Legge - 19/02/2004 - n. 40 art. 4 - (Accesso alle tecniche).

L'accesso alle tecniche e il superamento della limitazione ai casi di sterilità ed infertilità

In ordine all'accesso alle tecniche occorre richiamare quanto già evidenziato al paragrafo 2 del commento del capoall'articolo 1 della legge in esame. In particolare il fatto che la legislazione in esame individua tra le patologie rilevanti al fine di cura la sterilità e l'infertilità, indicate unitariamente, senza una chiara connotazione tecnica delle due diverse ipotesi, da intendere sostanzialmente come ricorrenza di difficoltà psichiche e fisiche alla procreazione, comprendendo così le più diverse ipotesi di sterilità non solo patologica, ma anche non spiegata (da ricondurre alla difficoltà di concepimento dopo circa un anno di tentativi vani). Tuttavia è da considerare come il concetto di infertilità si riferisca normalmente alla oggettiva difficoltà di giungere ad un concepimento, mentre la sterilità è normalmente riferita alla difficoltà di portare a termine una gravidanza comunque avviata. 

Si è tuttavia ipotizzata, proprio in considerazione del carattere asseritamente residuale delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, un'esclusione dalla terapia delle coppie solo parzialmente infertili (Sesta), affermazione questa che risulta tuttavia superata dall'interpretazione estensiva della giurisprudenza di merito e costituzionale in applicazione del principio ex art. 3 Cost.

La finalità della legge deve dunque essere intesa non solo allo scopo di affrontare materialmente il problema con le tecniche di procreazione assistita, ma anche al fine di indagare le ragioni causative della infertilità, per individuare misure preventive e terapeutiche.

La tecnica procreativa assume dunque una portata residuale nelle intenzioni del legislatore , che cerca comunque di sostenere la scelta alternativa, almeno a livello informativo, della adozione o dell'affidamento e, a livello tecnico e scientifico, la possibilità di rimediare altrimenti alle cause di infertilità con diverse modalità terapeutiche (Salanitro, 1 s., Dogliotti- Figone, 1 s.). Procreazione medicalmente assistita considerata dunque come metodo terapeutico, nelle intenzioni del legislatore, a portata e carattere del tutto residuale. Tale impostazione è stata tuttavia oggetto di profonda rivisitazione a seguito delle numerose pronunzie di merito che hanno consentito l'accesso alle terapie in questione alle coppie non fertili ed affette da malattie geneticamente trasmissibili. Rendendo di fatto tale disciplina una via più ampia per la soluzione di gravi problemi procreativi a prescindere dalla effettiva ricorrenza di sterilità ed infertilità intese restrittivamente, come originariamente previsto.

  È stata progressiva e costante la ricorrenza di ordinanze di rimessione alla Corte cost. al fine di valutare la conformità al nostro ordinamento della normativa in questione o al fine dell'avanzamento per via interpretativa delle forme di tutela per coppie portatrici sane di malattie genetiche (Trib. Milano, ord. 4 marzo 2015; Trib. Bologna, ord. 14 agosto 2014; Trib. Bologna, ord. 16 gennaio 2015; T.A.R. Veneto 8 maggio 2015; Cons. St., ord. 9 aprile 2015; Trib. Roma, ordinanza gennaio e febbraio 2014; Trib. Salerno, ordinanza gennaio e luglio 2010; Trib. Cagliari, ordinanza novembre 2012, tutte in biodiritto.org).

Il requisito della sterilità e infertilità come limite all'accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, così come la finalità esplicita di individuare un metodo terapeutico a carattere assolutamente residuale, sono stati nel tempo superati dalle interpretazioni evolutive della giurisprudenza di merito e dall'intervento risolutivo della sentenza Corte cost. n. 96/2015. La Corte cost. ha dichiarato «l'illegittimità costituzionale degli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, l. 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità di cui all'art. 6, comma 1, lett. b), l. 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull'interruzione volontaria della gravidanza), accertate da apposite strutture pubbliche».

