Legge - 20/05/2016 - n. 76 art. 1

Unione civile e matrimonio

Come si è detto sopra la dottrina ha assunto posizioni diversificate con riferimento alla equiparabilità della unione civile e il matrimonio. Alcuni autori hanno parlato di sovrapponibilità tra gli istituti, per altri, al contrario, viene denunciata la sostanziale diversità tra le due discipline. La tesi che ritiene la sovrapponibilità tra gli istituti ritiene che l'obbiettivo di far coincidere le finalità dell'unione civile con quella del matrimonio emergerebbe in maniera univoca già dai lavori preparatori alla legge 76 ed, in particolare, dalla relazione introduttiva, nella quale si precisa che sono state compiute scelte, nel rispetto dell'art. 3 Cost., volte a “limitare al minimo le differenze tra le unioni civili ed il matrimonio .. (in quanto) alla base della scelta di una coppia omosesuale di formalizzare il rapporto di vita familiare pulsano gli stessi desideri e le stesse esigenze che animano la scelta di contrarre matrimonio”. La tecnica normativa, però, prende le distanze dall'istituto matrimoniale. Il testo legislativo esprime sotto il profilo lessicale e sostanziale le opposte istanze delle due correnti politiche che si sono scontrate nella fase di approvazione della novella. La legge è il risultato di un compromesso, non sempre coerente, tra queste correnti di pensiero. Nel d.d.l. S. 2081 erano state estese alle unioni civili molte delle disposizioni riguardanti il matrimonio, poi eliminate nel testo definitivo, come l'obbligo di fedeltà reciproco, l'adottabilità in casi particolari del figlio del partner, la separazione personale. La prima differenza si legge nell'incipit della legge. Con l'art. 1, comma 1, il legislatore usa la seguente espressione: « La presente legge istituisce l'unione civile tra persone dello stesso sesso», contrapponendosi in tal modo al dettato costituzionale in tema di matrimonio, ossia l'art. 29 Cost. che recita «la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio». Si è già detto che il termine famiglia non è stato mai usato nella stesura della novella, proprio per mettere in evidenza la differenza ontologica tra gli istituti. La lettura della legge suggerisce poche differenze, posto che le unioni civili, come il matrimonio, sono improntate alla stabilità del rapporto e all'attribuzione di diritti e doveri, risultando una formazione familiare comprensiva di quei presupposti formali cui poter ricollegare la nascita di nuovi “status”.

Dopo aver definito gli ambiti entro i quali inquadrare l'istituto «unione civile», nasce spontaneo registrare la profonda trasformazione che, a seguito della riforma, si è verificata nell'ambito della famiglia italiana. Ormai da tempo la legislazione proveniente dai Paesi dell'UE e dalla giurisprudenza delle Corti di Strasburgo e Lussemburgo determinavano interrogativi sulla natura della «famiglia» come fondata sull'istituto matrimoniale. Le unioni civili sono espressione di un modello di famiglia variegato, diverso ormai da quello istituzionale fondato sul rapporto di coniugio e soprattutto sulla diversità di sesso dei partner. Il modello più diffuso resta quello della «famiglia eterosessuale monogamica fondata sul matrimonio», ma non sono pochi gli Stati membri dell'Unione che ammettono anche le convivenze non matrimoniali, sia registrate che di fatto, sia etero che omosessuali, come pure lo stesso matrimonio same sex, con discipline anche esse variamente diversificate, spesso similari a quelle della famiglia tradizionale, rimesse in larga misura alla determinazione pattizia (patti civili di solidarietà, contratti di convivenza, accordi di partenariato). La Corte EDU individua la nozione di famiglia, come contemplata dall'art. 8 CEDU, non solo nelle relazioni fondate sul matrimonio, ma in tutti gli altri legami familiari di fatto non fondati sul vincolo matrimoniale (Corte EDU, 23 maggio 1994, Keegan c. Irlanda). La «dimensione plurale» dell'istituzione familiare esclude la diversità di sesso come il presupposto fondamentale per il riconoscimento dell'istituto e conduce a ritenere «famiglia» tutte le unioni fondate su vincoli di solidarietà e legami affettivi, caratterizzate da continuità e stabilità. In questo contesto normativo e giurisprudenziale, la famiglia «europea», e quindi quella italiana, viene così disancorata dal matrimonio, e questo a sua volta scisso dal requisito della diversità di sesso, un tempo valutato come «l'unico presupposto veramente costante» dell'istituto. Per la Corte europea dei diritti dell'uomo il diritto al matrimonio spetta anche alle persone dello stesso sesso, anche se l'ammissibilità viene, comunque, riservata al potere legislativo dei singoli Stati (Corte EDU, 11 luglio 2002, Goodwin c. Regno Unito e, sulla scia di tale revirement si segnala anche la sentenza della CGUE, 7 gennaio 2004, C-117/2001; il principio è stato ribadito anche dalla pronuncia Corte europea dei diritti dell'uomo, 15 marzo 2012, Gas e Dubois c. Francia, che fa il punto anche sugli orientamenti della giurisprudenziali in materia). Sull'ammissibilità del matrimonio tra persone dello stesso sesso, la Corte di Giustizia non ha avuto ancora occasione di pronunciarsi in maniera definitiva, per il resto, essa è attestata sulle stesse posizioni della Corte EDU, della quale sino ad oggi non ha esitato a recepire tutti gli orientamenti, compreso quello della non automatica estensione alle unioni non matrimoniali degli stessi effetti discendenti dal matrimonio.

