Legge - 20/05/2016 - n. 76 art. 1

Concetto di convivenza

«Convivenza more uxorio» e «famiglia di fatto» sono termini utilizzati per indicare quella formazione sociale che ha la stessa struttura della famiglia «legittima» pur non essendo legata dal vincolo del matrimonio. Il legislatore ha scelto di usare l'espressione «di fatto» per individuare le convivenze, oggetto della disciplina contenuta all'art. 1, comma 36 e ss., l. n. 76/2016. La locuzione “di fatto” cominciò ad essere utilizzata tempo addietro per qualificare negativamente le convivenze non fondate sul matrimonio. La giurisprudenza negli anni ha invece riconosciuto la “famiglia di fatto “ come il fenomeno riconducibile ad una “convivenza caratterizzata da in equivocità, serenità e stabilità”. La definizione di convivente di fatto è costruita sui presupposti della maggiore età dei conviventi, del fatto che gli stessi siano uniti da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza, morale e materiale, nonché sull'assenza di rapporti di parentela, affinità, adozione, matrimonio o unione civile, mentre non viene menzionato il presupposto fondamentale della «stabile convivenza». Tale presupposto della stabile convivenza, tuttavia, è ricompreso nel concetto stesso di convivente di fatto, avendo la definizione legalela funzione di precisare che l'elemento della convivenza, ai fini della disciplina in esame, deve essere vivificato dall'elemento dell'affectio. È la prima volta che il legislatore richiede la sussistenza di un legame affettivo ai fini della qualificazione del rapporto, tenuto conto che espressamente si disciplina che i conviventi di fatto siano legati da sentimenti, oltre che dalla stabile convivenza. La legge stabilisce che il rapporto tra i partner debba essere connotato dall'elemento indispensabile della sussistenza di «legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale». Si tratta di un elemento composito che rende il sentimento un valore giuridico. L'art. 1, comma 36, va letto in stretta relazione con il successivo comma 37 del medesimo articolo, che attiene alle modalità di accertamento proprio del requisito della stabile convivenza, che assurge, pertanto, a presupposto del rapporto di convivenza di fatto, elevato dal legislatore a fattispecie legale, alla quale si ricollega la disciplina dettata dall'art. 1, comma 36.

La giurisprudenza (Cass. n. 3503/1998, in Foro it., 1998, I, c. 2154; in Giur. It., 1999, 1608, con nota di Palermo; sulla definizione della famiglia di fatto) ha definito l'evento della famiglia di fatto come una «convivenza caratterizzata da inequivocità, serenità e stabilità, da non confondere con i meri rapporti sessuali, che possono anche dar luogo alla nascita di figli naturali».

Gli elementi che danno vita alla famiglia di fatto sono essenzialmente due: il primo, di carattere soggettivo, consiste nell'affectio, cioè nella partecipazione di ognuno dei partners alla vita dell'altro, sorretta da sentimenti di affetto, solidarietà e sostegno economico; il secondo, di carattere oggettivo, è costituito dalla stabile convivenza, quindi da un impegno serio e duraturo, basato su una tendenziale fedeltà (Balestra, 2008, 1037 ss.; Auletta, 2011, 152 ss.).

In passato, convivere come marito e moglie senza essere sposati era valutato in senso negativo. Infatti, fino agli anni sessanta si utilizzava il termine «concubinato» proprio per indicare quel tipo di modello familiare non fondato sul matrimonio e come tale non meritevole di tutela (Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano, 1991). Il cambiamento del costume sociale ha contribuito a superare tutti i preconcetti legati ad una idea tradizionale della famiglia, al punto tale da individuare nella convivenza more uxorio un'autonoma formazione sociale (Sesta, 2005).

Sia l'orientamento giurisprudenziale che quello dottrinale hanno individuato nell'art. 2 Cost. il riconoscimento costituzionale di tale fenomeno. Infatti, se tale norma è interpretata in senso ampio, è in grado di assicurare tutela giuridica a tutte quelle forme associative che si sviluppano nella realtà sociale in vista dello svolgimento della personalità dei singoli (Perlingieri, Sulla famiglia come formazione sociale, in Aa.Vv., Rapporti personali nella famiglia, a cura di Perlingieri, Napoli, 1982).