La decisione deriva da due distinti procedimenti cautelari incardinati dinnanzi al Tribunale di Roma nell'ambito dei quali dei coniugi chiedevano di accedere alla procreazione medicalmente assistita al fine di evitare la trasmissione della grave malattia genetica della quale risultavano portatori. Veniva richiamato il contrasto con gli art. 2,3,32 e 117 Cost. in relazione all'art. 8 e 14 CEDU.

In particolare è stata evidenziata – nell'impossibilità di disapplicare la normativa interna per contrasto con la normativa comunitaria e di giungere effettivamente ad un'interpretazione costituzionalmente orientata, a causa dell'univoco e insuperabile tenore letterale della disposizione che limita l'accesso alla tecnica PMA ai soli casi di sterilità e infertilità – la contrarietà alle previsioni della l. n. 40/2004 agli art. 3 e 32 Cost.

La valutazione d'incostituzionalità ha dunque enucleato l'irragionevolezza dell'indiscriminato divieto, ex art. 3 Cost., per le coppie affette da malattie genetiche di accedere alle tecniche di PMA, con la conseguente possibilità di accedere a diagnosi pre-impianto, con ciò dando corpo e sostanza a quelle interpretazioni che, in assenza di un divieto esplicito, avevano sempre ritenuto ammissibile una tale diagnosi.

Richiamando il noto caso Costa - Pavan/Italia (sent. Corte Europea dei Diritti dell'Uomo del 28 agosto 2012) , viene identificata ricordiamo che nel relativo procedimento venne ritenuta l'irragionevolezza in relazione alla antinomia normativa conseguente alle previsioni della l. 22 maggio 1978 n. 194, che rendono possibile l'interruzione di gravidanza per evitare la procreazione di un figlio affetto da patologie ereditariamente trasmissibili, mentre con le tecniche di PMA e la diagnosi pre-impianto sarebbe possibile far giungere alla donna, con rispetto del diritto alla salute della stessa ex art. 32 Cost., un'informazione sulla salute del concepito – embrione per evitare una scelta successiva assai più compromettente, appunto, del proprio diritto alla salute (cosa che si era verificata per i coniugi ricorrenti che avevano in precedenza dovuto ricorrere ad una procedura di interruzione della gravidanza per la malattia genetica trasmessa al concepito). 
Il bilanciamento necessario degli interessi coinvolti richiedeva, si affermò, dunque un pieno rispetto del diritto alla salute della donna , consentendo alle coppie affette da malattie genetiche trasmissibili di ricorrere alla PMA allo scopo unico di individuare gli embrioni ai quali non risulti trasmessa la malattia genetica del genitore con rischio di anomalie o malformazioni del feto, con esplicito richiamo al criterio di gravità di cui all'art. 6 l. n. 40/2004. 
Nel rendere tale decisione la Corte evidenzia l'opportunità di un intervento del legislatore al fine dell'auspicabile individuazione delle patologie che possano giustificare l'accesso alle coppie fertili alle tecniche di PMA, con le conseguenti procedure di accertamento in strutture debitamente autorizzate e sottoposte a controllo. 
Lo stesso profilo di rilevanza e irragionevolezza risulta sostenuto da diverse ordinanze di merito (Trib. Milano, ord. 4 marzo 2015). 
Occorre infine ricordare per completezza anche ulteriori provvedimenti di merito che hanno a loro volta accolto le istanze di coppie sane e non infertili, ma portatrici di malattie geneticamente trasmissibili, con ciò contribuendo alla riflessione in ordine al necessario allargamento della tutela e del progresso scientifico in materia procreativa anche a casi che non coinvolgono la sterilità in senso tecnico (Trib. di Salerno luglio 2010, Trib. di Cagliari novembre 2012, in materia di accesso alla PMA e diagnosi pre-impianto). 
Una situazione nella quale la sterilità è in re ipsa è costituita dall'identità di sesso nella coppia. In proposito Cass. I, ord. n. 22179/2022, ha affermato che In caso di concepimento all'estero mediante l'impiego di tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, voluto da coppia omoaffettiva femminile, la domanda volta ad ottenere la formazione di un atto di nascita recante quale genitore del bambino, nato in Italia, anche il c.d. genitore intenzionale, non può trovare accoglimento, poiché il legislatore ha inteso limitare l'accesso a tali tecniche alle situazioni di infertilità patologica, fra le quali non rientra quella della coppia dello stesso genere. L'alternativa, dunque, è precisa: la procreazione è evento naturale per le coppie di sesso diverso ed è naturalmente impossibile per le coppie dello stesso sesso. Le coppie che potrebbero avere figli in modo naturale possono ricorrere alla procreazione assistita, e pertanto artificiale, soltanto per superare condizioni ostative all'avere figli riconosciute dalla legge. 