L'analisi delle sentenze di entrambe le Corti consente di rilevare un approccio prevalentemente casistico, con particolare riferimento a ben definite situazioni, nelle quali, in applicazione del principio di non discriminazione o in attuazione di diritti fondamentali, si è trattato di garantire anche ai partners di unioni non coniugali il godimento di taluni benefici invece legislativamente accordati alle tradizionali coppie coniugate (come, ad esempio, in materia pensionistiche o in tema di esercizio della funzione genitoriale).

La Corte di Cassazione, I, con sentenza n. 4184/2012, ha ammesso la rilevanza del matrimonio same sex anche nell'ordinamento italiano, ma ne ha negato l'efficacia, sostenendo che il matrimonio civile tra persone dello stesso sesso, celebrato all'estero, non è inesistente, ma soltanto inidoneo a produrre effetti giuridici, anche ai sensi dell'art. 12 CEDU, come evolutivamente interpretato dalla Corte di Strasburgo, secondo cui la diversità di sesso dei nubendi non costituisce presupposto «naturalistico» di esistenza del matrimonio. Secondo la Corte nel nostro ordinamento il matrimonio tra persone dello stesso sesso è inidoneo a produrre effetti perché non previsto tra le ipotesi legislative di unione coniugale. Il nucleo affettivo — relazionale che caratterizza l'unione omo-affettiva, invece, riceve un diretto riconoscimento costituzionale dall'art. 2 Cost. imposto dal rilievo costituzionale dei diritti in discussione e questa formazione può acquisire nel nostro ordinamento un grado di protezione e tutela equiparabile a quello matrimoniale.

Ne consegue che il matrimonio contratto all'estero tra persone dello stesso sesso non è contrario all'ordine pubblico interno, anche se allo stesso non possono essere riconosciuti gli stessi effetti del vincolo matrimoniale. L'operazione di omogeneizzazione può essere svolta dal giudice ordinario e non soltanto dalla Corte costituzionale, in quanto tenuto ad una interpretazione delle norme non soltanto costituzionalmente orientata, ma anche costituzionalmente orientata (Corte cost. n. 150/ 2012).

La Corte costituzionale italiana, 14 aprile 2010, n. 138, è stata chiamata a pronunciarsi sul matrimonio omosessuale, definendo tale unione come «stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone, nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge, il riconoscimento giuridico con connessi diritti e doveri». La decisione della Consulta si è espressa in termini di apertura verso il riconoscimento di vincoli improntati sulla base del principio della solidarietà familiare (art. 2 Cost.). È in questo contesto giuridico e sociale che nascono le unioni civili tra persone dello stesso sesso, espressione di un percorso evolutivo internazionale propenso a riconoscere tutela giuridica a tutti i vincoli tra persone, indipendentemente dal sesso, generati dall'affetto, dalla solidarietà, dalla comunanza di vita e di interessi.

Nonostante la declaratoria di inammissibilità, la Consulta ha esposto nelle motivazioni, in punto di diritto, la necessità di apprestare una qualche forma di tutela civile a favore delle unioni omosessuali, seppure allo stato attuale non necessariamente attraverso il rapporto di coniugio. La corte ha rilevato che l'istituto del matrimonio, per come disciplinato nella Costituzione, nel codice civile e nella legislazione speciale, si riferisce soltanto all'unione stabile tra un uomo e una donna. Successivamente, però, ha aggiunto che l'art. 2 Cost. ai sensi del quale «la repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità» deve essere letto in modo tale da tutelare «anche l'unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone — nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge — il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri». Anche l'unione omosessuale, pertanto, deve farsi rientrare in quelle formazioni sociali tutelate dalla costituzione come luogo di espressione della personalità.