In questi ultimi anni numerosi sono stati gli interventi legislativi che hanno riconosciuto una rilevanza normativa al fenomeno della famiglia di fatto così come altrettanto numerosi sono stati gli interventi da parte della giurisprudenza la quale ha espressamente contribuito ad allargare il concetto di «famiglia», affermando che «un consolidato rapporto, ancorché di fatto, non appare — anche a sommaria indagine — costituzionalmente irrilevante quando si abbia riguardo al rilievo offerto al riconoscimento delle formazioni sociali e alle conseguenti intrinseche manifestazioni solidaristiche (art. 2 Cost)» (Corte cost. n. 237/1986) e che «per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico» (Corte cost. n. 138/2010). Con la convivenza “more uxorio” si dà origine ad un autentico consorzio familiare, che assume rilevanza nell'ambiente sociale e nei rapporti con i terzi.   

Sulla base di tale orientamento si inserisce la sentenza n. 404 del 1988 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 6 della legge sulla locazione d'immobili urbani del 27 luglio 1978, n. 392, collocando il convivente more uxorio tra i successibili nella titolarità del contratto di locazione in caso di decesso del conduttore e stabilendo altresì che il convivente, affidatario di prole naturale, succedesse al conduttore in caso di rottura della convivenza. Il rapporto di convivenza è stato, pertanto, equiparato, quanto agli effetti al rapporto di coniugio, benché gli istituti siano stati tenuti distinti in ragione del riconoscimento di una famiglia legittima fondata sul vincolo matrimoniale.Non tutti i rapporti di convivenza hanno però assunto rilievo nella giurisprudenza, sempre attenta a distinguere i rapporti occasionali dalla stabile convivenza fin dalle prime pronunce: «Nel caso in cui alla convivenza more uxorio siano riconnesse conseguenze giuridiche, al fine di distinguere tra semplice rapporto occasionale e famiglia di fatto, deve tenersi soprattutto conto del carattere di stabilità che conferisce grado di certezza al rapporto di fatto sussistente tra le persone, tale da renderla rilevante sotto il profilo giuridico, sia per quanto concerne la tutela dei figli minori, sia per quanto riguarda i rapporti patrimoniali tra i coniugi separati ed, in particolare, con riferimento alla persistenza delle condizioni per l'attribuzione dell'assegno di separazione» (Cass. n. 3503/1998).

Importanti interventi che hanno avvicinato la famiglia legittima a quella di fatto si sono verificati anche nel diritto e nel processo penale. A tal riguardo ricordiamo quelle decisioni che estendono l'applicazione del reato ai sensi dell'art. 572 c.p. e dell'aggravante ex art. 61, n. 11 anche ai rapporti extramatrimoniali (Roppo, voce Famiglia di fatto, in Enc. giur., 1989).

Anche le istituzioni comunitarie e la giurisprudenza delle Corti di Straburgo e Lussemburgo hanno affrontato il tema della convivenza more uxorio. La Commissione Europea ha mostrato un atteggiamento di grande apertura, mentre la Corte di giustizia ha seguitato a distinguere la figura di coniuge da quella di convivente. La Commissione ha ammesso addirittura che costituiscano “vita familiare” le unioni poligamiche (6 gennaio 1992, Alilouch El Abasse c. Paesi Bassi n. 14501/89 D.R.72).

La Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, richiamando l'art. 8 della CEDU, invece, da anni ha affermato che la nozione di famiglia « non è limitata alle relazioni basate sul matrimonio e può comprendere altri legami familiari». La Corte include nella nozione di “vita familiare” i rapporti tra partner di sesso diverso, attribuendo rilevanza a indici fattuali quali la coabitazione e la durata (Corte EDU 27 ottobre 1994, Kroon e altri c. Paesi Bassi). L'art. 8 non impone però agli Stati contraenti l'obbligo di prevedere per le coppie non sposate uno statuto giuridico analogo a quello delle coppie coniugate.