Gradualità e consenso informato, conseguenze giuridiche della PMA ed espressione del consenso

La stessa formulazione letterale dell’art. 4 evidenzia come la natura terapeutica della PMA in quanto tale imponga la applicazione di un criterio di gradualità, con possibile accesso a diverse tecniche in relazione alla situazione accertata e oggetto di valutazione medica (fecondazione in vitro o meno a seconda della gravità e del grado di sterilità infertilità). La procreazione medicalmente assistita costituisce per l’ordinamento veramente una ultima ed estrema tecnica utilizzabile.

La l. 40/2004 ha costituito una anticipazione normativa che rispondeva ad una finalità mirata e più ristretta. Per alcuni autori si doveva rinvenire nelle sue disposizioni una volontà del legislatore di evitare pratiche di selezione embrionarie e finalità eugenetiche della procreazione medicalmente assistita, piuttosto che disciplinarne realmente requisiti di accesso ed espressione del consenso (Moretti, 262 s. e Salanitro, 1 s.).

Profili problematici conseguenti a tale previsione erano da riferire alla disciplina dei casi in cui uno dei due genitori fosse portatore di malattia geneticamente trasmissibile e risultano di fatto superati dalla sentenza della Corte cost. n. 95/2005 (sul punto vedi supra). Il principio richiamato di gradualità e residualità della cura pur presentandosi come cardine della disciplina in esame non risulta tuttavia in alcun modo sanzionato in caso di sua violazione, non rappresentando il principio un divieto, quanto piuttosto una modalità di disciplina delle possibilità di accesso alla procreazione medicalmente assistita. Tuttavia elemento fondamentale per l’accesso alle tecniche di PMA è rappresentato dal consenso informato, esplicitamente disciplinato dall’art. 6 del capo 2 della disciplina in esame. La disciplina è particolarmente analitica e se si vuole pervasiva, nel senso che il consenso è un elemento ricorrente e di fatto ripetuto in ogni fase della terapia sia al momento dell’accesso, che dal momento della sua applicazione. Tale disciplina rientra nel canone generale del necessario consenso nella realizzazione di trattamenti sanitari, recepito anche ai sensi della Convenzione di Oviedo.

Il medico dovrà dunque per ogni fase realizzare attività informativa sulla tecnica applicata, sulle conseguenze fisiche, sanitarie e psicologiche derivanti da tale applicazione e sulle probabilità di successo della terapia. Come già detto, la ritenuta residualità di tale terapia comporta anche l’informazione relativa alle possibilità di accedere al sistema dell’adozione e dell’affidamento. Si veda, amplius, sub art. 6.

