, configurandosi come un intervento di tipo ordinatorio ed amministrativo nonché insuscettibile di passare in cosa giudicata (Cass. I, n. 17104/2019).