La Consulta afferma che «l'art. 12 CEDU e l'art. 19 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea lasciano al legislatore nazionale di stabilire forme e disciplina giuridica delle unioni tra persone dello stesso sesso. Tali scelte rientrano pienamente nel margine di discrezionalità dei singoli Stati, dovendosi escludere, per questa specifica tipologia di unioni l'imposizione di un modello normativo unico da trarre dal paradigma matrimoniale». Secondo la Corte costituzionale «l'ulteriore riscontro di ciò si desume dall'esame di scelte e delle soluzioni adottate da numerosi Paesi che hanno introdotto, in alcuni casi, una vera e propria estensione alle unioni omosessuali della disciplina prevista per il matrimonio civile, oppure, più frequentemente, forme di tutela molto differenziate e che vanno dalla tendenziale assimilabilità al matrimonio delle dette unioni fino alla chiara distinzione, sul piano degli effetti, rispetto allo stesso».

La decisione della Consulta, espressa in termini di apertura verso il riconoscimento di vincoli improntati sulla base del principio della solidarietà familiare (art. 2 Cost.), si trova in linea con l'indirizzo delle Corti europee.

Dopo la sentenza del 2012, con la pronuncia del 9 febbraio 2015, n. 2400, la Corte di Cassazione ritorna sulla questione del diritto al matrimonio di una coppia omosessuale. Nella specie, viene rigettato il ricorso avverso la decisione della Corte di appello di Roma che, confermando la pronuncia di primo grado, non accoglie la domanda proposta da una coppia omosessuale finalizzata a poter procedere alle pubblicazioni di matrimonio da loro richieste e negate dall'Ufficiale di Stato civile. Si ribadisce il principio secondo il quale è legittima la mancata estensione del regime matrimoniale (nella specie, della possibilità di procedere alle pubblicazioni di matrimonio) alle unioni omoaffettive in linea con quanto affermato dalla sentenza Corte cost. n. 138/ 2010 e Corte cost. n. 170/2014 dell, il cui approdo non può ritenersi superato dalle successive decisioni della Corte di Strasburgo (sentenza Corte EDU 24 giugno 2010, Schalk e Kopf c.Austria e, recentemente, 16 luglio 2014, Hamalainem c. Finlandia) che non impongono una equiparazione, ancorchè il sicuro rilievo costituzionale ex art. 2 Cost. di tali formazioni sociali, e dal nucleo affettivo – relazionale che le caratterizza, comporta che queste unioni possano acquisire un rado di protezione e tutela, anche ad opera del giudice ordinario, tenuto ad una interpretazione della norma costituzionalmente e convenzionalmente orientata, equiparabile a quella matrimoniale in tutte le situazioni nelle quali la mancanza di una disciplina legislativa determini una lesione di diritti fondamentali. Secondo la Corte, la questione relativa alla legittimità e conformità costituzionale del diniego di procedere alle pubblicazioni matrimoniali relative ad un'unione tra due persone dello stesso sesso è identica a quella già affrontata dalla Corte cost. n. 138/2010, « è necessario, pertanto, richiamare preliminarmente i principi stabiliti in questa pronuncia al fine di accertare se siano intervenuti orientamenti successivi da parte della Corte Europea dei diritti umani o dalla stessa Corte costituzionale, in pronunce successive che possano determinare, anche alla luce di alcune opzioni dottrinali, soluzioni diverse».