Il divieto di PMA eterologa e l'evoluzione applicativa a seguito delle sentenze Corte cost. nn. 162/2014 e 95/2015

Il terzo comma dell’art. 4 vieta recisamente il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo. La disposizione trova il suo completamento nella specificazione offerta dall’art. 5, per il quale la procreazione omologa, che al contrario è consentita, deve comunque rispondere a condizioni precise: per prima, quella che essa sia utilizzata da soggetti che compongono una coppia, circostanza che evidenzia la provenienza da loro dei gameti o degli ovuli adoperati; e le altre idonee a dimostrare che nella fattispecie la procreazione artificiale è intervenuta tra soggetti che avrebbero potuto essere genitori ove non fosse esistito quell’impedimento insuperabile che ha reso obbligata la procedura medica (sesso diverso, età potenzialmente fertile, coniugio o convivenza, esistenza in vita). Il divieto di fecondazione eterologa trova sanzione nell’articolo 12, comma 6, l. 40/2004.  

Nel commentare la norma che fa divieto della fecondazione eterologa alcuni autori ne avevano avvertito una conseguenza che a loro parere appariva difficilmente accettabile. Essi infatti avevano  sottolineato come proprio il divieto di fecondazione eterologa non rendeva possibile la cura dei casi più gravi e conclamati di sterilità ed infertilità, collegati alla mancata produzione di gameti idonei da parte di uno dei componenti della coppia, o ancora (con il divieto della gestazione per altri) alla difficoltà di affrontare il caso di infertilità tecnica, ovvero l'impossibilità della donna a seguito di attecchimento dell'embrione di portare a termine la gravidanza (Marella, 9 s., Salanitro, 1 s., Modugno, 1 s.). La dottrina favorevole al divieto di fecondazione eterologa sosteneva il proprio ragionamento richiamando il rischio eugenetico, le problematiche familiari conseguenti alla mancanza di legame biologico tra figlio e uno dei genitori, l'assenza di tutela per il nato in ordine alla possibilità di conoscere il proprio genitore donatore per un eventuale accesso a cure mediche. Pur non seguendo tali impostazioni alcuni autori avevano sostenuto una non completa irragionevolezza della disciplina di divieto ed avevano sostenuto la possibilità di ammettere la fecondazione eterologa quale extrema ratio per casi di particolare rilevanza. 

Lo sfavore di un’altra  parte della dottrina per la fecondazione eterologa trovava la sua ratio giuridica e tecnica nell'affermazione secondo cui la PMA doveva essere adoperata unicamente nei limiti di uno strumento terapeutico, per tale da intendersi esclusivamente l'intervento che effettivamente porta ad una riattivazione delle funzioni direttamente in favore del soggetto che accede alle tecniche. 

Tuttavia molti altri autori avevano negato la natura terapeutica di questo intervento, e richiamando il diritto costituzionalmente garantito alla creazione di un proprio nucleo familiare, avevano posto il problema della c.d. genitorialità sociale, pur essendosi in presenza di una discendenza genetica e biologica almeno da parte di uno dei due coniugi o conviventi. Tali riflessioni hanno trovato molti riscontri nell'ambito degli ordinamenti europei dove la fecondazione eterologa è nella maggior parte dei casi ammessa senza difficoltà.

In realtà in un'ottica socialmente più ampia e completa si è evidenziato come il divieto in questione trovi forse più concretamente una propria ragione nella volontà di evitare l'accesso alla fecondazione assistita a donne sole e coppie omosessuali. La previsione di un divieto a carattere generale, evitando qualsiasi riferimento alle coppie omosessuali, ha reso possibile il superamento delle inevitabili critiche per violazione del principio di non discriminazione che sarebbero conseguite ad un'esplicitazione della finalità del divieto.

Tuttavia l'acceso dibattito è risultato del tutto superato dalla pronunzia della Corte cost. n. 162/2014, nell'ambito della quale, pur non richiamandosi espressamente gli art. 8 e 14 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, è dato accedere ad una lettura dell'autodeterminazione quale principio assoluto e fonte di nuovi diritti dei singoli e della coppia al fine di ottenere tutela e supporto nel loro progetto familiare (Rodomonte, 1 s.).