Conviventi di fatto: nozione

La novella legislativa intende per «conviventi di fatto» due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un'unione civile (art. 1, comma 36). La definizione convivenza di fatto non assimilabile al concetto di convivenza more uxorio, tenuto conto che la prima è una formazione sociale regolamentata dal legislatore mediante la legge n. 76 del 2016, la seconda, invece, si fonda essenzialmente sull’affectio dei conviventi quotidianamente rinnovata.

Secondo tale dettato normativo, per la rilevanza giuridica della convivenza di fatto è richiesta l'esistenza di diversi presupposti, alcuni si possono definire di carattere positivo (legame di solo due persone, maggiore età di costoro, stabilità del legame affettivo, reciprocità di assistenza morale e materiale) e altri di carattere negativo (mancanza di vincoli di parentela, affinità, adozione, matrimoniali, unione civile) (Pacia, 2016).

La definizione fornita dal legislatore, quindi, va ad avvalorare la tesi secondo la quale non può essere considerata unione di fatto la semplice coabitazione, così come non possono assumere rilevanza giuridica tutte quelle «convivenze occasionali», prive del presupposto della stabilità e del legame affettivo. Il requisito della stabilità presuppone che due persone, legate da un sentimento di affetto, si debbano comportare come coniugi, pertanto, non una mera convivenza ma affectio reciproca, comunione di vita, comunione di bisogni (Busnelli, 1977).

La norma, inoltre, riferendosi alla «coppia di persone maggiorenni», ha riproposto il principio della monogamia (Pacia, 2016, il quale ritiene che nonostante il comma 36 faccia riferimento alla «coppia» non si possono non tener conto delle famiglie degli emigranti, sempre più numerose, che provengono da Paesi dove la poligamia è legale) e di conseguenza non ha ampliato tale disciplina a tutte quelle convivenze non caratterizzate dal profilo della sessualità (si pensi alle convivenze tra parenti, amici, tra anziani e le persone che le assistono. Vedi Paradiso, 2012), ovvero da un forte legame affettivo tra i partner.

Un dato alquanto importante riguarda l'accertamento della stabilità della convivenza, anche perché il legislatore non ha precisato alcun termine trascorso il quale il rapporto possa essere considerato stabile. Sul punto, il legislatore al comma 37, ha disposto che «ferma restando la sussistenza dei presupposti di cui al comma 36, per l'accertamento della stabile convivenza si fa riferimento alla dichiarazione anagrafica di cui all'art. 4 e alla lettera b), comma 1, dell'art. 13, d.P.R. 30 maggio 1989 n. 223».

Tutto ciò ha determinato non poche questioni circa la rilevanza di tale dichiarazione. Parte della dottrina ritiene che la mancanza della dichiarazione anagrafica non costituisce un ostacolo alla configurabilità e all'accertamento della fattispecie prevista dalla norma e pertanto all'applicazione della corrispondente disciplina (Balestra, 2016).

Tuttavia, il comma 37, pur alludendo al solo accertamento, incita a sostenere che la convivenza inizi solo con la dichiarazione fatta all'ufficiale dell'anagrafe atteso che solo a partire da quel momento il rapporto si può ritenere accertato (Gorgoni, 2016).

Come evidenziato in dottrina, tale indirizzo, ovvero di attribuire natura costitutiva alla dichiarazione invece che probatoria, potrebbe portare paradossalmente a considerare stabile la convivenza anche se iniziata da un solo giorno (Lenti, 2016).

Una decisione di merito (Trib. Milano, ord. 31 maggio 2016), infatti, ha definito la dichiarazione anagrafica come «strumento privilegiato di prova e non anche elemento costitutivo della convivenza di fatto».

Ebbene, bisogna sottolineare che alla dichiarazione anagrafica deve seguire una concreata e reale convivenza stabile, la formazione di una comunione di vita. Quindi, bisogna tener conto non solo della dichiarazione anagrafica ma anche e soprattutto dell'evoluzione di tale rapporto.