Sulla base dei principi espressi nella pronuncia, la Cassazione conclude che deve escludersi, secondo la sentenza Cort. cost.. n. 138/2010, che la mancata estensione del modello matrimoniale alle unioni tra persone dello stesso sesso determini una lesione dei parametri integrati della dignità umana e dell'uguaglianza, i quali assumono pari rilievo nelle situazioni individuali e nelle situazioni relazionali rientranti nelle formazioni sociali costituzionalmente protette ex art. 2 e 3 Cost. Per formazione sociale secondo la Corte deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione di un modello pluralistico. Nell'ambito del concetto di formazione sociale, deve essere inclusa anche l'unione omosessuale. Si afferma infatti che «l'unione omosessuale, quale stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone, nei tempi e nei modi stabiliti dalla legge, il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri. Si deve escludere, tuttavia, che l'aspirazione a tale riconoscimento (che necessariamente postula una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia) possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio». Il legislatore, pertanto, ha il compito «nell'esercizio della sua piena discrezionalità, di individuare le forme di garanzia e di riconoscimento delle unioni omosessuali». Si afferma, inoltre, che «il processo di costituzionalizzazione tra persone dello stesso sesso non si fonda, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, sulla violazione del canone antidiscriminatorio di un nucleo comune di diritti e doveri di assistenza e solidarietà propri delle relazioni affettive di coppia e sulla riconducibilità di tali relazioni nell'alveo delle formazioni sociali dirette allo sviluppo, in forma primaria, della personalità umana. Di tale riconoscimento sorge l'esigenza di un trattamento omogeneo di tutte le situazioni che presentano un deficit o un'assenza di tutela dei diritti dei componenti l'unione, derivante dalla mancanza di uno statuto protettivo delle relazioni diverse da quelle matrimoniali nel nostro ordinamento». Quest'approdo, per la Corte di Cassazione, non risulta modificato dai principi elaborati nelle successive pronunce della CEDU e nella sentenza Corte cost. n. 170/2014.

La Consulta, infatti, è tornata a pronunciarsi con le sentenza sopra citata sulla questione delle unioni tra persone dello stesso sesso, dichiarando l'illegittimità costituzionale della disciplina normativa che fa conseguire in via automatica alla rettificazione di sesso lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio preesistente senza preoccuparsi di prevedere per l'unione divenuta omoaffettiva, un riconoscimento e uno statuto dei diritti e dei doveri che ne consenta la conservazione in una condizione coerente con l'art. 2 Cost. Un altro stimolo al legislatore italiano è stato fornito dalla sentenza n. 170 del 2014 della Corte Costituzionale sul tema del c.d. «divorzio d'ufficio», nella quale è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale degli artt. 2 e 4 della legge 14 aprile 1982, n. 164 (Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso), nella parte in cui non prevedevano che la sentenza di rettificazione dell'attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio, consentisse, comunque, ove entrambi lo richiedevano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tutelasse adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalità da statuirsi dal legislatore. In altre parole, la Corte ha concluso che il divorzio imposto a seguito di sentenza di rettificazione di sesso era incostituzionale e che spettava al legislatore garantire che fosse prevista un'alternativa al matrimonio, che consentisse a tale coppia di evitare la trasformazione nella loro situazione, passando dalla massima protezione giuridica a una condizione di assoluta incertezza.

In tema di divorzio imposto si è, in seguito, pronunciata anche la Corte di Cassazione che, recependo il dictum della Corte Costituzionale, con sentenza n. 8097/2015, ha affermato il principio secondo cui: « La rettificazione di attribuzione di sesso di persona coniugata non può comportare, a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale degli artt. 2 e 4 della legge 14 aprile 1982, n. 164, operata con la sentenza, additiva di principio, n. 170 del 2014 della Corte costituzionale, la caducazione automatica del matrimonio, poiché non è costituzionalmente tollerabile, attesa la tutela di cui godono le unioni tra persone dello stesso sesso ai sensi dell'art. 2 Cost., una soluzione di continuità del rapporto, tale da determinare una situazione di massima indeterminatezza del nucleo affettivo già costituito, sicchè il vincolo deve proseguire, con conservazione ai coniugi del riconoscimento dei diritti e doveri conseguenti al matrimonio, sino a quando il legislatore non intervenga per consentire alla coppia di mantenere in vita il rapporto con altra forma di convivenza registrata che ne tuteli adeguatamente diritti ed obblighi». La Suprema Corte, pertanto, dichiara che deve essere conservato alla coppia unita in matrimonio, nel caso in cui ad uno dei coniugi sia stata riconosciuta la rettificazione di sesso, il riconoscimento dei diritti ed i doveri scaturenti dal vincolo matrimoniale, sino a quando il legislatore non consenta ad essi di mantenere in vita il rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata. Per completezza si segnala che la Suprema Corte era intervenuta con la sentenza n. 15138 del 2015, stabilendo che: «Alla stregua di una interpretazione costituzionalmente orientata, e conforme alla giurisprudenza della CEDU, dell'art. 1 della l. n. 164 del 1982, nonché del successivo art. 3 della medesima legge, attualmente confluito nell'art. 31, comma 4, del d.lgs. n. 150/ 2011, per ottenere la rettificazione del sesso nei registri dello stato civile, deve ritenersi non obbligatorio l'intervento chirurgico demolitorio e/o modificativo dei caratteri sessuali anatomici primari. Invero, l'acquisizione di una nuova identità di genere può essere il frutto di un processo individuale che non ne postula la necessità, purchè la serietà ed univocità del percorso prescelto e la compiutezza dell'approdo finale sia oggetto, ove necessario, di accertamento tecnico in sede giudiziale».