La possibilità di realizzare tecniche di PMA di tipo eterologo anche in Italia consegue alla sentenza della Corte cost. n. 162/2014 in esito alle questioni di illegittimità costituzionale sollevate dal Tribunale di Milano, di Firenze e di Catania in relazione all'art. 3,2,31 e 32,29 e 117 Cost., 8 e 14 CEDU in relazione all'art. 4 comma 3, 9 comma 1 e 3 limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all'art. 4 comma 3, 12 comma 1 della l. n. 40 del 2004». Con particolare riferimento alla violazione dell'art. 3 Cost. le diverse ordinanze di rimessione avevano segnalato che il divieto di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo di fatto realizzava una disparità di trattamento tra coppie parimenti affette da sterilità ed infertilità, precludendo la scelta del metodo terapeutico più idoneo alla soluzione del loro problema, con conseguente compressione del diritto delle singole coppie di giungere ad una piena realizzazione della propria vita familiare e conseguente preclusione per le coppie normalmente affette da patologie di sterilità decisamente più gravi di accedere alla tecnica e terapia maggiormente adeguata al loro caso.

Nel rimettere la questione alla Corte cost. le ordinanze di merito (e segnatamente quella milanese) hanno richiamato il caso SH ed altri contro Austria ed i principi espressi sul punto dalla Grand Chambre. La Corte ha ritenuto fondate le questioni incentrate su temi eticamente sensibili e particolarmente rilevanti, dove la ricerca di un punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze rappresenta certamente una prerogativa primaria del legislatore, che tuttavia può essere indagata e verificata nel caso in cui emerga un «irragionevole bilanciamento» tra gli interessi in gioco e dei valori ai quali la disciplina si ispira e che disciplina in relazione ai singoli. In tal senso è stato evidenziato come la scelta di giungere al divieto assoluto di fecondazione eterologa non possa essere considerato elemento e principio consolidato dell'ordinamento, essendo stata tale tecnica da sempre applicata in Italia prima dell'entrata in vigore della l. n. 40/2004. In presenza dunque di un principio costituzionalmente garantito come quello della libertà di autodeterminarsi ex artt. 2,3,31 Cost. occorre valutare, secondo la Corte, se eventuali limitazioni di tale libertà, con particolare riferimento all'imposizione di un divieto assoluto al suo esercizio, devono essere giustificate dall'impossibilità di tutelare altrimenti interessi di pari rango e portata. Dunque la sentenza rileva come in presenza di sterilità od infertilità la scelta di giungere alla formazione di un nucleo familiare non possa essere compressa o resa eccessivamente gravosa, e in mancanza di lesione di altri e preminenti valori costituzionali, deve essere realizzata e raggiunta anche mediante la scelta di ricorrere a tecniche di PMA eterologa. La Corte articola quindi una valutazione complessiva delle limitazioni imposte in relazione con il concetto di patologia e della sua incidenza sul diritto alla salute, evidenziando come in tale campo occorra comunque e sempre riferirsi alle valutazioni della scienza medica. Afferma dunque la Corte che la ricorrenza di tale divieto si appalesa irragionevole nel caso in cui sia stata accertata l'esistenza di una patologia che sia causa irreversibile di sterilità o infertilità assolute, e dunque l'accesso alla fecondazione eterologa deve essere consentito quando non vi siano altri rimedi terapeutici per rimuovere le cause di sterilità o infertilità e sia stato accertato il carattere assoluto delle stesse mediante accertamento documentale del medico, che certificherà tale situazione nel rispetto del principio di gradualità e consenso informato che caratterizza la legge. Ovviamente la nascita di procreato con fecondazione eterologa poneva problemi di status e legittimazione e sul punto la Corte ha evidenziato che anche con l'attuale impianto normativo e con le modifiche sopravvenute sul codice civile non si possano ritenere ricorrenti lacune nella relativa disciplina. Oggettivamente la disciplina per come interpretata dalla Corte va sul punto ad integrarsi con il divieto di disconoscimento da parte del coniuge consenziente alla PMA eterologa.