Reciproca assistenza morale e materiale

Secondo il contenuto normativo (comma 36), i conviventi sono stabilmente uniti da vincoli affettivi di coppia nonché di reciproca assistenza morale e materiale. A tal riguardo ci si è posti da sempre il problema se i diritti e doveri derivanti dall'art. 143 c.c. vanno estesi anche alla convivenza. Prima della legge n. 76/ 2016, l'assistenza morale e materiale si configurava come un obbligo reciproco tra i coniugi invece tale requisito a cui fa riferimento il comma 36, assumeva un valore diverso tra i conviventi, in quanto veniva spontaneamente prestato in virtù del legame affettivo che univa i partner. Con la novella, il dovere di assistenza morale e materiale viene chiaramente richiesto ai fini della sussistenza del rapporto. L'indicazione, nella normativa, dell'assistenza morale e materiale non «prescrive delle condotte ma si limita a descrivere una situazione di fatto» (Lenti, 2016).

È vero che una famiglia di fatto sussiste quando due persone legate da un vincolo affettivo si comportano come coniugi ma è altrettanto vero che tra i conviventi sussistono doveri morali e sociali e non giuridici (Coppola, 2016)

. In sostanza, la convivenza di fatto impone dei doveri impliciti che suggeriscono comportamenti di accadimento e di sostegno morale analoghi a quelli richiesti nell'ambito di un rapporto matrimoniale.

Va sottolineato che il dovere di fedeltà, di contribuzione e di collaborazione nell'interesse della famiglia non sono espressamente citati nell'elenco dei doveri che derivano da una convivenza di fatto. Tuttavia, questi doveri rientrano nel programma di vita che la coppia intraprende, atteso che il vincolo affettivo impone l'assistenza materiale, caratterizzata anche dalla contribuzione secondo le esigenze della vita familiare, e quindi la fedeltà al progetto di vita dei partner.

La legge n. 76 del 2016 non richiede tra i doveri dei conviventi quello di “fedeltà”, e secondo molti interpreti, imporre il dovere di fedeltà tra i conviventi che non contraggono alcun vincolo e di conseguenza prevedere una eventuale sanzione in caso di violazione di tale dovere, sembra una forzatura. Altri invece, che considerano la fedeltà come un onere di correttezza, anche se morale, per chi decide di iniziare una vita in due, ritengono che abbia lo stesso valore di quello che scaturisce tra i coniugi (concetto riportato da V. Pilla, 2008).

La non previsione del dovere di collaborazione, che nei fatti non si distingue facilmente dall'assistenza morale e materiale, si spiega forse con una sorta di retro-pensiero del legislatore che ha contemplato questa novella: senza matrimonio, quindi senza doveri personali stabiliti dalla legge, non c'è famiglia. Tale affermazione va ad ignorare tutta la giurisprudenza, a partire da quella fondamentale della CEDU, secondo cui si ha famiglia ovunque vi siano relazioni interpersonali caratterizzate da quell'intimità che in base al comune sentire è detta appunto familiare, indipendentemente dall'esistenza o meno di vincoli giuridici (Lenti, 2016).

I conviventi sono comunque tenuti, sul piano della giuridicità ufficializzata, ad un reciproco dovere di «assistenza morale e materia» al pari dei coniugi (in passato la reciproca assistenza tra i conviventi dava luogo ad una obbligazione naturale, vedi Cass. n. 1277/2014). La Suprema Corte ha infatti precisato, ancora prima della novella legislativa, che le unioni di fatto «formazioni sociali che presentano significative analogie con la famiglia formatasi nell'ambito di un legame matrimoniale (...) sono caratterizzate da doveri di natura morale e sociale di ciascun convivente nei confronti dell'altro, che si esprimono anche nei rapporti di natura patrimoniale. Ne consegue che le attribuzioni patrimoniali a favore del “convivente more uxorio” effettuate nel corso del rapporto, configurano l'adempimento di una obbligazione naturale ex art. 2034 c.c., a condizione che siano rispettati i principi di proporzionalità e di adeguatezza, senza che assumano rilievo le eventuali rinunce operate dal convivente, quale quella di trasferirsi all'estero recedendo dal rapporto di lavoro – ancorché suggerite o richieste dall'altro convivente, che abbiano determinato una situazione di precarietà sul piano economico, dal momento che tali dazioni non hanno valenza indennitaria, ma sono espressione della solidarietà tra due persone unite da una legame stabile e duraturo» (Cass. n. 1277/2014).