Certamente più aperta a concreti riconoscimenti giuridici dei diritti delle coppie omosessuali si è mostrata la giurisprudenza di merito.

A tal fine si segnala il Tribunale di Reggio Emilia, con ordinanza del 13 febbraio 2012, ha ritenuto che il matrimonio contratto in Spagna da una coppia omosessuale fosse valido ai fini dell'ottenimento di un permesso di soggiorno in Italia, alla luce delle direttive dell'Unione europea e della loro trasposizione nella legislazione italiana, nonché della Carta europea dei diritti fondamentali. In tale ricorso, le parti non avevano chiesto al giudice di riconoscere il loro matrimonio, bensì di riconoscere il loro diritto alla vita familiare in Italia, in ragione del vincolo esistente tra loro.

Nella sentenza del 3 aprile 2014, il Tribunale di Grosseto ha dichiarato l'illegittimità del diniego di trascrizione del matrimonio contratto all'estero da una coppia omosessuale. Il Tribunale ha, di conseguenza, ordinato alla competente autorità pubblica di procedere alla trascrizione del matrimonio. In fase di esecuzione, il provvedimento è stato appellato dal P.M. e, con sentenza del 19 settembre 2014, la Corte di appello di Firenze, avendo rilevato un errore procedurale, ha annullato la decisione di primo grado e ha rimesso la causa al Tribunale di Grosseto.

Forti spinte al riconoscimento delle unioni same sex sono pervenute al legislatore italiano anche dalle istituzioni europee e dal sistema della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

Nel 2015, la Corte EDU (sentenza del 21 luglio 2015, causa Oliari c. Italia) ha condannato l'Italia per la violazione dell'art. 8 della CEDU, non avendo ottemperato all'obbligo positivo di garantire ai ricorrenti un quadro giuridico che prevedesse il riconoscimento e la tutela delle unioni omosessuali.

Questi i passaggi argomentativi più interessanti:

1) Benché il fine essenziale dell'articolo 8 CEDU sia la tutela delle persone dall'ingerenza arbitraria delle autorità pubbliche, attraverso l'imposizione di obblighi negativi sugli stati contraenti la Convenzione, esso può anche porre in capo allo Stato alcuni obblighi positivi.

2) I principi applicabili per valutare gli obblighi positivi e negativi dello Stato ai sensi della Convenzione sono simili. Si deve tener conto del giusto equilibrio da garantire tra gli interessi concorrenti dell'individuo e della collettività nel suo insieme.

3) La nozione di «rispetto» non è netta, specialmente per quanto riguarda gli obblighi positivi: vista la diversità delle prassi seguite e delle situazioni createsi negli Stati contraenti, i requisiti di tale nozione variano considerevolmente a seconda dei casi Ciononostante alcuni fattori sono stati considerati rilevanti ai fini della valutazione del contenuto di tali obblighi positivi degli Stati.

4) Nel caso di specie ha rilevanza l'effetto che ha per un ricorrente una situazione in cui vi è divergenza tra la realtà sociale e la legislazione, dato che la coerenza delle prassi amministrative e giuridiche del sistema interno è considerata un fattore importante nella valutazione effettuata ai sensi dell'articolo 8.

5) Le coppie omosessuali hanno la stessa capacita delle coppie eterosessuali di instaurare relazioni stabili e necessitano di riconoscimento giuridico e tutela della loro relazione.

La Corte di Strasburgo ha concluso affermando che «non avendo il Governo italiano dedotto un interesse collettivo prevalente in rapporto al quale bilanciare gli importantissimi interessi dei ricorrenti, così come individuati in precedenza, e alla luce del fatto che le conclusioni dei tribunali interni in materia sono rimaste lettera morta, la Corte conclude che il Governo italiano ha ecceduto il suo margine di discrezionalità e non ha ottemperato all'obbligo positivo di garantire che i ricorrenti disponessero di uno specifico quadro giuridico che prevedesse il riconoscimento e la tutela delle loro unioni omosessuali».