In applicazione di tali principi il giudice di merito (Trib. Bologna 14 agosto 2014) ha accolto il ricorso di una coppia che chiedeva di accedere alla PMA eterologa, ormai ritenendo tale tecnica direttamente consentita dalla l. n. 40/2004, mediante la donazione di ovociti. La decisione evidenzia ancora una volta come la fecondazione eterologa rappresenti una species di quella omologa, una tecnica appartenente allo stesso genere, in assenza di qualsiasi vuoto normativo a seguito della sentenza Corte cost. n. 162/2014 purché tale intervento venga realizzato secondo i presupposti enucleati presso le strutture autorizzate. La sentenza in questione si presenta assai rilevante perché sottolinea in modo reciso la assenza di qualsivoglia vuoto normativo in ordine all'accesso alla tecnica di PMA eterologa, direttamente azionabile dai cittadini nel rispetto dei presupposti soggettivi ed oggettivi. Si afferma dunque il pieno diritto di eseguire PMA eterologa nel rispetto ed in applicazione dei valori costituzionali di cui agli artt. 32 e 13 Cost.

Da ricordare anche la recente pronunzia di merito (Trib. Trento 16 febbraio 2017) che ha accolto il ricorso di una coppia infertile con necessità di ricorso alla PMA di tipo eterologo, ordinando all'Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari locale di erogare tali prestazioni terapeutiche «alle medesime condizioni economico amministrative» previste per quelle di tipo omologo. Nel caso concreto l'accesso alla fecondazione di tipo eterologo è stato ritenuto espressione della generale libertà ad autodeterminarsi» e attiene al diritto alla salute ex art. 32 Cost. «comprensivo anche della salute psichica oltre che fisica» (Corte cost. n. 162/2014). L'interesse delle parti alla terapia in questione viene definito come pretensivo, in relazione al diritto, costituzionalmente garantito, alla salute, sicché anche nel caso di risorse finanziarie limitate, tale circostanza non può determinare il superamento e l'effettività di un diritto complesso come quello della salute nel suo nucleo irriducibile» (Cons. St. n. 3297/2016). La sentenza, in applicazione dei principi di cui alla sentenza Corte cost. n. 162/2014 evidenzia la oggettiva disparità di trattamento conseguente al non consentire un libero accesso a pari condizioni alla PMA eterologa richiamando il principio di uguaglianza sostanziale. In sostanza tale decisione si è nella soluzione allineata alle conclusioni del Consiglio di Stato, che aveva affermato che la mancata inclusione della PMA eterologa tra i livelli essenziali di assistenza non rappresenta un motivo perché tale tecnica sia esclusa dalle spese a carico del servizio sanitario nazionale. Si affrontano dunque anche i profili concreti conseguenti all'affermazione di principio della Corte cost. che ha di fatto elevato al rango di diritto costituzionale il diritto alla genitorialità, che deve dunque essere riconosciuto a tutte le coppie sterili, anche affette da malattie genetiche o particolari patologie, considerato che il progresso scientifico lo consente. Da ciò consegue, come già accennato l'evidente prevalenza attribuita all'interesse del minore in materia di status con priorità a livello valoriale della stabilità del rapporto di filiazione rispetto al diritto di venire eventualmente a conoscenza di una puntuale verità di tipo genetico sulla sua origine.

La c.d. eterologa per errore, il caso Pertini

Occorre accennare ad un caso che è stato definito una forma di eterologa, in epoca precedente alla sentenza della Corte cost., «per errore». È Il noto caso avvenuto presso l'Ospedale Pertini di Roma nel 2013, dove in occasione di un ordinario trattamento, sostenuto dal Servizio Sanitario Nazionale, di fecondazione omologa, a causa di un errore umano, che portava allo scambio di provette, gli embrioni riferibili geneticamente ad una coppia venivano impiantati ed attecchivano nell'utero di altra donna, che con il marito aveva parimenti avuto accesso presso tale Ospedale a tecniche di PMA.