Gli effetti della convivenza more uxorio investono anche gli aspetti patrimoniali del rapporto, nel senso che le prestazioni patrimoniali di un convivente nei confronti dell'altro durante il periodo della convivenza possono essere anche oggetto di richiesta di restituzione. In tale caso l'azione generale di arricchimento che può essere proposta ha come presupposto la locupletazione di un soggetto a danno dell'altro che sia avvenuta senza giusta causa, sicchè non è dato invocare la mancanza o l'ingiustizia della causa qualora l'arricchimento da parte di un convivente “more uxorio” nei confronti dell'altro in presenza di prestazioni a vantaggio del primo esulanti dal mero adempimento delle obbligazioni nascenti dal rapporto di convivenza, il cui contenuto va parametrato sulle condizioni sociali e patrimoniali dei componenti della famiglia di fatto, e travalicanti i limiti di proporzionalità e di adeguatezza (Cass. n. 14732/2020).

E' stato, ad esempio, precisato che in caso di acquisto ‘pro indiviso' di un immobile effettuato da due conviventi ‘more uxorio' per quote uguali in difetto di diversa indicazione nel titolo, stante la presunzione di cui all'art. 1101 c.c., il maggior apporto fornito dal co-acquirente nella corresponsione del prezzo non può presumersi effettuato in favore dell'altro a titolo di liberalità, avente giustificazione nella mera convivenza, senza che sia fornita dimostrazione, anche mediante presunzioni, purché serie, dell'animus donandi. Pertanto, in difetto di prova, il convivente che abbia sborsato una somma maggiore ha il diritto di ottenere dall'altro il rimborso della parte eccedente la sua quota (Cass. n. 20062/2021).

Assenza di vincoli familiari

Il comma 36 dell'art. 1 della legge in esame, riproduce le norme del codice civile che stabiliscono gli impedimenti al matrimonio.

L'ipotesi dell'impedimento di matrimonio, reputato come un vincolo formale che persiste fino al suo scioglimento, determina che la presente disciplina non potrà essere applicata a tutte quelle convivenze dove uno dei due partener è separato (di fatto o legalmente). Infatti, la separazione non scioglie il matrimonio.

Tale regola, quindi, persiste anche se la coppia risulta all'anagrafe come «famiglia» (art. 4 d.P.R. n. 223/89). Tutto ciò si sostiene anche per l'impedimento di unione civile.

Il legislatore, in tal modo, rafforza quell'orientamento che accomuna i coniugi legalmente separati ai coniugi conviventi anziché a quelli divorziati. Tale equiparazione, anche se priva di riscontro effettivo, è ancora presente nel nostro diritto come in campo successorio (Lenti, 2016).

Previsione questa che risulta essere in contrasto con altre norme di legge e con alcuni importanti principi giurisprudenziali, come quell'orientamento che esclude l'addebito per le violazioni dei doveri matrimoniali che hanno luogo quando la convivenza è divenuta intollerabile, considerato che i doveri personali nascenti dal matrimonio si estinguono con la separazione (Lenti, 2016; Cass. n. 10512/1994); nonché il consolidato orientamento secondo il quale il coniuge che intraprende una nuova stabile convivenza perde il diritto all'assegno di mantenimento (Lenti, 2016; Cass. n. 17195/2011).

Anche se l'intento del legislatore era quello di ampliare la tutela dei conviventi, in tal modo si va a prospettare una circostanza in virtù della quale molte coppie che convivono stabilmente rimarrebbero prive di tutela (Gazzoni, La famiglia di fatto e le unioni civili. Appunti sulla recente legge, in personaedanno.it, 2016; Lenti, 2016).