Prima della legge n. 76/2016: rapporti atipici di coniugio

Il diritto vivente registrava già da tempo l'utilizzo di schemi atipici del rapporto di coniugio, con tendenza dei singoli all'utilizzo di strumenti giuridici propri del matrimonio (diritti successori, strumenti sanzionatori ecc.), che consentivano la completa privatizzazione del rapporto. Addirittura si riteneva che l'apertura verso il riconoscimento dell'autonomia e verso i patti di convivenza, avrebbe consentitola possibilità di realizzare ipotesi di vincolo più intenso ed «eticamente più stringente» a confronto del modello coniugale del diritto di famiglia tradizionale. Con riferimento alla disciplina del rapporto, la giurisprudenza ha sempre ritenuto che pur non dovendosi in linea di massima applicare ai rapporti di fatto le norme relative al matrimonio, proprio perché gli stessi componenti scelgono tale forma di convivenza per non essere ad esse sottoposti, pur tuttavia tali principi, in virtù della loro rilevanza ed assolutezza a prescindere dal tipo di rapporto prescelto, possono per analogia essere applicati anche alla famiglia di fatto. L'evoluzione del diritto familiare e del costume sociale aveva portato l'ingresso di modalità di convivenza non fondata sul matrimonio. Nell'ambito dei rapporti di fatto, si faceva anche riferimento ad esperienze di vita comune di persone legate da vincoli di vario tipo, anche non assimilabili al rapporto coniugale, come parentela, amicizia, idealità, credenze. Anche oggi, dopo la legge Cirinnà, sotto il profilo della regolamentazione giuridica, le unioni non fondate sul matrimonio costituiscono rapporti provvisori, basati sostanzialmente sull''affectio, ma sempre liberamente revocabile dalle parti. I legami sono caratterizzati da un'accentuazione individualistica tendente ad assegnare preminenza alle ragioni del singolo rispetto alle esigenze proprie della coppia. Il rapporto di coniugio dà luogo, invece, ad una forma istituzionale stabile (la c.d. «famiglia legittima»), all'interno della quale deve essere ricondotto rilievo primario e prevalente alle esigenze del nucleo rispetto ai diritti e alle libertà personali del singolo componente Analogamente la legge sulle unioni civili regolamenta rapporti stabili, che hanno rilievo nel vivere civile, sotto il profilo degli effetti riconducibili alla famiglia fondata sul matrimonio, ma certamente differenti da unioni semplicemente di fatto.

Queste unioni, infatti, non regolamentate, tra persone dello stesso sesso, ovviamente non possono essere ricondotte all'istituto dell'unione civile. Esse rimangono fuori da ogni forma di disciplina in ragione della volontà dei singoli di non vedere inquadrato il proprio rapporto secondo regole precise, pur continuando ad essere riconosciute dall'ordinamento come consorzi familari, ovviamente laddove è possibile rinvenire in tali sodalizi tale assimilazione.

Le innovazioni legislative in Europa e le soluzioni giurisprudenziali registrano legami di convivenza diversi dal modello coniugale, di ampia estensione come il rapporto di convivenza omosessuale. L'Italia, fino a questo momento, aveva preso le distanze da altri Paesi europei dove, in anni recenti, si era già giunti ad una regolamentazione di tali unioni ed in molte democrazie contemporanee era da tempo diffuso il tentativo culturale di ampliare la portata del principio di uguaglianza, e quindi di estendere le caratteristiche del rapporto di coniugio anche a rapporto atipici di coniugio, interpretandolo come protettivo anche del c.d. «orientamento sessuale» dei singoli (sulla scia di questa interpretazione estensiva del principio di uguaglianza nello specifico settore delle unioni familiari, si cerca di assicurare tutela giuridica anche alle unioni stabili tra omossessuali e transessuali).