La gravidanza è stata portata a termine e si sono posti al momento della nascita una serie di rilevanti problemi interpretativi circa la riferibilità dello status di figlio riferibile ai gemelli nati dalla tecnica di fecondazione assistita. Si è infatti ampiamente discusso se i figli si dovessero riferire ai titolari dei gameti oggetto della tecnica assistita e dunque a coloro che hanno trasmesso il relativo patrimonio genetico o alla madre che effettivamente e formalmente, secondo la disciplina italiana, avendo partorito è l'unica effettiva titolare dello status di genitore sui due gemelli. In realtà nel caso in esame non tanto di eterologa per errore si tratta, quanto piuttosto della chiara, ed in seguito accertata, ricorrenza di un errore umano nel rispetto delle linee guida procedimentali nell'esercizio delle attività di fecondazione assistita. Né in realtà sembra potersi effettivamente parlare di fecondazione eterologa in relazione ad un caso in cui in realtà non si è in presenza di due donatori, ma bensì di due consapevoli e coscienti potenziali genitori genetici e biologici anche in relazione allo specifico consenso dagli stessi espresso. Sicché sembra di dover considerare la ricorrenza nel caso in esame non tanto di una fecondazione eterologa, quanto di una gestazione per altri, seppure non consapevole sino al momento della comunicazione dell'intervenuto scambio di embrioni, in seguito invece pienamente consapevole.

Il problema della diversa genitorialità e delle fonti di disciplina si è ovviamente posto anche in relazione al caso della c.d. eterologa per errore presso l'ospedale Pertini di Roma. Molti autori hanno ancora una volta sottolineato come la disciplina di tipo civilistico non possa essere assolutamente richiamata per la soluzione di un caso del genere, mancando un'apertura ed elasticità di previsione in generale rispetto a nuove situazioni conseguenti ai progressi della tecnica scientifica; ma anche si è ritenuto inadeguato il richiamo alla disciplina di legge in materia di PMA in considerazione del fatto che per potersi parlare di PMA eterologa occorre comunque un consenso esplicito e formalizzato sin dall'inizio del procedimento assistito, con impossibilità di poterlo considerare ricorrente nel caso in cui la eterologa si avvenuta per errore, ipotizzando dunque la rilevanza di un consenso a posteriori da parte della partoriente e del marito della stessa in assenza di qualsiasi legame genetico con il minore (Ciraolo, 1 s.). Si è quindi evidenziato che se la base della disciplina in tema di PMA è sempre il consenso, e conseguentemente il progetto genitoriale di coloro che accedono a tale tecnica, debba prevalere una considerazione di tale elemento in correlazione con l'interesse del minore a crescere nella propria famiglia, secondo appunto un concreto e consapevole progetto familiare. Una soluzione del genere si presenterebbe dunque coerente e sistematicamente compreso anche nell'ambito della disciplina ex art. 8 CEDU, per come interpretato in tema di gestazione per altri.

Diverse sono stati i tentativi di ottenere tutela da parte dei genitori genetici dei due gemelli, tuttavia le diverse istanze sollecitate al fine di ottenere il pieno riconoscimento della loro oggettiva genitorialità, anche sperando in rinvio alla Corte cost., non hanno trovato accoglimento. Certo è che la considerazione di questo caso, la problematicità del divieto imposto in ordine alla maternità surrogata, l'evoluzione conseguente alla ammissibilità di fecondazione eterologa sia in Italia che all'estero, impongono una riflessione sulle nuove forme di famiglia e genitorialità, che anche in relazione alla omogenitorialità stanno progressivamente emergendo e trovando tutela sia presso i giudici di merito che in pronunce della Corte di cassazione (Velletti, 1 s., Gattuso, 1 s.).