Ebbene, la nuova normativa si applica alle sole convivenze i cui partner sono in stato libero, mentre le passate disposizioni si estendono a tutte le convivenze indipendentemente dalla presenza o meno di vincoli. Di fatto, la limitata applicazione della disciplina non consente di regolamentare tutti quei rapporti che nascono tra persone ancora legate formalmente da un rapporto di coniugio, come chi è in fase di separazione, ma non ancora divorziato.

La norma in riferimento agli impedimenti che scaturiscono dal rapporto di parentele e affinità è alquanto vaga allorché non precisa i limiti di grado come invece statuisce l'art. 87 c.c. Pertanto, se ci atteniamo al senso letterale di tale disposizione, gli impedimenti previsti per la convivenza apparirebbero più ampi (Auletta, 2016; Gazzoni, La famiglia di fatto e le unioni civili. Appunti sulla recente legge, in personaedanno.it, 2016; Lenti, 2016).

Dichiarazione davanti all'ufficiale di stato civile

Le convivenze di fatto non devono essere obbligatoriamente registrate all’anagrafe. In mancanza di registrazione, anche quando il rapporto sia stabile e duraturo, si parla di convivenza di fatto non formalizzata. In quest’ultimo caso, i due conviventi costituiscono comunque una coppia, ma non godono dei diritti propri delle convivenze di fatto formalmente registrate. Il comma 37 della l. n. 76/2016 prevede esplicitamente l’applicazione degli artt. 4 e 13, comma 1 lett. b del Regolamento del Decreto Presidenziale 30 maggio 1989 n. 223 ai fini dell’individuazione dell’inizio della stabile convivenza. La dichiarazione anagrafica attesta la convivenza. In seguito alla dichiarazione della convivenza di fatto, l’Ufficiale d’Anagrafe rilascia la certificazione anagrafica. La dichiarazione anagrafica è strumento privilegiato di prova e non anche elemento costitutivo della convivenza di fatto. Come è noto, le disposizioni che disciplinano i principi e le modalità di gestione dell’anagrafe della popolazione residente nello Stato italiano sono riconducibili all legge n. 1228/1954 e nel relativo Regolamento esecutivo, il d.P.R. 30 maggio 1989, n. 223. L’anagrafe della popolazione residente mira a soddisfare l’interesse di ogni comunità al conteggio ed alla conoscenza delle caratteristiche dei propri membri. La dichiarazione anagrafica consiste nella dichiarazione da rendersi dagli interessati ai fini della costituzione e della modificazione della propria famiglia anagrafica.

In particolare, l'art. 4 del Regolamento anagrafico (rubricato «Famiglia anagrafica») definisce la famiglia anagrafica come un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio, parentela, affinità, adozione, tutela o da vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora abituale nello stesso comune da non confondere con il concetto di convivenza anagrafica disciplinata dall'art. 5 del Regolamento, e applicabile alle «persone normalmente coabitanti per motivi religiosi, di cura, di assistenza, militari, di pena e simili, aventi dimora abituale nello stesso comune».

Più specificatamente, l'elemento che differenzia la famiglia anagrafica dalla convivenza anagrafica viene fornito dal successivo art. 13 del Regolamento («Dichiarazioni anagrafiche») da leggere in combinato disposto con l'art. 6 dello stesso Regolamento che individua il responsabile anagrafico ossia il soggetto che rende la dichiarazione di cui all'art. 13 e che si assume la responsabilità della dichiarazione stessa.

Tutto ciò ha determinato non poche questioni circa la rilevanza di tale dichiarazione.

Parte della dottrina ritiene che la mancanza della dichiarazione anagrafica non costituisce un ostacolo alla configurabilità e all'accertamento della fattispecie prevista dalla norma e pertanto all'applicazione della corrispondente disciplina (Balestra).

Tuttavia, il comma 37, pur alludendo al solo accertamento, incita a sostenere che la convivenza inizi solo con la dichiarazione fatta all'ufficiale dell'anagrafe atteso che solo a partire da quel momento il rapporto si può ritenere accertato (Gorgoni, 2016).