Con la legge n. 76 del 2016, lo schema iniziale e tradizionale che configurava le convivenze more uxorio come semplici unioni non formalizzate sul piano giuridico ed instaurate tra persone di sesso diverso o anche dello stesso sesso che non hanno intenzione di formalizzare il legale viene definitivamente superato, se i componenti lo richiedono espressamente, in caso contrario si continua a ritenere il legame un rapporto di fatto, non regolamentato, ossia un “rapporto atipico di coniugio”, a cui la giurisprudenza, ravvisandone i presupposti, può riconoscere le stesse tutele garantite per le unioni riconosciute. I rapporti familiari di fatto si distinguono e si qualificano per la loro spontaneità sociale e giuridica, per la loro libertà di forma e di obiettivi, per la loro capacità di auto organizzarsi, laddove nel matrimonio e adesso nell'unione civile è l'esistenza del vincolo a determinare gli effetti voluti dalla legge. Mentre nelle convivenze omosessuali (ed eterosessuali) prive di regolamentazione tali effetti sono spontaneamente recepiti dalle parti, che, accettando canoni e regole di tipo familiare, dimostrano all'esterno di essere una famiglia e, quindi, ad averne riconosciuti analogicamente i relativi diritti. Questa tendenza culturale, come vedremo nel prosieguo della trattazione, è stata avallata anche a livello di legislazione comunitaria. Si ricorda che l'Assemblea parlamentare europea si è occupata del problema approvando una Risoluzione (A3 — 0028/94), concernente la questione della parità dei «diritti degli omosessuali» all'interno della Comunità europea, che ha affermato l'esigenza di un eguale trattamento giuridico di tutti i cittadini comunitari a prescindere dalle loro rispettive tendenze sessuali. Il documento richiede l'abolizione da parte dei Governi di tutte le disposizioni di legge che criminalizzano e discriminano i rapporti sessuali tra persone dello stesso sesso, nonché l'eliminazione di eventuali norme giuridiche di carattere nazionale implicanti «una disparità di trattamento tra persone con orientamento omosessuale», insieme ad un parallelo impegno degli Stati «ad adottare misure e intraprendere campagne, in cooperazione con le organizzazioni nazionali degli omosessuali contro tutte le forme di discriminazione sociale nei confronti degli omosessuali».

Sulla base di tale premessa, la Risoluzione esprime un invito a rimuovere gli eventuali impedimenti legislativi ostativi al riconoscimento civile del matrimonio di coppie omosessuali, ovvero a un istituto giuridico equivalente, garantendo pienamente diritti e vantaggi del matrimonio e consentendo la registrazione delle unioni.

Come si è visto la legge n. 76 del 2016 ha evitato ogni esplicito riferimento al concetto di famiglia e soprattutto al rilievo costituzionale del matrimonio (art. 29 Cost.), tuttavia individuare le unioni civili solo come “formazioni sociali” è certamente molto riduttivo,    in quanto con l'istituzione di una unione civile i  partners  acquistano un nuovo status sociale, anzi un vero e proprio status  familiae , da cui derivano, come abbiamo visto, specifici diritti    e doveri.

Come si è detto sopra, la giurisprudenza di legittimità e di merito aveva espresso aperture, garantendo tutela giuridica a rapporti atipici di coniugio e dando rilievo giuridico anche a forme di convivenza tra persone dello stesso sesso. È molto forte la tendenza dell'ordinamento verso la giuridicizzazione di tale rapporti, basati sostanzialmente su valori affettivi soprattutto in presenza di prole. La convivenza “more uxorio” è stata sempre considerato una formazione sociale che dava vita ad un autentico consorzio familiare (Cass. n. 20062/2021; Cass. n. 10377/2017; Cass. n. 7/2014). La dottrina tradizionale per lungo tempo non ha condiviso questo entusiasmo, posto che il riconoscimento di rapporti atipici di coniugio, spesso inseriti nella plurivoca espressione di «famiglia di fatto», quale gruppo formato fuori dal matrimonio, e l'adeguarsi a questa forte evoluzione di costume, avrebbe significato manifestare un'inversione di tendenza rispetto allo schema rigido impostato legislativamente. Il termine «famiglia di fatto» è stato spesso usato in modo equivoco, in quanto riferito a diverse esperienze di gruppi sociali non omogenei e molto differenziati quanto ai criteri di appartenenza, alle funzioni svolte, ed alle loro stesse dimensioni. Il matrimonio determina effetti tipici, sottratti all'autonomia dei coniugi, in quanto determinati per legge. Secondo le posizioni dottrinali più resistenti al cambiamento, ormai superate, appariva problematico il riconoscimento giuridico di comunioni di vita, quali rapporti atipici di coniugio, in quanto ciò avrebbe significato una diminuzione della tutela della famiglia all'interno del sistema. Al contrario, invece, l'evoluzione sociale e culturale è partita proprio da questa espressione del costume sociale per valorizzare maggiormente il ruolo dell'autonomia degli individuiall'interno del rapporto, che non può rimanere circoscritta ai rapporti matrimoniali. L'autonomia dovrebbe riguardare i rapporti nuovi, anche tra persone dello stesso sesso, verso una determinazione concordata dei diritti e dei doveri legati al rapporto, come modalità di attuazione del principio di uguaglianza e come regole di identità e reciprocità dei diritti e dei doveri dei componenti di questi nuovi nuclei familiari. La Suprema Corte, recentemente ha precisato che: “ Quanto ai diritti delle coppie di egual seso, vanno ricordati, in particolare, l'art. 12 della Convenzione europea dei Diritti dell'Uomo, predetta, circa il diritto di sposarsi e formare una famiglia, nonché gli artt. 8 e 14, riguardo al rispetto della vita privata e familiare e al divieto di ogni discriminazione fondata sul sesso e su ogni altra condizione. Va pure richiamata la Cara europea dei diritti fondamentali (all'orgine Carta di Nizza del 2001): l'art. 9 sancisce il diritto, per ogni individuo, di sposarsi e costituire una famiglia, garnatio dalle leggi dei singoli Stati; l'art. 21 vieta le discriminazioni: non solo quella del sesso ( e si intende in genere la discriminazione della donna rispetto all'uomo), ma anche per “orientamento sessuale”. Relativamente alla nostra Costituzione, può ricordarsi il principio di uguaglianza, indipendentemente dal sesso (e dunque anche dall'orientamento sessuale) (art. 3) e la protezione dei diritti fondamentali nelle formazioni sociali in cui si svolge la personalità dell'individuo (art. 2) (e tra esse possono sicuramente annoverarsi tipologie familiari, diverse dalla famiglia fondata sul matrimonio, garantita dall'art. 29). E, ancora, l'impegno ad eliminare gli ostacoli che impediscono lo sviluppo della persona umana, riguardante ogni individuo, in particolare quelli soggetti a discriminazione tra cui storicamente possono considerarsi le coppie omosessuali (art. 3).” (Cass. n. 14878/2017; Cass. n. 32871/2018).