Come evidenziato in dottrina, tale indirizzo, ovvero di attribuire natura costitutiva alla dichiarazione invece che probatoria, potrebbe portare paradossalmente a considerare stabile la convivenza anche se iniziata da un solo giorno (Lenti, 2016)

. Pur non creando un nuovo status in capo ai componenti della coppia, la dichiarazione anagrafica consente di rendere formalmente conoscibile la relazione del punto di vista sociale, consentendo ai membri della convivenza di fatto di esprimere una sorta di assunzione di responsabilità. In una recente nota, il Ministero dell'Interno ha chiarito che, pur non costituendo la dichiarazione anagrafica un effetto costitutivo, ma solo l'accertamento della convivenza di fatto, tuttavia rappresenta un elemento formale imprescindibile per la prova della residenza in Italia della coppia di conviventi italiani o stranieri.

Una decisione di merito (Trib. Milano, ord., 31 maggio 2016), infatti, ha definito la dichiarazione anagrafica come «strumento privilegiato di prova e non anche elemento costitutivo della convivenza di fatto». Il principio è stato recentemente ribadito anche dal Tribunale di Mantova (ord., 1 aprile 2022), che con riferimento all’attestazione di convivenza tra un partner extracomunitario di cittadino residente ha precisato: “Per garantire l’effetto utile della Direttiva 2004/38/CE, nella parte in cui prevede che lo Stato membro ospitante agevoli l’ingresso e il soggiorno del partner con cui il cittadino dell’Unione abbia una relazione stabile debitamente attestata, e in accordo con l’art. 8 della CEDU, il diritto interno va interpretato nel senso che sussiste il diritto per il partner extracomunitario di cittadino residente in un Comune di ottenere un riconoscimento della situazione di fatto validamente accertata mediante l’iscrizione nel registro della popolazione residente di detto Comune e nello stato di famiglia del convivente, pur in assenza di permesso di soggiorno. La dichiarazione anagrafica, ai fini della convivenza di fatto, rappresenta strumento privilegiato di prova e non elemento costitutivo”.

Peraltro, non è sostenibile che si sia in presenza di una convivenza di fatto solamente qualora le parti provvedano ad effettuare la dichiarazione di cui all'art. 13, comma 1, lett. b) in quanto questo sarebbe un arretramento rispetto alla giurisprudenza che ha valorizzato altri elementi, ben più importanti e sostanziali della mera dichiarazione, e che anzi, più volte, ha ritenuto insufficiente la dichiarazione anagrafica al fine della dimostrazione della convivenza di fatto.

Detto altrimenti, richiamare una norma dello stato civile per l'accertamento di un vincolo di fatto non appare coerente con il sistema perché il rapporto di fatto o c'è o non c'è a prescindere dalla sua formalizzazione anagrafica; l'accertamento della esistenza di una convivenza di fatto, qualora contestata, sarà problema di merito rimesso all'accertamento giudiziale, accertamento già quotidianamente compiuto dalle corti. Al contrario il richiamo alle registrazioni anagrafiche potrebbe far ritenere convivenza di fatto quella che era nata come semplice coabitazione (si pensi alla coabitazione per motivi di amicizia o assistenza che potrebbe assurgere a convivenza di fatto alla morte di uno dei partner, impossibilitato a contestarne l'esistenza, con evidenti effetti nei confronti degli eredi del defunto) (Velletti, Convivenze di fatto e unioni civili: i profili generali della legge Cirinnà, relazione al Seminario diretta webtv «Convivenze di fatto e unioni civili: i profili tecnico giuridici ed i riflessi sull'attività notarile», Viterbo, 13 maggio 2016).

Ebbene, bisogna sottolineare che alla dichiarazione anagrafica deve seguire una concreata e reale convivenza stabile, la formazione di una comunione di vita. Quindi, bisogna tener conto non solo della dichiarazione anagrafica ma anche e soprattutto dell'evoluzione di tale rapporto.