Per i rapporti non regolamentati dall'ordinamento, il patto consentirebbe la disciplina della convivenza. Secondo un indirizzo della dottrina, infatti, esisterebbe nel nostro ordinamento lo strumento dell'art. 144 c.c. che non è stato pienamente valorizzato per ragioni di costume, ma può prestarsi efficacemente a fornire lo strumento di determinazioni negoziali se il costume si orientasse verso pratiche di contratto coniugale nel senso della norma (Zatti, 1999).

Il consenso, l'accordo, assumerebbero rilievo sia al momento della costituzione del rapporto di fatto, sia al momento del suo scioglimento, così rappresentando una regola del governo della famiglia non regolamentata. Ne consegue che ogni decisione dai partner presa nell'interesse della famiglia viene demandata all'accordo, secondo una gestione paritaria degli affari familiari.. Valorizzando meglio il ruolo del consenso potrebbe trovare completamento quel processo di privatizzazione già in corso, giungendosi così a limitare in maniera decisiva l'intervento pubblico nell'ambito delle relazioni familiari, relegandone gli effetti solo a funzioni certificative o ricognitive. Questo processo è avvenuto con la legge Cirinnà che prevede espressamente i contratti di convivenza, riferibili alle unioni eterosessuali ed a quella omosessuali. Ma il patto, inteso come accordo, come consenso, pur non espressamente formalizzato, è certamente un valido ausilio anche per le unioni non regolamentate dall'ordinamento. Rimane fermo il principio, largamente sostenuto, secondo cui che le unioni di fatto non possono essere in alcun modo assimilate al «rapporto di coniugio», rimanendo una semplice manifestazione di consuetudini di vita, qualificabile per la sua spontaneità sociale e giuridica.

La Corte costituzionale, con la sentenza, n. 166/1998, aveva affermato che «la convivenza more uxorio rappresenta l'effetto di una scelta di libertà dalle regole costruite dal legislatore per il matrimonio, donde l'impossibilità, pena la violazione della libera determinazione delle parti, di estendere alla famiglia di fatto, per la diversità di situazioni raffrontate, le regole anche processuali connesse all'istituto matrimoniale».Secondo la Consulta (Corte cost. n. 352/2000) «la convivenza more uxorio è diversa dal vincolo coniugale, e a questo non meccanicamente assimilabile, al fine di desumere l'esigenza costituzionale di una parificazione di trattamento, essa, infatti, manca dei caratteri di stabilità e certezza propri del vincolo coniugale, essendo basata sull'affectio coniugali quotidiana, liberamente ed in ogni istante revocabile». Oggi nel nostro Paese possiamo registrate la presenza di quattro tipi di consorzi familiari: le unioni civili, le convivenze di fatto disciplinate da accordi di convivenza, le unioni non regolamentate ( o convivenza “more uxorio”) e il matrimonio.